SDS República de Colombia CASACIÓN 37561 RODIAN ALEJANDRO SIERRA VELA Corte Suprema de Justicia 1 5 República de Colombia CASACIÓN 37561 RODIAN ALEJANDRO SIERRA VELA Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37561 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado acta N° 434. Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011).

VISTOS La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de RODIAN ALEJANDRO SIERRA VELA contra la sentencia del 2 de agosto de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior de San Gil confirmó el fallo proferido el 8 de junio anterior por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez, que condenó al procesado, por vía del mecanismo de allanamiento a cargos, a las penas principales de 36 meses de prisión y 1,5 salarios mínimos legales mensuales de multa, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico lapso al determinado para la privativa de la libertad, como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS Por información suministrada por la comunidad el 11 de noviembre de 2010, en el sentido de que un individuo se dedicaba a comercializar droga estupefaciente en el barrio San Jorge del municipio de Barbosa, autoridades de la policía desplegaron el operativo de rigor, en cuyo desarrollo procedieron a someter a registro personal a quien se identificó como RODIAN ALEJANDRO SIERRA VELA, hallando en su poder una sustancia vegetal que al ser objeto de los análisis técnicos de rigor resultó ser marihuana en cantidad de 58 gramos, peso neto.

ACTUACIÓN PROCESAL Conducido el capturado ante el Juez Treinta y siete Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, su titular realizó el 12 de noviembre de 2010 audiencia preliminar concentrada, en desarrollo de la cual legalizó la aprehensión e impuso al aludido medida de aseguramiento de detención domiciliaria por el delito previsto en el artículo 376 del Código Penal, en la modalidad de porte de estupefacientes, en tanto la Fiscalía le formuló la consiguiente imputación, frente a la cual el implicado se allanó sin reserva alguna.

El 11 de febrero de la anualidad en curso el Juez Primero Penal del Circuito de Vélez dio inicio a la audiencia de individualización de pena y sentencia, culminándose el 8 de junio siguiente, luego de resolver la apelación interpuesta por la defensa contra decisión que negó la nulidad de la actuación. En mismo 8 de junio, en desarrollo de la mencionada audiencia, el juzgado profirió la sentencia anticipada impetrada, condenando al acusado en los términos reseñados en el acápite inicial de la presente decisión. En virtud de la apelación interpuesta por la defensa, el Tribunal Superior de San Gil confirmó la sentencia de primera instancia, por cuya razón el referido letrado acudió al recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El actor formula un único cargo contra la sentencia del Tribunal y lo apoya en la causal segunda de casación de la Ley 906 de 2004, señalando que en este caso se incurrió en violación al debido proceso generador de nulidad de la actuación. El vicio lo hace consistir en la omisión de los juzgadores al no revisar la legalidad del allanamiento a los cargos, por cuanto de esa forma inadvirtieron que en dicha diligencia se quebrantó la defensa técnica.

Ello, en su sentir, porque el profesional del derecho que representó al procesado en la audiencia de imputación no acreditó su condición de consumidor habitual de estupefacientes, ni se preocupó por hacer comparecer ante el juez de garantías a los agentes de policía que realizaron la captura del aludido. Considera que si éstos hubieran dado un informe “ bajo el estricto sentido de la verdad”, de allí se habría inferido que RODIAN SIERRA VELA es adicto a las drogas y solamente se estaba aprovisionando de la sustancia para su uso personal.

Contrariamente, añade, el mencionado letrado de manera apresurada le aconsejó allanarse a los cargos, optando el procesado por hacerlo, sin tener conocimiento que su conducta no es antijurídica ni que con ella estaba haciendo daño a nadie y solamente ponía en peligro su propia salud. De otra parte, señala que en este caso el Ministerio Público no cumplió a cabalidad las funciones que le asigna el artículo 111 del Código de Procedimiento Penal, una de las cuales consiste en participar en aquellas diligencias y actuaciones que impliquen afectación o menoscabo de un derecho fundamental, tal como ocurre con la diligencia de pesaje, identificación y homologación de la sustancia incautada, cuya práctica no puede quedar al único arbitrio y voluntad del funcionario de policía judicial, pues de esa manera podría agravar o beneficiar al procesado cuando así lo quisiere, incluso en forma voluntaria, situación que igual puede ocurrir con la cadena de custodia.

En su criterio, la presencia del Ministerio Público garantiza el no acaecimiento de tal eventualidad. Finalmente, insiste en que la conducta desplegada por el acusado carece de antijuridicidad material, pues se estaba aprovisionando de marihuana para su uso personal desde hace más de 15 años, habiéndosele incautado una cantidad neta que apenas supera “en casi dos tantos” la dosis máxima permitida por la legislación nacional.

Juzga trascendente el error, pues afectó no sólo el derecho material sino que causó un agravio injustificado al procesado. En tal virtud, solicitó casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, decretar la nulidad desde la audiencia de individualización de la pena. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Conforme lo tiene previsto el artículo 182 de la Ley 906 de 2004, constituye presupuesto para acceder al recurso extraordinario de casación la existencia de interés jurídico, de tal manera que, como lo establece el artículo 184 ibídem, su ausencia conduce a la irremediable inadmisión de la demanda.

La jurisprudencia de la Sala tiene dicho que en los casos de allanamiento a cargos el sentenciado solamente tiene interés para controvertir el quantum de la pena y los aspectos referidos a su determinación, evento este último en que también le está vedado, si se trata de preacuerdo, discutir los términos de su responsabilidad y de la sanción, siempre y cuando el juez los haya respetado.

En ese sentido, la Corte ha expresado que cuando el procesado admite los cargos atribuidos en su contra opera el principio de no retractación, surgiendo la imposibilidad para quien efectúa tal asentimiento en forma libre, informada y consciente de discutir lo relacionado con la responsabilidad penal admitida, bien sea para pregonar posteriormente su inocencia (retractación total) o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo demostrarse que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tal como lo prevé el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

Acudir a este tipo de mecanismos, también se ha precisado, implica para el procesado renunciar a una de las etapas del proceso, como en este caso lo fue el juicio, así como a la controversia que dentro de sus cauces normales se generaría, en cuanto estos instrumentos de terminación anticipada están basados en una filosofía premial, esto es, que frente al acto de conformidad del acusado en beneficio de la celeridad procesal y del ahorro de esfuerzos para la administración de justicia, se le otorga un incentivo punitivo significativo, dependiendo, claro está, del momento procesal en que se produzca, por lo que no resulta posible frente a esta clase de instituto jurídico acudir al fácil expediente de la retractación posterior.

En el caso materia de examen, se plantea la existencia de vulneraciones a las garantías fundamentales del procesado, en cuanto su defensor no desplegó actividad probatoria en orden a demostrar que se trata de un consumidor habitual de estupefacientes, limitándose a persuadirlo para optar por la figura del allanamiento a cargos, a lo cual efectivamente procedió el acusado, sin tener conocimiento que su conducta carece de antijurídica material.

El casacionista señaló también que la diligencia de pesaje, identificación y homologación de la sustancia incautada se practicó sin la presencia del Ministerio Público, desconociéndose lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 906 de 2004. La censura así vista constituye, sin duda, una clara retractación respecto de la manifestación libre, voluntaria e informada efectuada por el procesado en la audiencia de formulación de imputación, según así lo demuestran los registros magnetofónicos que hacen parte de la actuación. Ciertamente, el libelista no hace cosa diversa a cuestionar los elementos probatorios con fundamento en los cuales se sustentó el fallo condenatorio, olvidando que una de las consecuencias de la aceptación voluntaria de los cargos implica, precisamente, la renuncia a plantear ese tipo de controversias.

Lo anterior tanto más cuando el actor se abstiene de fundamentar la aducida falta de antijuridicidad material de la conducta desplegada por el procesado, acorde con la jurisprudencia pronunciada por esta Corporación sobre el tema, en donde se ha admitido la carencia de relevancia penal del comportamiento de quien porta una cantidad apenas ligeramente superior a la catalogada como dosis personal, que en caso de la marihuana es de 20 gramos.

Omitió de esa manera explicar por qué estima que el hallazgo de una cantidad que excede en un 190% la dosis para uso personal representa una ligera superación del aludido límite, comportando entonces una insignificante vulneración o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la ley; ello si se tiene en cuenta que a SIERRA VELA se le incautó 58 gramos de marihuana.

Tampoco el casacionista se preocupó por indicar la norma legal que, en concreto, establece la obligatoriedad del Ministerio Público de hacer presencia en la diligencia de identificación y pesaje de la sustancia incautada, presupuesto indispensable cuando la pretensión del censor, como parece inferirse de la demanda, es obtener la exclusión de la prueba, por ilegalidad en su aducción. Se circunscribió a invocar el artículo 111 de la Ley 906 de 2004, en el aparte donde se establece como función de dicha entidad ejercer vigilancia sobre las actuaciones de la policía judicial que puedan afectar garantías fundamentales, disposición que por ningún lado contiene, como condición de validez del elemento de prueba, la obligación del Ministerio Público de hacer presencia en toda diligencia de la referida clase.

En esas condiciones, observa la Sala que la nulidad planteada en realidad encubre el real propósito de la impugnación, cual es desconocer la aceptación de cargos expresada en su momento por el procesado de manera libre y voluntaria, lo cual –se insiste- implica una clara retractación. En consecuencia, atendida la falta de interés jurídico para recurrir, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen, considerando además la no concurrencia de circunstancia vulneradora de garantías fundamentales en los temas referidos en la demanda, que imponga superar la falencia advertida para decidir de fondo.

Se precisará, finalmente, que contra la decisión inadmisoria del recurso de casación sólo cabe el mecanismo de insistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de RODIAN ALEJANDRO SIERRA VELA.

De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA IMPEDIDO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Providencia del 14 de septiembre de 2009, radicación 32032. � Cfr. Sentencias del 8 de julio de 2009, radicación 31531 y del 17 de agosto de 2011, radicación 35978, entre otras. � Providencia del 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.