CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 37559 ó JHINSON CLAVIJO TORRES República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 20 CASACIÓN 37559 ó JHINSON CLAVIJO TORRES República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37559 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 425 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JHINSON CLAVIJO TORRES contra la sentencia de 9 de agosto 2011 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, confirmó la que emitiera el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Soacha condenándolo como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por los juzgadores así: “M.E.O.P, en su condición de madre y representante legal de la menor J.K.L.O., puso en conocimiento de las autoridades que JHINSON CLAVIJO TORRES sostuvo con su hija relaciones sexuales [el 11 de julio de 2009], cuando ésta apenas tenía 13 años, no obstante que advirtió en varias oportunidades al referido que aquélla aún no había cumplido dicha edad”.

El 6 de noviembre de 2009 ante el Juez Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Soacha se llevó a cabo la audiencia preliminar de legalización de captura de JHINSON CLAVIJO TORRES, previamente ordenada por el Juez Cuarto Penal de la misma categoría y especialidad. La Fiscalía le formuló imputación a título de autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, sin solicitar la imposición de medida de aseguramiento.

Presentado el escrito de acusación, el 3 de febrero de 2010 se cumplió la audiencia de formulación respectiva ante la Juez Primero Penal del Circuito de Soacha. Evacuadas en el mismo despacho judicial las audiencias preparatoria y de juicio oral, y anunciada en esta última el sentido de fallo, mediante sentencia de 14 de junio de 2011 fue condenado JHINSON CLAVIJO TORRES como autor del delito objeto de acusación a la pena principal de doce (12) años de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del procesado, el Tribunal Superior de Cundinamarca a través de sentencia de 9 de agosto de 2011 confirmó la condena, razón por la cual insiste aquél a través de la impugnación extraordinaria con la correspondiente demanda de casación. Acerca de su admisibilidad se pronuncia la Corte.

DEMANDA Pregona un cargo ante el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y aducción de las pruebas por los siguientes yerros judiciales: 1. En la audiencia preparatoria la juez aprobó las estipulaciones probatorias relacionadas con la entrevista sicológica y la valoración sexológica de la víctima, acordando, en vez de hechos o circunstancias, las conclusiones allí plasmadas, y por ello se dio por probado que la menor había dicho la verdad, sin poder realizar alguna controversia probatoria al respecto.

Explica que las profesionales (Médica y Psicóloga), que practicaron tales valoraciones debieron ser citadas a la audiencia de juicio oral para indagarles, respecto de la primera, los métodos empleados para concluir que la menor no mentía, así como la aplicación de los test de Graham o criterios para decir la verdad, y referente a la segunda, establecer qué busca el perito en dicho examen, pues si la respuesta se refiere a lesiones a nivel de cavidades sexuales, cuando ellas no se advierten la conclusión ha de ser que no hubo penetración y la conducta sería atípica.

También para que clarificara el significado de la frase “lo cual no descarta que haya tenido relaciones sexuales”, cuando se anotó en el examen que el himen de la niña era “anular íntegro elástico”, pues ello ofrecía dudas que debieron ser resueltas a favor del procesado. De otro lado, señala que la pericia respecto de los años de la menor era favorable para el incriminado en cuanto se afirmaba que tenía “una edad cronológica de 13 años y edad clínica de 14”, sin embargo, la juez al aceptar la estipulación probatoria sobre ese tema impidió su controversia, incluso rechazó el examen pericial de la edad clínica, propuesto por la defensa, al argüir que ya se había convenido con el registro civil de nacimiento, desconociendo que para establecer cuantos años tiene la persona hay tres sistemas: cronológico, con el aludido documento publico; clínico según la estructura ósea y desarrollo muscular; y aparente de acuerdo con los rasgos físicos observados a primera vista por cualquier individuo. 2.

La juez incorporó formalmente al juicio un escrito de estipulaciones gravosas para el procesado suscrito el 21 de septiembre de 2010 no por las partes que realmente actuaron en audiencia, esto es, el Fiscal Jorge Alberto Caraballo Gómez y el defensor Maximiliano Vega Cárdenas, sino por dos “ desconocidos ”: la anterior Fiscal Diana Alexandra Cortés y el otrora apoderado Jairo Arturo Buitrago Vargas, asumiendo dicho escrito como auténtico, sin estar avalado en audio.

En criterio del demandante, la conducta de quienes suscribieron tales estipulaciones se adecuaría a los delitos de falsedad ideológica en documento público y fraude procesal, y por ello pide que se compulsen las copias con destino a la Fiscalía y al Consejo Superior de la Judicatura para las investigaciones penales y disciplinarias correspondientes. 3.

Con la prueba testimonial de María Elvia Olaya Penagos, madre de la víctima, se introdujo la noticia criminal del 6 de agosto de 2009, pero esa prueba resultó ser la lectura de esa pieza que no fue anunciada por la Fiscalía, ni decretada, documento por demás no autenticado ya que no se citó al funcionario de policía judicial que lo recepcionó. Agrega que incluso se “ suplantó ” la denuncia, pues aquél documento no corresponde al texto original del 6 de agosto de 2009, sino de fecha posterior de 7 de diciembre del mismo año con el que la Fiscalía buscaba un dato que sirviera para condenar a JHINSON como cuando la deponente aseguró que le dijo a él que su hija tenía sólo doce años y medio de edad. 4.

Se dio por probado un hecho cuando sólo mediaban simples referencias al citar, como prueba, el testimonio del padre de la menor y esposo de María Elvia Penagos sin que obre registro de audio, o documento relacionado, cuando en el fallo se plasmaron frases como: “ tanto María Elvia Olaya Penagos como su esposo habían advertido a aquél…” “ los padres sí alertaron al joven”, o “en realidad sus padres informaron a aquél su edad previo a la relación sexual”.

Agrega que la estipulación respecto de la plena identificación del acusado no obraba al momento de la audiencia preparatoria, pero que afortunadamente la juez pidió al nuevo fiscal y al defensor que si tenían a bien volver a acordar tal hecho, pero no hizo lo mismo respecto de las otras estipulaciones ilegales. Expone que la prueba idónea para acreditar la penetración del hasta viril en la humanidad de la menor era el examen sexológico, el cual no pudo ser valorado por haber sido ilícitamente objeto de estipulación, no obstante que en él se da cuenta que el himen es anular e íntegro, lo que se debe interpretar en que no hubo conducta punible, y por lo mismo, ni siquiera el dicho de la menor, que fue accedida aunque con su consentimiento, puede ser de recibo.

Tras citar como infringidos los artículos: 15, inciso 2°; 16; 23; 115; 141 numeral 3°, 200 “ y ss.”; 250; 285; 275 “y ss.”; 277; 284; 336; 338; 344; 346; 347; 358; 356; 360; 402 y 441 del Código de Procedimiento Penal, solicita a Corte casar la sentencia y absolver al procesado o en subsidio declarar la nulidad parcial de la actuación desde la audiencia preparatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Precisión inicial De conformidad con el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso extraordinario de casación responde a un mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales, siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: “la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia”.

En este orden, al estar demarcada la pretensión del demandante por el carácter teleológico de la casación, debe acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, además de señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido, tal y como lo dispone el artículo 184 de la ley en comento.

El control constitucional y legal de la sentencia de segundo grado le imprime al recurso su carácter de extraordinario, de ahí que no escapen a él los requerimientos metodológicos necesarios basados en la razón y la lógica con la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo.

En virtud de lo anterior, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido de los cargos, la Corte al analizar el libelo debe evidenciar la necesidad de su intervención, porque si se advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental, se deberán superar las falencias técnicas formales adquiriendo prevalencia los fines de la casación con su consecuente admisión. 2.

Del cargo En las pretensiones del demandante (principal, que se case el fallo y se absuelva a su asistido, y subsidiaria que se declare la nulidad de la actuación), se advierte una mixtura ya que para solicitar una sentencia estimativa se debe admitir la validez de la actuación y deprecar una solución acorde con ella para la corrección del vicio in iudicando denunciado.

En esta arista, la postura del censor contraviene el principio lógico de no contradicción, según el cual, se debe evitar la presentación de postulados que se oponen. Aquí, en vez de residualmente buscar la nulidad de parte del proceso, debió especificar el yerro y formularlo en primer lugar, como lo manda también el principio de prioridad, para seguidamente explicar los errores sustentados en otras causales de casación. Ahora, respecto de la violación indirecta de la ley sustancial, era su deber anunciar las normas que describen las conductas delictivas, en las cuales se asignan consecuencias jurídicas a tales comportamientos o se consagran los derechos de las partes que a la postre hubieran resultado infringidas por el fallador, esto es, incluir en la proposición jurídica los preceptos que ostentan el tipo penal contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales por el cual fue condenado su defendido.

Aunque opta por denunciar errores probatorios, en el fondo repara en la labor defensiva del profesional que lo antecedió y que suscribió unas estipulaciones probatorias, en su parecer lesivas a los intereses de su asistido, asunto que debió plantear bajo la causal relacionada con los defectos sustanciales de garantía o de estructura aptos para invalidar la actuación. Incluso para tal postura desdeña el criterio jurisprudencial adoptado por esta Corporación en el sentido que para demostrar una pretendida falencia en ámbito defensivo, “resulta inadmisible hacerlo contraponiendo esquemas o estrategias en contravía de quienes cumpliendo ese mismo rol anteladamente, decidieron encaminarse con propuestas disímiles a las abanderadas a última hora con un juicio ex post de valoración de sus resultados adversos, toda vez que ello implicaría desconocer la libertad de estrategia que el ejercicio de la profesión impone al abogado defensor dentro de un proceso penal lo que por demás propiciaría que en todos aquellos casos en donde se discrepe de la metodología de defensa utilizada por una abogado, se pueda alegar quebranto de derechos, lo que es, desde luego, inaceptable” Además de lo anterior, tampoco tiene en cuenta que la Corte ha insistido en que en sede de casación no es viable reparar en la conveniencia o inconveniencia de una estipulación probatoria, porque ello equivaldría a deshacer unilateralmente un convenio válido al que la ley atribuye efectos jurídico-procesales.

Precisamente, como una excepción a los principios de oportunidad, publicidad e inmediación que rigen las pruebas (artículos 374, 377 y 379 de la Ley 906 de 2004), ya que por regla general se exige que sean practicadas en la audiencia del juicio oral y público, se contempla la posibilidad de las estipulaciones que responden a acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados algunos hechos o circunstancias.

“La finalidad de un tal pacto es depurar el juicio de innecesarios debates respecto de “hechos o sus circunstancias” frente a los que no hay controversia entre las partes, siempre que ello no implique renuncia los derechos constitucionales, lo cual se aviene o resulta armónico con el carácter predominantemente adversarial del nuevo modelo de enjuiciamiento, toda vez que si el objeto del proceso es el enfrentamiento de dos “teorías del caso” opuestas acerca de la situación fáctica investigada, en la medida en que entre ambas posiciones hayan puntos de encuentro o comunes, las partes están facultadas para dar por zanjada cualquier diferencia, haciendo de esta manera operantes los principios de publicidad, concentración e inmediación, propios del nuevo sistema”.

El libelista indebidamente funda errores judiciales a partir de la conducta pasiva de la juez de conocimiento respecto de tales estipulaciones probatorias cuando deviene palmario que la esencia marcadamente adversarial del sistema acusatorio colombiano deja ese tema a la libre determinación de la Fiscalía y la defensa, “De conformidad con el numeral 4° del artículo 356 ibídem, las partes sencillamente manifiestan si tienen interés en hacer estipulaciones probatorias, y el Juez de conocimiento no interviene, en el sentido de aprobar o improbar tal acuerdo, dado que en ningún caso el funcionario judicial tiene iniciativa probatoria, por expresa prohibición del artículo 361 del mismo régimen”.

“Se trata, pues, de ‘aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancia’ (parágrafo, numeral 4° del artículo 356), de ahí que el Juez de conocimiento no tenga discernida por la ley ninguna función específica frente a las estipulaciones”. “Es así que, una vez las partes expresan ante el Juez que han realizado estipulaciones probatorias y las especifican, no ha lugar la retractación unilateral, que de admitirse rompería el equilibrio entre los adversarios; y mucho menos es viable el arrepentimiento si el juicio oral ya ha concluido, pues la naturaleza de los actos procesales lo impide.

“El contenido, alcance y límite de las estipulaciones depende de la voluntad de la Fiscalía y la defensa. El acuerdo debe quedar claro para ellos y para el Juez. Para este efecto, el de logar que no quede duda acerca de lo pactado, el funcionario judicial debe intervenir siempre que lo considere necesario, en orden de garantizar la cabal comprensión del asunto.

“Debe quedar claro que las estipulaciones consisten en aceptar como probados algunos hechos o circunstancias; no la fuerza de convicción, el peso o poder suasorio de lo que se tiene por demostrado. Por consiguiente, el ejercicio de apreciación de las pruebas materia de estipulación, a cargo del Juez de conocimiento, puede cuestionarse a través de los recursos, en igualdad de condiciones que cualquier otro medio probatorio.

“Las estipulaciones probatorias presuponen el consentimiento libre y el entendimiento claro de la Fiscalía y la defensa; y tienen como función evitar la prolongación innecesaria del debate, de suerte que contribuyen a la celeridad, al ahorro de instancia y a la eficacia del sistema”. Pero lo que corrobora la sinrazón del demandante en su planteamiento es que los acuerdos probatorios aludidos: el examen psicológico respecto de la conclusión de la profesional que los hechos narrados por la menor correspondían a la verdad y el examen sexológico, fueron apartados del fallo por parte del Tribunal cuando advirtió, “…la impropiedad en que incurrieron la fiscalía y defensa al momento de acordar y dar a conocer qué hechos o modo de probarlos estaban estipulando, pues se evidencia que no se hicieron sobre hechos y con suficiente claridad”.

Por manera que sólo se admitieron como probadas la edad de la víctima (trece años para la época de los hechos), soportado en el registro civil de nacimiento, y la plena identidad del acusado según la tarjeta decadactilar, concluyendo así que, “lo demás, no corresponde a estipulación probatoria, es decir, la apreciación de lo sicóloga respecto del relato ofrecido por la menor, al igual que ésta fue sometida al examen sexológico, máxime cuando la precitada menor acudía al juicio oral como testigo de los hechos concernientes a la conjunción carnal sostenida con el acusado”.

Con esta perspectiva, deviene diáfano que ninguna trascendencia tiene el yerro denunciado por el impugnante porque se subrayó en la sentencia que la menor en su testimonio recepcionado en la audiencia de juicio oral afirmó que en realidad tuvo una relación sexual con el procesado cuando contaba con trece años de edad, destacando que tanto su padre como su madre le habían dicho a aquél “que no se metiera con ella”, precisamente por su edad.

En el mismo sentido, se sopesó la declaración de la progenitora de la menor acerca de que cuando JHINSON le dijo que su hija le gustaba, ella le comunicó que no contaba con la edad para tener novio, pues sólo tenía doce años y medio, refiriendo también que la misma advertencia se la hizo el padre en una oportunidad en que los vio conversando.

El impugnante sobredimensiona algunas frases para hacer creer a la Sala que fue inventado el testimonio del progenitor de la niña, cuando ello sólo responde a los relatos de ella y su señora madre acerca de que aquél también había informado al incriminado la edad de la menor. Ahora, en lo que tiene que ver con la conducta del anterior defensor y la fiscal cuando suscribieron las estipulaciones, como ya se reseñó, la sanción a tal actuación fue la exclusión del caudal probatorio de las que relacionaban las conclusiones de las profesionales que valoraron a la infanta, de otro lado, ésta no es la sede para ordenar la compulsación de copias para investigar al abogado o al representante del ente fiscal por tal proceder, como lo solicita el impugnante, lo cual no impide que formule las quejas o denuncias que a bien tenga.

Finalmente, la misma falta de incidencia se avizora en la diferencia que resalta el defensor acerca de la denuncia y la entrevista de la progenitora de la víctima, pues como lo señaló el Tribunal: “…con la testigo en mención, se introdujo al proceso la entrevista que rindiera el 07-12-09 ante funcionario de la policía judicial, y con igual hilo narrativo da cuenta de los hechos, ahora, que en la audiencia preparatoria fue anunciada como noticia criminal y no como entrevista, es asunto, que finalmente no tiene la trascendencia, que el defensor le otorga y menos tiene la virtud de desvirtuar el poder suasorio de su testimonio”.

Vale la pena destacar que la Corte al analizar el artículo 208 del Código Penal relativo al acceso carnal con menor de catorce años ha insistido en la presunción de la ausencia de juicio y discernimiento del sujeto pasivo de esa acción, la cual opera de pleno derecho ( iuris et de iure), sin admitir prueba en contrario en el entendido que legalmente se tiene que hasta ese límite la persona debe estar libre de interferencias en materia sexual, todo para garantizar y preservar su desarrollo en dicho ámbito.

“Al contrario de lo que sucede en los delitos sexuales que contienen el ingrediente valorativo de la violencia, el bien jurídico que el legislador pretende proteger con la consagración de esta norma no reside en el amparo de la libertad que todo individuo ostenta para otorgar su consentimiento en la realización de actos de índole sexual, sino en la salvaguardia a favor de quienes no tienen autonomía para determinar en dicho ámbito su comportamiento.

“Lo anterior implica que la prohibición normativa debe circunscribirse al ejercicio de relaciones sexuales consentidas con menores, por lo que si el hecho se perpetra sometiendo la voluntad de quien no ha cumplido catorce años, se configuraría un delito de acceso carnal o de acto sexual violento, según sea el caso, agravado en razón de la edad de la víctima (Código Penal, artículos 205, 206 y 211 numeral 4, modificado por el artículo 7 de la Ley 1236 de 23 de julio de 2008).

“En otras palabras, en el artículo 208 del actual estatuto (al igual que en el artículo 209 ibídem), el legislador cuenta con la aquiescencia de la víctima (o, en todo caso, con que su voluntad no sea doblegada ni subyugada por vías de hecho), pero a la vez presupone que de ninguna manera podría incidir a favor del procesado. Es decir, dada la naturaleza del bien jurídico, no es predicable el criterio según el cual actuar sobre la base del consentimiento del sujeto pasivo de la conducta excluye la realización del tipo.

Por el contrario, se estima como ineficaz toda contribución voluntaria al resultado que provenga de la víctima si tan sólo concurre la calidad especial exigida por la norma, que es la atinente a la edad”. Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte. 3.

Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 2.

La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JHINSON CLAVIJO TORRES, por las razones anotadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Providencia de 15 de septiembre de 2010.

Radicación 31853. � Corte Suprema de Justicia. Proveído de 13 de junio de 2007. Radicación 27281. � Corte Suprema de Justicia. Auto de 19 de agosto de 2008. Radicación 29001. � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 20 de octubre de 2010. Radicación 33022. � Sentencia del 12 de diciembre de 2005. Radicación 24322.