Proceso nº 37557 Rad. 37557. Segunda Instancia LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 37557. Segunda Instancia LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37557 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 373 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011) V I S T O S La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor del doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga, contra la decisión del 30 de agosto de 2011, proferida por la Sala de Decisión Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Villavicencio, que lo condenó por el delito de prevaricato por acción. H E C H O S Fueron reseñados por el juzgador de la siguiente manera: “ Correspondió al doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga, en su calidad de Fiscal 38 Seccional de San José del Guaviare, definir la situación jurídica de Pedro Abel Alfonso Bernal, sindicado del delito de homicidio agravado, respecto de su señora Liliana Osorio Velandía. En tales circunstancias, el 18 de octubre del año 2005 analizó la prueba allegada a la investigación y concluyó que los presupuestos exigidos por la codificación adjetiva no encontraban eco, por lo que se abstuvo de proferir medida de aseguramiento.

“El acto procesal de esas características lo impugnaron el apoderado de la parte civil y el representante del Ministerio Público, ante lo cual se dispuso el traslado de las diligencias a la segunda instancia, correspondiendo a la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio (Meta) adoptar la correspondiente decisión en derecho, dependencia judicial que no solamente revocó la resolución impugnada, sino que ordenó la expedición de copias para investigar la conducta omisiva del doctor LUIS EDUARDO GUTIÉRREZ ZULUAGA…”.

ACTUACIÓN PROCESAL En virtud de la expedición de copias y luego de una investigación previa, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, el 5 de enero de 2006, ordenó la apertura de la instrucción, etapa en la que se practicaron algunas pruebas y se escuchó en indagatoria al doctor Gutiérrez Zuluaga, diligencia que se cumplió el 3 de febrero del mismo año. Cerrada la instrucción, el mérito del sumario se calificó, el 22 de junio de 2006, con resolución de acusación contra el doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga, en su calidad de Fiscal 38 Seccional de San José del Guaviare, por el delito de prevaricato por acción. Apelada la anterior decisión, la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, el 20 de diciembre del mismo año, la confirmó en su integridad.

Cumplidas las formalidades propias del juicio, el 30 de agosto de 2011, el Tribunal Superior de Villavicencio condenó al doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga a las penas principales de 43 meses y 15 días de prisión, multa equivalente a 68.75 salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 5 años, como autor de la conducta punible de prevaricato por acción. Así mismo, le concedió la prisión domiciliara como sustitutiva de la prisión. Por lo anterior, el defensor del sentenciado interpuso recurso de apelación. LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL La Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Villavicencio acota que el doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga, en su calidad de Fiscal 38 Seccional de San José del Guaviare, se abstuvo de imponer medida de aseguramiento contra Pedro Abel Alfonso Bernal, sindicado del delito de homicidio agravado en la persona de Liliana Osorio Velandia, desconociendo las pruebas que indicaban la participación de éste en los hechos.

Después de referirse a las declaraciones de Eliécer Adán Ovalle Fontecha, Jairo Duarte, Orlando Zamora Huertas y Ana Elvia Velandia Páez, dice que la providencia emitida por el Fiscal 38 fue proferida en contravía a los postulados de la sana crítica y la apreciación racional de la prueba. Destaca que “ la Resolución del 18 de octubre de 2005, la cual se tilda de prevaricadora, se trató de hacer ver que la versión exculpatoria de Pedro Abel Alfonso Bernal se encuentra acorde con la realidad, pero respecto de los hechos que se presentaron hasta que éste y la occisa salieron de la discoteca ‘bananas’, pues de ahí en adelante, no se observa algún juicio comparativo entre lo dicho por aquél en su injurada y el material probatorio recaudado…”.

Así mismo, considera que se da por cierto el hecho que después de que Alfonso Bernal llevara a Liliana Osorio Velandia a la casa de su señora madre, al primero un grupo de sujetos que se movilizaban en un taxi lo vendaron y lo dejaron en un potrero de una finca, acontecer que no estaba probado en el diligenciamiento; por tanto, no podía tomarse como argumento defensivo, sosteniendo que debió ser investigado el presunto plagio.

Para el Tribunal es evidente que el acusado no tomó en cuenta los testimonios de las menores, las cuales describieron en forma detallada la situación fáctica y el sujeto que participó en los mismos, personas que observaron cerca de su casa una camioneta gris, minutos después una mujer gritando que el hombre que se encontraba con ella la iba a matar y escuchando al entrar a su hogar la detonación de un arma de fuego.

Aduce que aunque la descripción hecha por las niñas no concuerda con la de Alfonso Bernal, que no se sabe el momento en que la víctima cambió de lugar en la camioneta y el presunto secuestro, sostiene que no es cierto lo manifestado, dado que son argumentos defensivos con la intención de eludir la justicia. Comenta que el instructor si hubiera apreciado en conjunto la prueba, como es deber de los funcionarios judiciales, otro habría sido el resultado de la providencia cuestionada.

Manifiesta que restarle credibilidad al testimonio de Oscar Humberto Lozano porque desde el lugar que observó los hechos no había alumbrado público, es una apreciación amañada, máxime cuando no se practicó una inspección judicial al lugar para determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se encontraba el testigo cuando observó el acontecer delictivo.

Acota que fue acertada la determinación de la fiscalía de adecuar el comportamiento del funcionario investigado en el delito de prevaricato por acción, ya que el doctor Gutiérrez Zuluaga se apartó de su deber funcional “ para emitir una decisión contraria a la ley, pues tal como se ha explicado en esta providencia, del material recaudado hasta antes de la decisión prevaricadora, no solo se deducían dos indicios de responsabilidad, sino una cadena de indicios que permitían edificar una medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Pedro Abel Alfonso Bernal, pero que los mismos no fueron estructurados, precisamente, porque el acusado no tuvo en cuenta las pruebas demostrativas de sus hechos indicadores y que analizados en conjunto le permitían arribar a esa conclusión distinta a la que tomó”.

Por lo expuesto, sostiene que no se encuentra demostrada ninguna causal de ausencia de responsabilidad en el comportamiento del doctor Gutiérrez Zuluaga, razón por la cual lo condena como autor responsable del delito de prevaricato por acción. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior decisión, el defensor interpuso recurso bajo las siguientes premisas: Anota que su defendido ha reiterado en numerosas intervenciones que no desconoció los postulados de la sana crítica.

Después de transcribir apartes de los testimonios de las menores acerca de la descripción física del victimario y de Oscar Humberto Lozada Estrada sobre la distancia en la que percibió los hechos, los analiza desde su personal perspectiva, a partir de lo cual sostiene que de la valoración hecha por el Fiscal 38 Seccional, de los criterios de economía, celeridad y racionalidad, no emergían los presupuestos en orden a imponer medida de aseguramiento al señor Alfonso Bernal.

A continuación se refiere a la versión de la señora Ana Elvia Velandia Páez, para luego comentar que no se realizó inspección judicial al vehículo de la occisa, dado que se contaminó la escena criminal. Sobre el delito de prevaricato por acción dice que, “ en este caso, consiste en una providencia en la cual el fiscal se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al investigado por no reunirse los requisitos establecidos en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, la cual nunca es ostensiblemente contraria a la legislación, es decir, que su contenido torna notorio, sin mayor dificultad, la ausencia de fundamento fáctico y jurídico y su contradicción con la normatividad, de manera que no rompe abruptamente la sujeción que en virtud del imperio de la ley deben los funcionarios judiciales al texto de la misma, garantía que data de la revolución francesa en procura de evitar la arbitrariedad y el capricho de quien decide”.

Estima que en este caso no existe la mencionada conducta punible, dado que debe coexistir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la conciencia que con ella se vulnera el bien jurídico. Comenta que el doctor Gutiérrez Zuluaga desde el año 1996 ha enaltecido el buen nombre de la justicia, cumpliendo con decoro sus funciones en cinco departamentos del país y no como lo adujo el Tribunal, “ que se encontraba al servicio de la delincuencia, frase muy afanosa e injusta …”.

Después de referirse a las virtudes del Fiscal 38 Seccional, reitera la importancia de la autonomía de los jueces en sus decisiones, concluyendo que cuando el funcionario se equivoca no incurre en prevaricato, en razón a que una cosa es errar en la interpretación de la ley y una muy distinta es utilizarla para desconocer su contenido y alcances, con propósitos que le son ajenos. Menciona el artículo 9° del Código Penal y jurisprudencia de la Sala, aduciendo que para configurar un delito deben darse todos los elementos subjetivos y objetivos que conforman la estructura básica del tipo; en este caso, la resolución, dictamen o concepto resulte “ refractario a la ley”.

En cuanto al dolo, luego de citar a unos doctrinantes, manifiesta que la “ resolución mediante la cual el doctor Gutiérrez Zuluaga, resolvió la suerte jurídica el procesado, fue con el discernimiento necesario, so pesando cada unas de las probanzas obrantes al interior del instructivo, nótese después de ser escuchado en indagatoria, se desarrollaron otras pruebas, las cuales fueron solicitadas no solo por la defensa sino también por la parte civil, quienes siempre comparecieron al desarrollo de las mismas, dándose la posibilidad de contrainterrogar a los deponentes, por consiguiente en el presunto asunto, el acusado nunca pudo haber incurrido en el delito que se endilgaba…procediendo a abstenerse de imponerle una medida restrictiva al sindicado, por cuanto en ese momento no se daban los presupuestos previstos en el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal… ”.

Recalca que no existe dolo en el accionar de su defendido, en la medida en que para la realización de este tipo penal, el agente debe conocer y querer las circunstancias del hecho, caso que aquí no se demostró. Reitera que ese delito posee dos ingredientes, uno imprescindible como es que la resolución o dictamen sea contrario a la ley y, el otro, el obrar con dolo.

Aduce que “ la actuación del encartado fue desacertado según las voces de la segunda instancia quien la revocó, pero el proveído redactado por el mismo en ningún momento transgredió el ordenamiento sustantivo, porque estuvo afincado en las dicciones de las personas que acudieron al llamado del ente acusador, no tenían un interés de tergiversar los hechos, denotándose que en ningún momento hubo la intención manifiesta de ellas a faltar a la verdad…”.

Reseña los artículos 2°, 6°, 16, 28, 29, 86, 228 y 230 de la Constitución Política, 5°, 9°, 21 y 25 de la Ley 599 de 2000, 4° del Código Civil y 232 de la Ley 600 de 2000. Añade que la providencia emitida no es sesgada y amañada como lo dijo el Tribunal, dado que la determinación del Fiscal 38 se tomó con base en las probanzas aportadas hasta el 18 de octubre de 2005, respetando los términos procesales del artículo 354 de la Ley 600 de 2000 y sin la intención de favorecer a Pedro Pablo Alfonso.

Comenta el gran cúmulo de trabajo que tiene la Fiscalía 38 en San José del Guaviare, a partir de lo cual aduce que en la providencia del 14 de julio de 2009 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura absolvió en este caso al doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga, en la medida en que no encontró que éste hubiese actuado en forma contraria a la ley.

Por lo expuesto, solicita a la Corte revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolver a su defendido. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Es competente la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para desatar el recurso de apelación, conforme a lo reglado en los artículos 75.3 y 76.2 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), al tratarse de una decisión proferida en primera instancia por un Tribunal de Distrito Judicial dentro de proceso adelantado contra un Fiscal Seccional, por delito cometido en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas. 2.

En virtud a los principios de limitación y no reforma en peor, consagrados en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal y 31 de la Constitución Política, la Sala centrará su atención en la revisión de los aspectos impugnados y, como consecuencia obvia, aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto, sin que sea permitido agravar la situación del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, por tratarse de apelante único. 3.

Los motivos de inconformidad que plantea el defensor son: que la providencia proferida no es manifiestamente contraria a la ley, que la valoración de la prueba hecha en la resolución que definió la situación jurídica de Alfonso Bernal se ajusta a los postulados que rigen la sana crítica y que no existe la modalidad dolosa en su comportamiento.

De manera que la Corte procederá a desatar la impugnación, así: Vale recordar inicialmente los hechos que dieron origen a que el acusado profiriera la providencia que se califica como prevaricadora, los cuales consistieron en que Liliana Osorio se encontraba en su casa con el señor Pedro Abel Alfonso. Por razón a la invitación que ésta hizo, en cuanto a que participara en un “ jolgorio ”, la pareja solicitó permiso a la familia de Marisol Perilla para que esa noche se quedara en la casa cuidando a su hija mientras aquellos salían.

Según las declaraciones que obran en ese proceso, se conoce que Elicender Adán Ovalle Fontecha y Jairo Duarte, personas que departían en el establecimiento “ La Carreta ”, informaron que observaron a la citada pareja departiendo, quienes lo hacían de manera calmada y tranquila, lo cual fue igualmente corroborado por Yamid Pineda Salazar, persona que conversó con éstos en el establecimiento “ Bananas ”.

De acuerdo con los deponentes, la dupla salió del sitio público cerca de las 9 de la noche, en tanto fueron observados por Orlando Zamora un cuarto de hora después, en un semáforo en las calles de San José del Guaviare. Posteriormente, se conoció que dos jovencitas observaron cerca de su casa una camioneta de color gris que estuvo parqueada por media hora, saliendo ulteriormente del rodante una mujer gritando que el hombre con el que se encontraba la iba a matar, lo cual condujo a que éstas ingresaran a su hogar, escuchando después los disparos y viendo al autor de los mismos.

Por causa de los proyectiles que impactaron en el cuerpo de Liliana Osorio Velandia, murió en el Hospital Departamental del Guaviare. Por los anteriores hechos, el Fiscal 38 Seccional de San José del Guaviare, el 31 de agosto de 2005, dispuso la apertura de instrucción, ordenando vincular mediante indagatoria a Pedro Abel Alfonso Bernal. Vale destacar que por oficio del 30 de agosto de ese año, Bermúdez Salinas, funcionario de Policía Judicial, remitió oficio número 3255 en el cual informaba, de acuerdo con la investigación por él realizada, que el señor Alfonso Bernal fue el responsable de la muerte de Lilian Osorio Velandia, agregando para tal efecto las versiones de Ana Elvia Velandia Páez y Sandra Patricia Osorio Velandia.

Allegado otro informe de la policía con el respectivo sustento probatorio, fue escuchado en indagatoria Pedro Alfonso, quien reconoció que en la noche del acontecer fáctico estuvo en compañía la occisa, llevando a Liliana a la casa de la mamá y luego salió para su casa de habitación, siendo posteriormente secuestrado por varios individuos.

Incorporada la experticia del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y recibidos los testimonios de las dos menores, de Jorge Eliécer Useche Mejía, persona que dio cuenta de los celos de Alfonso Bernal con la víctima, de Ana Elvia Velandia Páez, quien informó a la justicia que aquél tenía amenazada a su hija y los golpes que le daba, de Orlando Zamora Huertas, Harold Yamit Pineda Salazar, Gabriel Álvarez Guevara y Luz Yanira Buitrago Ramírez, así como varias versiones recogidas por la Policía Judicial, entre ellas, la de Oscar Humberto Lozano Estrada, quien de manera directa anotó que Pedro Abel fue la personas que disparó contra Osorio Velandia, en tanto se trata de una persona conocida en la región, el 12 de octubre de 2005 el doctor Gutiérrez Zuluaga, en su calidad de Fiscal 38 Seccional, se abstuvo de proferir medida de aseguramiento en contra el sindicado.

El funcionario acusado basó sus argumentos en las siguientes hipótesis: a. Que no había prueba directa que indicara que Pedro Abel fue el autor del homicidio. b. Que el testimonio rendido por las menores, en el que informaron las características físicas del agresor, en su criterio, no coinciden con las del indagado. c. Que de la camioneta que conducía la occisa no se pudo recoger evidencia, en tanto no se preservó la cadena de custodia. d. Que si bien es cierto están demostrados los celos y las amenazas que Alfonso Bernal promulgaba contra la víctima, de todas formas no son suficiente para atribuirle ese delito. e. Que no son creíbles las afirmaciones de Oscar Humberto Lozano Estrada, respecto a que fue el citado sindicado quien disparó contra la víctima, puesto que en el lugar del acontecer fáctico, “ no hay alumbrado eléctrico, tan sólo y muy seguramente los bombillos de las casas… ”, además de la vegetación, lo cual no permitía observar los hechos como los narra el deponente.

Recuérdese que el tipo penal de prevaricato por acción por el cual fue condenado el doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga, exige que la resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, esto es, no basta que la providencia sea ilegal sino que la contradicción con la ley debe ser de tal entidad que se advierta de modo ostensible.

En otras palabras, este tipo penal se encuentra constituido por tres elementos, a saber: un sujeto activo calificado, es decir, que se trate de servidor público; que ese funcionario profiera resolución o dictamen y que éste sea manifiestamente contrario a la ley. Como quiera que uno de los motivos de inconformidad que presenta el defensor contra el fallo condenatorio proferido contra el Doctor Gutiérrez Zuluaga, consiste en que la providencia en la que se resolvió la situación jurídica de Pedro Alfonso se ajusta a derecho, la Sala analizará lo referente a la tipicidad de la conducta (aspecto objetivo).

De acuerdo con los datos que obran en el proceso, se advierte que la resolución del 12 de octubre del 2005, proferida por el funcionario acusado, en la que se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de Pedro Alfonso Bernal, resulta manifiestamente contraria a derecho por los siguientes motivos: El artículo 356 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, contemplaba que la medida de aseguramiento para los imputables procedía cuando en contra del sindicado resultaran por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.

Es decir, que de la unidad probatoria se deduzca que el sindicado es probablemente responsable de los cargos que se le atribuyeron en la diligencia de indagatoria. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte y con base en las pruebas que contaba el procesado para sustentar la providencia que resolvió la situación jurídica de Pedro Alfonso, se infería el mencionado presupuesto, en orden a imponer la detención preventiva en contra de éste; o, mejor aún, los dos indicios graves a que hace referencia la citada norma.

En efecto, de las probanzas anteriormente referidas, se advierte que en contra del citado sindicado surgían cargos como autor del delito de homicidio cometido en Liliana Osorio Velandia, habida cuenta que del recuento de la actuación procesal surtida en ese trámite, se infería, sin temor a equívocos, varios aspectos a saber: a. Que la noche del acontecer fáctico Pedro Abel Alfonso Bernal se hallaba en compañía de Liliana Osorio, departiendo en varios establecimientos públicos. b. Culminada la diversión, la pareja se retiró, siendo igualmente observado por varios deponentes. c. Que las menores vieron la agresión a que era sometida la hoy occisa por parte de su acompañante. d. Que el procesado Alfonso Bernal amenazaba y golpeaba a la víctima. e. Según plurales informes de policía Judicial que adelantaron las pesquisas necesarias una vez ocurrido el homicidio, las mismas señalaban a Pedro Abel como el autor del hecho criminoso. f. Las exculpaciones dadas por el acusado no consultaban la evidencia procesal, en cuanto a que una vez terminó la diversión en los establecimientos públicos, la pareja se había dirigido a casa de la madre de la víctima, situación que se encuentra desvirtuada por el mismo testimonio de la progenitora, quien fue enfática en sostener que ese día sólo se habían comunicado con ella vía telefónica. g. Tampoco tenía sustento probatorio la explicación dada por el acusado Alfonso Bernal, respecto a que esa noche fue secuestrado por un grupo de sujetos que se movilizaban en un taxi. h. Constituyó un acto especulativo del funcionario sostener que la descripción que suministraron las adolescentes del presunto agresor, no coincidían con las señaladas en la diligencia de indagatoria, en la medida en que éstas igualmente fueron claras en informar que cuando Liliana Osorio se bajó de la camioneta, gritaba que su acompañante la quería matar. i. También se erige en una conclusión contraria a la evidencia procesal, descalificar la información de la madre de la occisa en torno a que el señor Humberto Lozano Estrada vio cuando Abel Alfonso disparaba contra Liliana, con el argumento de que en el lugar no había alumbrado público, “ tan sólo y muy seguramente los bombillos de las casas” y la espesa vegetación del lugar, razón por la cual dicho sujeto no pudo ver los hechos, puesto que esa inferencia resultaba de un conocimiento privado del funcionario, toda vez que ese dato no contaba con respaldo probatorio.

En consecuencia, resulta manifiestamente contrario a derecho que el doctor Gutiérrez Zuluaga haya afirmado en la providencia del 12 de octubre de 2005, que de la prueba allegada al diligenciamiento no se podía inferir dos indicios graves de responsabilidad, para concluir en la comisión del delito de homicidio. Así mismo, es contrario a derecho que el mencionado funcionario judicial también haya afirmado que de los elementos de juicio validamente incorporados al proceso, en especial la prueba de carácter testimonial, no indicaban que el procesado hubiese participado en algún comportamiento delictual.

En consecuencia, el doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga en la decisión que se abstuvo de proferir medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Alfonso Bernal contrarió, de manera evidente, el contenido del artículo 356 de la Ley 600 de 2000, puesto que adoptó esa providencia en contravía de lo preceptuado en la citada norma, habida cuenta que los elementos de conocimiento aducidos al proceso, indicaban que el procesado fue el autor del homicidio de Liliana Osorio.

De ahí que no le asista razón al impugnante, cuando afirma que la decisión proferida en la providencia calificada como prevaricadora, se ajusta a derecho, en tanto que la prueba allegada al diligenciamiento evidenciaba una situación jurídica distinta a la resuelta en la resolución. En consecuencia, resulta jurídico predicar que la providencia dictada por el doctor Gutiérrez Zuluaga fue manifiestamente contraria a la ley, en tanto que con ella se dejó en libertad a una persona que en ese instante procesal los elementos de juicio indicaban que era probable responsable de homicidio.

Frente al ingrediente normativo “ manifiestamente contrario a la ley ”, la jurisprudencia de la Corte ha dicho: “… a propósito del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1981); que cuando el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1983); que la actuación adjetivada de prevaricante debe ser ostensible y manifiestamente ilegal, “es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma” (24 de junio de 1986); que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado “en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no puede pregonarse la comisión” de prevaricato (ibídem); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1993); que el tipo de prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse” (15 de abril de 1993); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1997); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo del 2002)”.

Así mismo, no le asiste razón al memorialista cuando afirma que la valoración de la prueba realizada por el acusado y calificada como prevaricadora, se ajustaba a los cánones de la sana crítica, puesto que, como ha quedado expuesto, la apreciación de los elementos probatorios fue arbitraria y amañada, con el fin de favorecer a Pedro Abel Alfonso frente al cargo de homicidio que se le hacía en ese instante procesal.

En cuanto al aspecto subjetivo del delito de prevaricato por acción, crítica que eleva el recurrente, estima la Corte que razón le asiste al Tribunal para haber concluido que la conducta del doctor Gutiérrez Zuluaga al proferir la providencia manifiestamente contraria a la ley fue dolosa, habida cuenta que la experiencia del funcionario judicial lo hacía conocedor de los presupuestos consagrados en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, y que su cabal cumplimiento no era un acto discrecional del funcionario judicial sino un imperativo legal.

En efecto, según las constancias dejadas en la propia indagatoria del procesado, se colige que tenía una experiencia como servidor público adscrito al poder judicial de más de 14 años, habiendo ocupado cargos de juez y fiscal. Del mismo modo, en el acto de apreciación probatoria el Fiscal 38 Seccional dejó de valorar prueba que incriminaba al acusado, como fue el testimonio de Gabriel Andrés Álvarez Guevara, quien informó a la justicia que observó a la procesada cuando se hallaba sentada en el automotor junto a su casa de habitación y no en el hogar de su madre como lo adujo el sindicado, lugar del qué posteriormente fue hallada muerta.

De otro lado, cómo no inferir el dolo en el comportamiento del fiscal acusado cuando en la providencia tildada como prevaricadora no apreció los medios de convicción conforme a la sana crítica, sino que procedió a realizar una antijurídica apreciación probatoria, pasando por alto toda la cadena de indicios que señalaban a Alfonso Bernal como el autor probable del homicidio.

En síntesis, tal como se ha venido analizando en el cuerpo de esta sentencia, la providencia dictada por el doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga en el proceso seguido contra Pedro Abel Alfonso Bernal, en el sentido de abstenerse de imponer medida de aseguramiento, resulta abiertamente contraria a la ley, al desconocerse lo consagrado en el artículo 356 de la Ley 600 de 2000 y, de esta manera, el citado sujeto obtuvo una libertad que riñe con el orden jurídico.

Frente a este punto vale recordar, como también de manera amplia lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, que cuando se acredita una especial motivación en haber procedido de manera contraria a la ley se facilita la demostración del móvil, pero también ha dicho que si tal circunstancia no acaece, ello no significa que el conocimiento y voluntad de transgredir la ley desaparezca.

Recuérdese que en la actualidad no se requiere de ingredientes adicionales en lo que concierne con la demostración del dolo en el prevaricato, por ejemplo “ simpatía ” o “ animadversión ” hacia una de las partes, pues sólo reviste condición fundamental que se tenga conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, sin que importe el motivo específico que el servidor público tenga para actuar así. En consecuencia, ninguno de los argumentos expuestos por la defensa técnica, logran desvirtuar las razones fácticas y jurídicas contendidas en la sentencia impugnada.

De ahí que se confirmará el fallo condenatorio proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala de Decisión Penal. ACLARACIÓN En la medida en que el juzgador de instancia al determinar la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la fijó equivocadamente como accesoria, no obstante lo previsto en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, la Sala aclarará que se tendrá como principal.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR la providencia adoptada por la Sala Penal de Descongestión del Tribunal Superior de Villavicencio, el 30 de agosto de 2011, que condenó al doctor Luis Eduardo Gutiérrez Zuluaga, por el delito de prevaricato por acción, de acuerdo con las razones expuestas. 2.

Aclarar que la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es pena principal y no accesoria como equivocadamente se anotó en el fallo de instancia. 3. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Comisión de servicio FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Excusa justificada MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia del 27 de septiembre del 2002, radicado 17.680.

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