CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación Sistema Acusatorio Rad. 37.555 Julián Palechor Jiménez Corte Suprema de Justicia PAGE 16 República de Colombia Casación Sistema Acusatorio Rad. 37.555 Julián Palechor Jiménez Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 302 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil trece (2013) ASUNTO De conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JULIÁN PALECHOR JIMÉNEZ contra la sentencia del 29 de julio de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior de Popayán confirmó integralmente la emitida en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al acusado a 36 años de prisión como responsable de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones de defensa personal.

HECHOS En horas de la noche del 21 de marzo de 2010, en momentos en que Jazmín Luligo Polindara se desplazaba en compañía de su progenitora y su abuela por cercanías de la iglesia Los Sauces de la ciudad de Popayán, fue interceptada por JULIÁN PALECHOR JIMÉNEZ, quien la increpó para que volviera a vivir en su compañía, y ante la negativa de la joven, le advirtió que “… aténgase a las consecuencias …” y se marchó. Quince minutos después, a la altura de los bloques de Moscopán, nuevamente PALECHOR JIMÉNEZ provisto de un arma de fuego interceptó a las mujeres, lo que motivó a Jazmín a emprender la huida, pese a lo cual su ex compañero le disparó en dos oportunidades causándole heridas en la espalda y la cabeza que determinaron su fallecimiento.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del citado, se cumplió el 20 de abril de 2010 ante el Juzgado Primero Penal Municipal con función de control de garantías de Popayán, diligencia en que se afectó al imputado con detención preventiva en establecimiento carcelario por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego o municiones.

Posteriormente, el 20 de mayo de 2010, el fiscal seccional (e) y el imputado acompañado de su defensor, suscribieron acta de preacuerdo a través del cual aceptó responsabilidad por el delito de homicidio agravado en estado de ira, en concurso heterogéneo con porte ilegal de armas de fuego o municiones de defensa personal. En desarrollo de la audiencia de verificación del preacuerdo celebrada el 20 de septiembre de 2010 ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento, la fiscal seccional retiró el preacuerdo por considerar que no existía fundamento legal para considerar estructurada la circunstancia de “ira o intenso dolor”.

En su lugar, presentó escrito de acusación en la misma fecha. El 3 de noviembre siguiente se realizó la audiencia de formulación de acusación, en cuyo desarrollo luego de adoptarse decisión en torno a la nulidad propuesta por la defensa, se formuló cargos al imputado por los delitos de homicidio agravado en concurso heterogéneo con porte ilegal de armas de fuego o municiones de defensa personal.

El 4 de febrero de 2011 se cumplió la audiencia preparatoria, mientras que el juicio oral tuvo lugar el 13 de mayo del mismo año, luego de lo cual se emitieron las sentencias de instancia en los términos inicialmente reseñados. LA DEMANDA Un solo cargo formula el defensor del procesado con fundamento en la causal segunda de casación “… referida a la violación directa de la ley sustancial …”, por el presunto “… desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes …”, que condujo a la falta de aplicación de los artículos 175 y 294 de la ley 906 de 2004.

Acepta el Libelista que la fiscalía tiene la facultad legal de retirar el preacuerdo suscrito, no obstante lo cual estima que en esta oportunidad se afectó la estructura del debido proceso, toda vez que lo adecuado era solicitar la no aprobación del convenio, en lugar de sustraer al juez de la facultad de pronunciarse en torno a la legalidad o no del mismo, así como evitar la posibilidad de suscribir uno nuevo “… cercenándose al imputado el derecho que le asiste de intervenir en la solución de su propio conflicto y el derecho a las rebajas legales contenidas en la ley …”.

Sostiene que ante el retiro unilateral del preacuerdo por la fiscalía, la restitución de los términos no se surtió, ya que dicha eventualidad sólo procede por decisión judicial, es decir, ante el pronunciamiento relativo a la improbación del acuerdo. Así las cosas, con el retiro del aludido documento del 20 de mayo de 2010 para sustituirlo por el escrito de acusación del 20 de septiembre, se vulnera el artículo 294 de la ley 906 de 2004, ya que la fiscal había perdido competencia para ello debido a que los términos nunca se restituyeron “… siendo nulo dicho acto procesal …”.

Lo anterior debido a que se desconocieron las bases fundamentales del juzgamiento, al permitir que un escrito de acusación nulo reglara la actuación procesal, en cuanto la fiscal seccional ya había perdido competencia para presentarlo. Afirma que el yerro denunciado incidió de manera directa en la determinación adoptada, motivo por el cual solicita casar el fallo impugnado y en su lugar decretar la nulidad de lo actuado a partir de la presentación del escrito de acusación del 20 de septiembre de 2010.

CONSIDERACIONES Acorde con lo establecido en de la Ley 906 de 2004, la casación debe entenderse como un medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, así como a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal.

Por tal motivo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la Ley, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. En razón de ello, para que la demanda de casación sea admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, motivo por el cual, además de señalar la causal escogida para denunciar el agravio, ha de contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, así como demostrar la necesidad del fallo de casación, labor que impone la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo, ya que, de lo contario, el libelo resulta inadmisible.

En ese sentido, contrastando los mencionados supuestos con el caso concreto puesto a consideración de la Sala, es claro que la demanda contraviene las exigencias técnicas necesarias para disponer su trámite, en cuanto inicialmente se observa que no cumple el Libelista con la obligación de indicar cuál es la finalidad del recurso en los términos del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, circunstancia que por sí sola amerita el rechazo de la demanda.

Lo anterior, en cuanto resulta necesario que el escrito correspondiente aborde en acápite separado la explicación respecto a qué se pretende con el recurso extraordinario, esto es, si la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos o la unificación de la jurisprudencia, ejercicio que en esta oportunidad brilla por su ausencia, en cuanto no se concretó nunca qué es lo efectivamente pretendido, ni se explican las razones que determinan un pronunciamiento en sede extraordinaria de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso, de acuerdo con el aludido precepto.

Adicionalmente, la censura propuesta carece de una adecuada fundamentación, ya que evidencia la inapropiada mezcla de las diversas causales previstas en el Código, por cuanto a pesar de haber sido planteada con fundamento en la causal segunda de casación, esto es por desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, involucra aspectos propios de la causal primera, en cuanto hace referencia a la violación directa de la ley de carácter sustancial, aspecto que corresponde invocar por separado.

Es claro que en la violación directa de la ley de carácter sustancial los errores se contraen a la aplicación y a la intelección de normas jurídicas, bien por exclusión evidente, por error en la selección o por interpretación errónea, mientras que los defectos de garantía o de estructura aptos para invalidar la sentencia dictada como culminación del mismo, siempre y cuando la irregularidad sea esencial y vulnere un derecho fundamental de los sujetos procesales, corresponde invocarse a través de la causal segunda de casación. La contradicción insalvable en la censura, se presenta cuando se acude a la causal segunda de casación, para luego adentrarse a los senderos de la causal primera, cuando se argumenta que el cargo se postula “… con fundamento en la causal segunda de casación referida a la violación directa de la ley sustancial …”, bajo la modalidad o sentido “… por afectación sustancial de su estructura …”.

Se tiene dicho que cuando se alega la violación directa de la ley sustancial, el actor admite los hechos y la valoración probatoria del juzgador, porque la vía escogida corresponde a un juicio en puro derecho que recae sobre la sentencia, de modo que su labor se circunscribe a señalar el error, su existencia, modalidad e incidencia en el fallo.

En suma, argumentos totalmente excluyentes son los que se proponen en este cargo. Ahora bien, en el evento de entenderse que en verdad lo pretendido por el libelista es denunciar el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes, de igual manera se advierte un irrespeto a la técnica decantada tras largos años por la Corte Suprema de Justicia, por cuanto se aparta de los principios que gobiernan la materia de nulidades, como son los de taxatividad, prioridad, convalidación, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad.

El discurso del casacionista no se ajusta al principio de taxatividad en mención, toda vez que el retiro del escrito de acusación con preacuerdo por parte de la fiscalía, en manera alguna constituye motivo de nulidad, pues de conformidad con lo preceptuado en el artículo 293, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, es posible desistir o retractarse del preacuerdo celebrado, siempre y cuando éste no haya sido aprobado por el juez de conocimiento.

Ciertamente, la justicia premial es parte de la estructura del nuevo modelo procesal penal, en cuya vigencia es factible la terminación extraordinaria del proceso por aceptación de cargos, a través de dos mecanismos: (i) El unilateral, que opera por la sola voluntad del indiciado a través del allanamiento a cargos. (ii) El consensuado, que demanda siempre de la voluntad de las partes, a través de una negociación reflejada en el acta de preacuerdo después presentada ante el juez de conocimiento para su aceptación. Es del caso aclarar que el resultado de lo discutido ha de obedecer al consenso del procesado, asesorado por su defensor, y la Fiscalía, pero es esta última quien decide si negocia o no, de manera tal que si el imputado o acusado está dispuesto a preacordar, pero la Fiscalía no, prima la facultad del ente investigador.

En tales condiciones, el retiró del escrito de preacuerdo por parte de la fiscalía implica la manifestación libre de la voluntad encaminada a dejar sin efecto el acto que nació producto de esa manifestación libre de voluntad. Sobre la facultad retirar el escrito de preacuerdo, se pronunció la Sala en los siguientes términos: “… No obstante, contrario a lo sostenido por el recurrente, es claro que la irregularidad que pretende evidenciar no se perfeccionó como la concibe, ya que si bien la fiscal delegada para asistir a la audiencia de verificación del preacuerdo celebrada el 14 de noviembre de 2006 -diferente a la funcionaria titular con quien se había efectuado el preacuerdo- dejó de ejercer la facultad legal que le asistía para ratificar o desechar el pacto del 11 de octubre del mismo año, con el argumento de no ser la funcionaria que había hecho la negociación y desconocer la razón por la que el acta no se encontraba suscrita, lo cierto es que en la audiencia llevada a cabo el 17 de enero de 2007, la titular sí asistió, teniendo la posibilidad de subsanar el vicio formal del escrito y reafirmar lo pactado, sin que optara por convalidarlo sino por retirarlo antes de que fuera aprobado por la juzgadora.

De conformidad con el inciso 2º del artículo 293 de la Ley 906 de 2004 -precisamente en aras de la efectividad del principio dispositivo que rige el sistema procesal penal de partes que actualmente impera en Colombia-, es posible desistir o retractarse del preacuerdo celebrado, siempre y cuando éste no haya sido aprobado por el operador judicial de conocimiento.

Entonces, al margen de que la fiscalía hubiera o no dejado de actuar de conformidad con el principio de unidad de gestión al que hace referencia el casacionista o que el preacuerdo celebrado hubiera aplicado ilegalmente el principio de oportunidad, lo cierto es que el ente instructor resolvió desistir del preacuerdo celebrado con el procesado antes de su aprobación para dar paso a una forma de terminación abreviada del proceso diferente a la inicialmente pretendida, esto es, por medio del allanamiento a cargos, la cual fue avalado por la defensa del procesado, al manifestar su conformidad con esta última intención …” En esas circunstancias, el reparo se queda en un enunciado pues el recurrente considera irregular una actuación que se cumplió acorde con las regulaciones del ordenamiento jurídico.

Tampoco es factible aducir que la fiscal perdió competencia por vencimiento de términos acorde con lo previsto en el artículo 294 de la Ley 906 una vez retiró el escrito de preacuerdo, porque no debe perderse de vista, de una parte, que los términos se encontraban suspendidos, y de otro lado que al tiempo que la fiscal retiró el preacuerdo, radicó inmediatamente el escrito de acusación. Se trata entonces, de una simple conjetura puesta de presente en el cargo, que no constituye afrenta al debido proceso.

Por lo anterior, la demanda será inadmitida no sólo en razón a que no satisface los requisitos formales ni materiales establecidos en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, sino además, por no advertir la Sala vulneración de alguna garantía fundamental de los intervinientes que deba ser protegida, así fuere oficiosamente. De otra parte, tampoco se precisa emitir una nueva decisión de fondo, por lo cual no es necesario superar los defectos de la demanda en atención a los fines de la casación, la fundamentación de los cargos, la posición de los recurrentes dentro del proceso, ni por la índole de la controversia planteada.

Finalmente, contra la determinación que se adoptará procede el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal la Corte precisó en el pasado, y a ello deben atenerse las partes. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada en favor de JULIÁN PALECHOR JIMÉNEZ.

SEGUNDO: Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen. Comuníquese y cúmplase, JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia del 23 de enero de 2008, radicado 28298 �Auto, diciembre 12 de 2.005, radicación 24322; en el mismo sentido, auto, de mayo 4 de 2006, radicación 25006.