CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.37539 CARMEN ELENA ESCOBAR CEDEÑO VS. EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 37539 Acta No. 21 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por CARMEN ELENA ESCOBAR CEDEÑO, contra la sentencia de 10 de julio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por la recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI - E. I. C. E., ESP.

ANTECEDENTES CARMEN ELENA ESCOBAR CEDEÑO demandó a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI –E.I.C.E. ESP, para que se ordene el reconocimiento y pago, a partir del 27 de enero de 2000, de todos los salarios y prestaciones de orden legal y extralegal, conforme a lo siguiente: reajuste salarial para los años 2000 a 2001; primas semestral extralegal, extra de navidad, de navidad, de antigüedad y vacacional; la continuación en el pago de todas las prestaciones.

En subsidio solicita, el reintegro al cargo que desempeñaba con el pago de los salarios y prestaciones. En los hechos, fundamento de las pretensiones, afirma que entre el 27 de enero de 2000 y el 25 de mayo de 2004, desempeñó el cargo de Jefe de Departamento y al momento de su retiro sin justa causa, devengaba un salario básico de $4.319.000,oo; la demandada se transformó en Empresa Industrial y Comercial del orden Municipal a partir del 1° de enero de 1997, conforme al Acuerdo No 014 de 26 de diciembre de 1996, del Concejo Municipal de esa ciudad; mediante Resolución No. 7447 de 1997, el Gerente General clasificó el cargo de Jefe de Departamento, como de empleado público, pero esa determinación se declaró nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 23 de mayo de 2002; la Junta Directiva de Emcali el 28 de diciembre de 1999, expidió la Resolución JD-090, que contiene la estructura orgánica de la entidad y la planta de cargos; mediante la Resolución No. 003 de 20 de enero de 1999, la Junta Directiva del ente demandado, adoptó los estatutos internos y, en el artículo vigésimo cuarto determinó la clasificación de los cargos que integran la planta de personal de la entidad.

En la contestación de la demanda, la empresa se opuso a las pretensiones, y adujo que la actora no tiene derecho a las prestaciones extralegales de la convención colectiva de trabajo, por cuanto ésta tiene la calidad de empleada pública, de acuerdo con los actos administrativos que así lo determinaron. Propuso las excepciones que denominó: presunción de legalidad de los actos administrativos que determinaron la calidad de empleada pública de la actora, inexistencia del derecho y de la obligación, pago de lo no debido, existencia de régimen legal propio de empleado público, inaplicabilidad de las normas del C.S.T. y de la convención colectiva, improcedencia de la acción laboral y caducidad de la acción (folios 306 a 329).

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2006, absolvió a EMCALI EICE E.S.P. de todas las pretensiones e impuso costas a la actora (folios 407 a 417). Apelada la sentencia del A quo, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia de 10 de julio de 2008, confirmó en su totalidad el fallo de primer grado.

Fijó costas a la recurrente (folios 112 a 123 cuaderno del Tribunal). El ad quem, en lo que interesa al recurso, consideró que según el Acuerdo 014 de 1996, proferido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, la demandada sufrió cambio en su naturaleza jurídica, convirtiéndose en Empresa industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, por lo que por regla general las personas que prestan sus servicios son trabajadores oficiales, de conformidad con el inciso 2º del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y 41 de la Ley 142 de 1992.

Que en Colombia y en cuanto tiene que ver con los servidores públicos, todas las funciones de los empleos están detalladas en la ley o en el reglamento y que había que examinar la situación particular de cada cargo para determinar si era empleado de dirección o confianza, “ Funciones que son las que se analizarán porque la entidad no hizo uso de la facultad otorgada para que fuera ella quien, después de analizar la particular situación de cada cargo dentro de su estructura orgánica, precisara cuáles tenían esas calidades de confianza y dirección para darle vigencia a la clasificación legal y, dejar de lado aquéllos que pese a tener esas mismas calidades no eran de tal naturaleza o entereza que los llevara a ser considerados como empleados públicos, puesto que no incluyó en sus estatutos esa clasificación, quedando por lo tanto, sometida a la generalidad que viene desde el año 1968 ”.

Adujo, que los parámetros del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, son los que deben prevalecer ante la omisión del estatuto y que “ En consecuencia, siendo los cargos de dirección y confianza catalogados como empleados públicos, y recordándose que el desempeñado por la demandante encuadra dentro de éstos, puesto que de acuerdo a las funciones, obligatoriamente tiene que cumplir, porque en el sector público todo, absolutamente todo, se encuentra perfectamente reglado, no le permiten salirse de la nomenclatura y tampoco de la responsabilidad que entraña el empleo asignado, por lo que fácilmente se puede concluir que, muy a pesar de su interés particular, no puede ser aceptado como trabajador oficial, puesto que sus funciones estaban revestidas de esas particulares facultades de dirección, coordinación, supervisión y control de las unidades o áreas internas encargadas de ejecutar y desarrollar las políticas, planes y programas y proyectos de la entidad ”.

Indicó, que no se podía dejar de lado, “ bajo ninguna circunstancia la Resolución número 00150 del 25 de enero de 2000 (fls. 261 a 263), que goza de la presunción de legalidad porque es un Acto administrativo que no aparece nulitado por la autoridad competente para ese efecto, que determinó con precisión que el cargo de ‘jefe de departamento’ tenía la calidad de empleado público con funciones de dirección o confianza ”.

Que en el manual de las funciones asignadas, “ se ve claramente la de actuar en desarrollo de las políticas, planes, programas a cargos del departamento, analizar la información de gestión, evaluar, controlar el desarrollo de programas y del personal a su cargo, hacer estudios que permitan mejorar la prestación del servicio, supervisar la elaboración y la ejecución de los contratos, se tiene entonces que dichas funciones son propias de dirección, de intervención en las políticas de la empresa, de gestión. Son indicadoras que su labor no era propia de ejecución, sino de mando (fls. 384 a 385) ”.

Concluyó, en consecuencia, que al no tener la demandante la condición de trabajadora oficial, ninguna de las pretensiones incoadas pueden ser atendidas. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la de juzgado, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral el recurrente formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudiarán en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada de “ violar la ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto 1050 de 1968; Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo”. En la demostración, reproduce extensos apartes de la sentencia recurrida, y afirma, que la conclusión del ad quem de que es suficiente que las funciones asignadas al cargo que desempeña un servidor público en una empresa industrial y comercial del Estado sean de dirección y confianza para catalogarlo como empleado público, es equivocada, por cuanto son los estatutos de tales empresas las que deben definir las actividades de dirección o confianza que deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, según sentencia C-484 de 1995 de la Corte Constitucional, otras de casación que cita por fecha y radicación. LA RÉPLICA Advierte que ya la Corte se ha ocupado negativamente de asuntos semejantes en otros procesos, donde se da a entender que las Resoluciones JD-090 de 1999 y 150 de 2000, no tienen fuerza suficiente para ser calificadas como los estatutos internos de la empresa, lo cual capitaliza el recurrente para pregonar la ausencia de estatutos, y por tanto, sus empleados a excepción del gerente general, deben ser catalogados como trabajadores oficiales.

Que como el competente para revisar la legalidad y efectos de esos actos, es la jurisdicción contenciosa administrativa, lo cual no aconteció en el sub judice, los mismos son de obligatorio cumplimiento, resultando evidente que la actora ostenta la calidad de empleada pública, ya que las funciones y el perfil son las de una trabajadora de “ dirección, de intervención en las políticas de la empresa y de gestión ”.

SE CONSIDERA Tal como lo destaca el recurrente, corresponde sólo a los estatutos internos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, fijar la naturaleza jurídica que ostentan entidades como la demandada, y determinar cuáles de las actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, pues así lo ha precisado la Corte en asuntos similares en que ha fungido como accionada la misma entidad.

En ese orden, resultan equivocadas las inferencias del Tribunal, en cuanto sostiene, que aun con prescindencia de los estatutos de la empresa demandada, el criterio determinante se concreta en definir si la actividad desempeñada es de dirección o confianza para de ahí deducir la calidad de empleado público del servidor oficial, pues tal inferencia es contraria el criterio que viene pregonando la Corte en pluralidad de decisiones, entre otras, en las sentencias del 27 de enero del presente año, radicaciones 38048, 37600 y 37597, cuando al rememorar la del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, dijo: “La Resolución No. JD-000090 del 28 de diciembre de 1999, expedida por la Junta Directiva de la empresa demandada, consigna en uno de sus considerandos que la “Administración ha presentado para estudio y aprobación de la Junta Directiva la nueva estructura orgánica y la planta de casillas que deberá regir en EMCALI E.I.C.E.”, por lo cual se resuelve en su artículo primero adoptar la estructura orgánica en materia de personal para las Empresas Municipales de Cali, y en su artículo 2º fijar la planta de cargos y casillas en el anexo No. 1 para los trabajadores oficiales en número de 3.019 y en el anexo No. 2 para los empleados públicos en número de 146.

“Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la misma contenía los estatutos internos de la entidad demandada. “La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

“En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

“En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: ““Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

“Ahora la escala salarial que obra en los folios 82 a 85, simplemente contiene el código, grado y salario de los cargos para el año 1997, pero de ella no se puede establecer que el que desempeñaba el demandante, era de dirección y confianza y que así estuviere precisado en los estatutos de la empresa, los cuales brillan por su ausencia. “En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor, que aparecen en los folios 88 a 90, tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. “Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. “En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo” Conforme a los precedentes jurisprudenciales anteriores, aplicables al asunto objeto de estudio, es evidente el yerro en que incurrió el Tribunal al considerar a la demandante como una empleada pública, no obstante admitir la ausencia de los estatutos internos de la empresa, pues atendiendo los parámetros que al efecto prevé el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, debió aplicar la regla general allí establecida y, de contera, otorgarle la condición de trabajadora oficial.

Ahora bien, aun cuando el cargo resulta próspero, no se podría casar la sentencia impugnada, en atención a que al hacer consideraciones de instancia, no encontraría la Corte, prueba de la condición de la actora como beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, de la cual eventualmente emanan los derechos extralegales pretendidos, tal cual lo expuso la Corporación en la sentencia ya rememorada, al expresar: “Sin embargo, a pesar que el cargo es fundado, la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontraría que la condición de beneficiario de una convención colectiva de trabajo no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.

“Las cláusulas 11 de la convención colectiva de 1996-1998 (folio 54) y 10 de la convención de 1999-2000 (folio 69), así lo indican, en tanto dispone que la empresa se obliga a descontar los primeros diez días de aumento de salarios a todos los trabajadores oficiales que se beneficien directa o indirectamente de la convención colectiva de trabajo.

Ni lo uno ni lo otro acreditó el demandante, es decir que fuera beneficiario directo o indirecto”. Las motivaciones anteriores son suficientes para que la Sala se abstenga de examinar los dos cargos restantes, en la medida en que los errores de hecho que allí se relacionan, constituyen temas que ya fueron definidos al despachar la primera acusación, esto es, la naturaleza jurídica del vínculo que unió a la actora con la empresa demandada y la falta de condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo.

En esas circunstancias, los cargos no prosperan. Sin costas en consideración a que los cargos aunque fundados, no lograron quebrar el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de julio de 2008, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el juicio promovido por CARMEN ELENA ESCOBAR CEDEÑO contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. Sin costas en el recurso extraordinario.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 14