CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 37523 DIÓGENES ARRIETA SÁENZ PAGE 2 CASACIÓN 37523 DIÓGENES ARRIETA SÁENZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 436 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil doce (2012). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación inter-puesto por el apoderado de DIÓGENES ARRIETA SÁENZ contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante el cual confirmó la pena de 48 meses de prisión y un salario mínimo legal mensual vigente de multa que le impuso a dicha persona el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN RELEVANTE 1. Entre enero de 1999 y mayo de 2000, DIÓGENES ARRIE-TA SÁENZ, alcalde menor de la localidad de Santa Fe en Bogotá, compró con dineros del Fondo de Desarrollo Local desayunos, almuerzos y refrigerios, que en conjunto sumaron $131’750.349, para la alimentación de quienes participaban en operativos de recuperación del espacio público, planes de rehabilitación y otras obras sociales efectuadas en zonas de alto riesgo y barrios marginados.
El funcionario sólo estaba facultado por el Alcalde Mayor para ordenar gastos, previa presentación de proyectos que justificasen la asignación del presupuesto, así como su eventual aprobación en el marco de los programas institucionales establecidos. Sin embargo, no cumplió con tales exigencias en esos específicos eventos. 2. Debido a lo anterior, la Unidad de Delitos contra la Admi-nistración Pública de la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura formal del proceso, vinculó mediante indagatoria a la aludida persona y se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento por las conductas punibles de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Clausurada la instrucción, calificó el mérito del sumario, en el sentido de decretarle la preclusión por los delitos de peculado por aplicación oficial diferente, peculado culposo y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En ninguna de estas decisiones se hizo referencia alguna a los preceptos jurídicos que regulaban el comportamiento. 3.
Apelada la providencia por el apoderado de la parte civil en cabeza de Bogotá Distrito Capital, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, en resolución de 7 de diciembre de 2007, además de señalar que los comportamientos de peculado se hallaban prescritos, la revocó y acusó a DIÓGENES ARRIETA SÁENZ, conforme a la conducta fáctica atrás reseñada, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal. 4.
Conoció de la etapa siguiente el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá. Pero a raíz de una medida de depuración adoptada por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (acuerdo 6691 de 2010), las diligencias fueron reasignadas al Juzgado Décimo Penal del Circuito de Des-congestión de esta ciudad. Este despacho condenó al procesado a 4 años de prisión, un salario mínimo legal mensual vigente de multa y 4 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Así mismo, lo condenó al pago de perjuicios materiales y le concedió el mecanismo de la prisión domiciliaria. De acuerdo con el a quo, el tipo correspondía al consagrado en el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, anterior estatuto sustantivo, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 32 de la Ley 190 de 1995. 5.
Impugnado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lo confirmó en su integridad. 6. Contra la decisión de segundo grado, el apoderado de DIÓGENES ARRIETA SÁENZ interpuso el recurso extraordi-nario de casación. Como el escrito de sustentación fue declarado conforme a derecho, la Procuraduría General de la Nación presentó el pronunciamiento respectivo.
LA DEMANDA 1. Al amparo de la causal tercera de casación, el recurrente formuló un único cargo, por cuanto el fallo materia de impug-nación fue proferido en un juicio viciado de nulidad por vulne-ración de la estructura del debido proceso. Lo desarrolló así: 1.1. La norma vigente al momento de los hechos era la del artículo 146 del anterior Código Penal, que consagra el tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales e incluye como elemento el “ propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero ”.
La Fiscalía de segunda instancia, sin atender al principio de la ley penal más favorable, le imputó al procesado el artículo 410 de la Ley 599 de 2000, que no contempla en su estructura típica el referido ingrediente. Y en ningún apartado del pliego de cargos figura que él obró con dicha intención. De esta manera, pretermitió atribuirle hechos que luego fueron reconocidos en los fallos de instancia. 1.2.
El error se hubiera podido corregir subsanando la califica-ción de acuerdo con el trámite contemplado en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal. Pero no se hizo. Por eso, cuando las instancias condenaron a DIÓGENES ARRIETA SÁENZ como autor del tipo del artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, agregaron un hecho no imputado en la acusa-ción, atinente a una exigencia no consagrada en la norma del artículo 410 del actual Código Penal.
De tal circunstancia, el procesado jamás tuvo la posibilidad de defenderse. 1.3. Como no hay consonancia fáctica entre acusación y fallo, se afectó, además de la garantía de la defensa, la estructura lógica y jurídica del debido proceso, dada la diferencia entre los elementos constitutivos del delito imputado y los del tipo por el cual fue declarado responsable. 2.
En consecuencia, el demandante solicitó a la Corte casar el fallo recurrido y, en su lugar, anular la actuación a partir de la calificación del mérito del sumario. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1. El representante de la Procuraduría General de la Nación sostuvo la no violación del debido proceso ni la del principio de consonancia. Fundó su postura en los siguientes argu-mentos: 1.1.
Que el artículo 410 del actual Código Penal no contemple el elemento subjetivo del tipo que consagraba el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980 no representa su desaparición material, pues éste se deriva del mismo incumplimiento a las normas y principios en materia de contratación administrativa, tal como lo ha sostenido la Sala en decisiones como la del auto de 18 de diciembre de 2006, radicación 19392. 1.2.
Del supuesto de hecho atribuido en el pliego de cargos (es decir, de “ las irregularidades cometidas en la Alcaldía Local de Santafé [sic] a través de las órdenes de compra de almuerzos, desayunos y refrigerios por valor de $131’750.349 cancelados con dineros del Fondo de Desarrollo Local ” ), se colige la imputación relacionada con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, el contratista o un tercero. 2.
Por lo tanto, el Ministerio Público solicitó a la Sala no casar el fallo materia de impugnación. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico propuesto por el demandante en este asunto consiste en establecer si la ausencia de imputación, en la providencia acusatoria, del ingrediente relativo al “ propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero ”, consagrado de forma explícita en el artículo 146 del anterior Código Penal pero no en el artículo 410 del actual, implica afectación sustancial del debido proceso, y en especial del principio de congruencia, cuando ese elemento subjetivo ha sido deducido en los fallos de condena de hechos ajenos a los obrantes en el pliego de cargos. 2.
La Sala advierte que los presupuestos a partir de los cuales construyó el demandante su argumentación son ajustados a la realidad de la actuación procesal. Veamos: 2.1. En primer lugar, en la calificación del mérito del sumario de segunda instancia, que revocó la resolución de preclusión de la primera, se adujo que la acción de DIÓGENES ARRIETA SÁENZ tuvo lugar “ durante el periodo de enero de 1999 a mayo de 2000 ” y “ se enmarca en los lineamientos del punible que tipifica y sanciona el artículo 410 del C.P. ” Dicha norma corresponde a la de la Ley 599 de 24 de julio de 2000, que entró “ a regir un año después de su promulgación ” (según lo contempló el artículo 476 del mencionado estatuto) y que describe el tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales de la siguiente manera: “ Artículo 410-.
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años ”. 2.2.
En segundo lugar, el juez a quo, en sentencia confirmada por el ad quem, estableció de manera acertada que en virtud del principio de legalidad, así como el de la ley penal más favorable, la norma aplicable al caso era la del artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1980, anterior Código Penal, modificado por el artículo 57 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, que incluye el elemento del propósito del provecho ilícito y señala: “ Artículo 146-.
Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El empleado oficial que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un propósito ilícito para sí, para el contratista o para un tercero tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de diez (10) a ciento cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años ” (se subraya). 2.3.
Y, en tercer lugar, ninguna circunstancia de hecho, a partir de la cual reconocieron las instancias la intención típica en comento, fue atribuida en la resolución acusatoria. La imputación fáctica que figura en el pliego de cargos de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal tan solo alude, desde un punto de vista objetivo, a un aspecto de la conducta materia de estudio: el incumplimiento de los presupuestos de ley para contratar, con dineros del Fondo del Desarrollo Local de Santa Fe, la compra de desayunos, almuerzos y refrigerios.
De esta forma lo expuso el organismo acusador: “[…] para la época de los hechos, el señor DIÓGENES ARRIETA SÁENZ se desempeñaba como alcalde de la localidad de Santa Fe de esta ciudad capital, […] obraba en condición de representante legal del Fondo de Desarrollo Local de Santa Fe, de acuerdo con la delegación conferida mediante los decretos 121 de 28 de enero de 1998 y el decreto 176 de 10 de febrero de 1998 por el Alcalde Mayor del Distrito Capital, referidos, el primero de ellos, a que los alcaldes locales conservaban las facultades propias a la dirección, adjudicación, perfeccionamiento y legaliza-ción de los procesos licitatorios en curso para la época en que fue expedido y, el segundo, delegaba en los alcaldes locales las facultades [de] contratar, ordenar gastos y pagos correspondien-tes a la prioridad legitimidad [sic] institucional o la que haga sus veces en el Plan de Desarrollo. ” Y como quiera que las aludidas normas necesariamente debían regir los diversos contratos que celebró el señor ARRIETA SÁENZ, puesto que eran las vigentes para la época de los hechos, desde ya se observa que la adquisición de refrigerios y alimentos que dan cuenta las copias de las contrataciones allegadas no correspondían a la competencia funcional del antes mencionado, de tal manera que no podía intervenir en su tramitación y contratación, porque al actuar de la forma en que lo hizo desconoció los requisitos esenciales para su validez. ” Ello porque si bien es cierto poseía una delegación por parte del Alcalde Mayor para contratar y ordenar gastos y pagos, éstos sólo podían limitarse a los relacionados con la prioridad legítima institucional de los que, ciertamente, no formaban parte los refrigerios y alimentos que contrató. ” Y, para dar trámite a las funciones que le habían sido atribuidas, necesariamente debía presentar los proyectos que pretendía desarrollar con el claro propósito de que tuviere la correspondiente asignación presupuestal y que formaran parte de programas como ‘prioridad, eficiencia institucional’, entre otros, para su correspondiente aprobación ”.
Las instancias, por su parte, reconocieron la concurrencia del elemento subjetivo del tipo del artículo 146 del Código Penal con base en la prueba que apuntaba al mayor valor de los productos adquiridos en pro de los intereses de un contratista o, en general, de todos ellos. En palabras del a quo: “[…] se tiene que la conducta se torna más reprochable, por cuanto, de los dictámenes periciales obrantes, se evidencia un sobrecosto bastante elevado, pues se concluyó que el valor pagado por cuenta de los contratos y órdenes de compra que ocupan nuestra atención ascendió a la suma de $134’035.350, cuando en realidad el valor de lo adquirido tan solo llegaba a $67’231.674,20, como se estableció en los citados dictámenes, los cuales no está por demás decir no fueron objetados por los sujetos procesales; así mismo, llama la atención de este despacho que en un solo día, 31 de marzo de 1999, se hubiesen comprado más de 13.000 gaseosas, siendo aún más llamativo que por dicho concepto se hubiesen celebrado dos contratos diferentes y además que las bebidas bien pudieron ser adquiridas en las correspondientes fábricas o embotelladoras, pero sin embargo ello no se hizo, sino que se acudió a establecimientos de comercio, que como es apenas obvio las vendían a mayor precio del que se pudo haber obtenido comprándolas directamente a sus fabricantes. ” En este orden de ideas, el provecho ilícito deviene en incuestionable, tal como lo exige la norma, al igual que el perjuicio causado a la administración, pues resulta evidente el sobrecosto en los productos adquiridos, lo que es indicativo del grave perjuicio ocasionado a la localidad y el proporcional beneficio de quienes sacaron provecho de ello, sin que pueda determinarse con total certeza que quien se benefició fue el acá procesado, pudiendo haber sido los contratistas que se vieron favorecidos por la celebración de cada uno de los contratos antes señalados, no asistiéndole, por tanto, razón al defensor del procesado pues es evidente que alguien se benefició con dicho sobrecosto ”.
El Tribunal, a su vez, lo explicó así: “ En primer lugar, obra el informe contable rendido por la señora Leonor Arévalo Torres, perita al servicio de la Fiscalía, donde se plasma que luego de consultados los precios promedio de los productos alimenticios por la época de 1999 a 2000 en los restaurantes y cafeterías, aplicándoles la tasa de inflación correspondiente, existe un sobrecosto por concepto de comidas que asciende a $67’231.674,20.
“ En segundo término, del examen de las órdenes de compra surge que más del 50% se adjudicaba al señor José Sabino Bernal, quien fungió como propietario del restaurante Chantilly, pues en el año de 1999 suscribió con el procesado las órdenes de compra números 011, 014, 029 A, 085, 007, 106, 005, 006, 013, 031, 039, 064, 066, 072, 075, 081, 084, 086, 089, 092, 096, 097, 098, 099, 100, 101, 102, 105, 110, 111 y 139; y en el año 2000 las 004, 019 y dos contratos de suministro, el 010 y 001. ” En conclusión, no cabe duda del provecho ilícito que se obtuvo de la contratación irregular, materializado en un sobrevalor de la mercancía adquirida, cuyo excedente decreció el patrimonio público e incrementó el peculio particular, afrenta directa al bien jurídico de la administración pública que la Sala no puede corregir al haberse precluido al investigación por la Fiscalía. Con la conducta asumida por el procesado se consolidó un grave perjuicio al erario en proporción al beneficio de personas inescrupulosas que obtuvieron un provecho ilícito, tal es el caso de José Sabino Bernal, quien se hace adjudicatario de la mayoría de los contratos sobre alimentos sin ni siquiera ajustar los precios a la realidad del mercado y sin tener que competir en igualdad de condiciones con otros oferentes, que eran las condiciones ideales donde se debió desenvolver la relación contractual ”. 3.
En lo que no está de acuerdo la Sala con el demandante es en la trascendencia de la anomalía acabada de reseñar. Según el apoderado, debe anularse la actuación a partir de la calificación del mérito del sumario, por cuanto no se aplicó la variación de la calificación jurídica de que trata el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, en aras de reconocer que el tipo aplicable al caso era el del artículo 146 del Código Penal y no el artículo 410 del actual.
De haberse procedido así, precisó, se habrían agregado a la imputación subjetiva las circunstancias atinentes al propósito de obtener provecho ilícito por las cuales las instancias condenaron sin haber sido formuladas en la resolución acusatoria y sin que DIÓGENES ARRIETA SÁENZ tuviera la oportunidad de defenderse de ellas. El representante del Ministerio Público, por su parte, señaló que como la Corte ha indicado en su jurisprudencia que “ la violación deliberada de los principios y normas de la contratación pública inexorablemente reportan un beneficio a favor de quien así procede o de un tercero ”, el ingrediente subjetivo del propósito de obtener provecho ilícito sí le fue atribuido al procesado “ independientemente de la normativi-dad citada en la acusación ”. 4.
Le asiste la razón al Procurador Delegado cuando en su concepto sostuvo que, conforme a una postura de la Sala aún vigente, la estructura típica del actual artículo 410 del Código Penal no conlleva cambios sustanciales frente a la del artículo 146 del anterior estatuto. Según la Corte: “[…] la jurisprudencia penal tiene decantado que ‘ el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero ’, que consagraba el art. 146 del Código Penal en vigencia del cual sucedieron los hechos y que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la selección administrativa, en consideración –se reitera– a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidad en la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el servidor público estructura objetivamente ese tipo penal ”.
En otras palabras, exigir el elemento relativo al propósito de provecho ilícito es inocuo para efectos del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en la medida en que sería derivable de la misma realización objetiva del tipo. Lo importante, para la anterior legislación y la presente, son los datos provenientes de la realidad física, o acontecimientos en el mundo exterior, que impliquen la celebración del contrato estatal “ sin acatar los principios y las normas tanto de orden constitucional como de carácter legal aplicables ”.
De ahí que las únicas diferencias sustanciales entre el tipo del artículo 410 del actual Código Penal y el del 146 anterior estarían circunscritas a la multa, así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en las cuales los límites previstos por el Decreto Ley 100 de 1980 son más favorables. 5. Tras debatir de nuevo el tema, la Sala no encuentra moti-vos de peso para variar la línea jurisprudencial mencionada, no sólo porque ya está consolidada y se refiere, básicamente, a la interpretación de un tipo tal como estaba consagrado en el estatuto sustantivo anterior, sino porque además el deman-dante no refutó la aludida redundancia del ingrediente subje-tivo que, se reitera, en la actualidad ha sido suprimido por legislador.
Al confrontar las consecuencias prácticas de la tesis expuesta con el problema de consonancia propuesto por el censor, la Corte concluye acerca de la inocuidad de este último. No hay, en efecto, una estricta identidad fáctica entre los hechos que fueron imputados por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal y aquellos por los cuales las instancias derivaron el propósito de obtener provecho ilícito.
Sin embargo la solución sería tan simple como irrelevante: retirar de la declaración de respon-sabilidad penal los hechos agregados por el a quo y por el ad quem, relativos al elemento subjetivo no atribuido de manera expresa en la resolución de acusación, pero manteniendo en todos los demás aspectos la motivación de los fallos, al igual que la respectiva decisión. Esto último, por cuanto el ingrediente del ánimo en el autor sería de igual manera extraíble del incumplimiento por parte de DIÓGENES ARRIETA SÁENZ de las normas y principios que hacen parte de la contratación en materia administrativa, es decir, de los hechos atribuidos por el organismo acusador, de los cuales se desprende la tipicidad, tanto objetiva como subjetiva, de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, postura que es predicable tanto del tipo del artículo 146 del Código Penal anterior y, con mayor razón, del artículo 410 del actual, conforme a la tesis jurisprudencial en comento.
En este orden de ideas, como la Sala no encuentra violación al principio de congruencia ni a cualquier otra garantía o derecho fundamental de la que sea titular el procesado, no casará el fallo emitido por el juez plural. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTI-CIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 18 del cuaderno de la Corte � Folio 5 del cuaderno de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. � Folio 15 ibídem. � Cf. folios 55 y 56 del cuaderno de juicio. � Folios 12-14 del cuaderno de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal. � Folio 60 del cuaderno del juicio. � Folios 38-39 del cuaderno del Tribunal. � Folio 16 ibídem. � Folio 19 ibídem. � Sentencia de 28 de noviembre de 2007, radicación 26857.
En el mismo sentido, fallos de 17 de junio de 2004, radicación 18608; 9 de febrero de 2005, radicación 21547; 18 de diciembre de 2006, radicación 19392; y 6 de mayo de 2009, radicación 25495, entre otros. � Sentencia de 17 de junio de 2004, radicación 18608.