CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 37522. Javier de Jesús Valencia. Casación Número 37522. Javier de Jesús Valencia. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No.208 Bogotá D. C., tres de julio de dos mil trece. Se pronuncia la Corte sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensora de JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Tunja el 2 de marzo de 2011, mediante la cual confirmó la proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de esa ciudad el 31 de diciembre de 2008, que condenó al procesado por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Hechos El 5 de enero de 2004, entre las 7:30 y 8:00 de la noche, dos sujetos provistos de armas de fuego dispararon sorpresivamente contra un grupo de jóvenes que departían en la esquina de la calle 5ª con carrera 16 de la ciudad de Tunja, causando la muerte de YULY MILENA HERRERA MORENO de 16 años de edad y WILSON GREGORIO DÍAZ CARABUENA de 17 años, y heridas a ALEXIS YESID ROMERO TORRES, ELBER ERNESTO CÁRDENAS AMAYA, PEDRO ELÍECER ÁVILA PATIÑO, GUSTAVO ENRIQUE BARAHONA PARRA y JACKSON FABIÁN CORREDOR MATEUS.

Por informaciones de los testigos de los hechos las autoridades llegaron esa misma noche hasta la residencia del señor CARLOS JULIO TORRES WILCHES, ubicada en la esquina de la carrera 4ª con calle 16, lugar hacia donde los testigos dijeron haber visto dirigirse a los autores materiales, hallando allí camufladas las pistolas usadas en el atentado y las chaquetas utilizadas por los autores materiales.

En el lugar las autoridades capturaron a LEONIDAS AVILA RINCÓN, miembro de las autodefensas, quien se hallaba escondido en la segunda planta del inmueble, y JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO, Sargento Segundo del Ejército Nacional, yerno de los dueños de casa. Las pesquisas iniciales indicaron que JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO contactó a LEONIDAS AVILA RINCÓN, comandante de las Autodefensas en Tunja, para que actuara en contra del grupo de jóvenes que operaba en el sector, dentro de la política de “limpieza social” emprendida por el grupo ilegal, por considerarlos personas indeseables, y que este último dio la orden a dos de sus sicarios, entre los que figura MIGUEL ANGEL CABRERA VILLA, para que disparan en su contra.

Actuación procesal relevante 1. La fiscalía vinculó al proceso a LEONIDAS AVILA RINCÓN, JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO, MIGUEL ANGEL CABRERA VILLA, JORGE ELÍECER JIMÉNEZ ACEVEDO y CARLOS JULIO TORRES WILCHES, y el 31 de diciembre de 2004 dictó resolución de acusación en contra de los cuatro primeros por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en concurso, en condición de coautores, y precluyó investigación en favor del último.

Apelada la decisión acusatoria, recibió integral confirmación por el superior el 25 de febrero de 2005. 2. Rituado el juicio, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Tunja, en sentencia dictada el 31 de diciembre de 2008, condenó a LEONIDAS AVILA RINCÓN, MIGUEL ANGEL CABRERA VILLA y JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO a la pena principal de 40 años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, los primeros como coautores y el último en el carácter de determinador de los delitos imputados en la acusación, y absolvió a JORGE ELIÉCER JIMÉNEZ ACEVEDO. 3.

Apelado este fallo por los defensores de los condenados, el Tribunal Superior de Tunja, mediante el suyo de 2 de marzo de 2011, declaró prescrita la acción penal por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, y confirmó la condena por los otros delitos, manteniendo en 40 años la pena de prisión, por considerar que el juez de primer grado la fijó en ese monto porque no podía imponer una pena superior en virtud del límite punitivo vigente para la época de los hechos, no obstante ameritar una sanción mayor.

Inconforme con esta decisión, la defensa de JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO recurre en casación. La demanda Al amparo de la causal prevista en el numeral primero, cuerpo primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, presenta un cargo contra la sentencia impugnada, por violación directa de la ley sustancial, “por aplicación indebida del artículo 31 (sic) de la Ley 599 de 2000, pues la prueba indica que el señor JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO no fue el ejecutor material ni el determinador de las conductas punibles”, razón por la cual su pretensión es que la Corte declare que “no fue coautor sino cómplice”.

Después de referirse a la regulación legal de los institutos de la autoría y la participación en el Decreto 100 de 1980 y la Ley 599 de 2000, y de aludir a los conceptos de autoría y complicidad, afirma que los juzgadores de instancia dieron por establecido, de manera errónea, que la acción realizada por JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO de “contribuir a la realización de la conducta antijurídica y prestar una ayuda posterior a los sicarios constituía una objetiva contribución a la realización del delito y un acto material que permite predicar la autoría, de acuerdo con el artículo 29 del Código Penal, con el argumento de que VALENCIA tenía dominio del hecho injusto, al igual que los demás procesados”.

Asegura, sin embargo, que su representado no tenía dicho dominio, toda vez que actuaba “sin sometimiento, dependencia o subordinación de los autores materiales, y no dirigió su acción a la misma finalidad, con un comportamiento no esencial, y meramente accesorio”, situación que lo ubicaría en condición de cómplice. Recuerda que el fiscal del caso, en la audiencia pública, precisó que aunque JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO fue acusado en los mismos términos de los demás procesados, su conducta no podía tenerse en los grados de AUTOR, COAUTOR ni DETERMINADOR, porque no existía un acto de autoridad o dominio hacia los otros para que pudiera hablarse de coacción o constreñimiento, y que si bien es cierto la actuación hacía creer que tenía la intención de reprimir o asustar a los jóvenes, esto no bastaba para tenerlo como coautor.

Agrega que en criterio del fiscal, VALENCIA CANO debía ser condenado como cómplice por las siguientes razones, (i) la tarde de los hechos estuvo departiendo con los coautores, (ii) lo llevó a su vivienda para que estuvieran pendientes de la hora en que se reunían los jóvenes, (iii) recibió las armas homicidas y las chaquetas, (iii) las escondió en la terraza, (iv) negó los hechos imputados, (v) y no colaboró con las autoridades, todo lo cual autorizaba endilgarle una ayuda posterior, “por haber permitido que los coautores en esa tienda concertaran el crimen”.

Con la advertencia de no estar quebrantando la reglas técnicas de la propuesta de ataque, relaciona la prueba que en su opinión corrobora la tesis de la fiscalía, entre la que destaca el informe de captura, el acta de registro del inmueble donde se hallaron los elementos vinculados con el crimen, las declaraciones de YEIMI CAROLINA HERRERA MORENO, PEDRO ELÍECER ÁVILA PATIÑO, DAYANIRA TORRES DE TORRES, CARLOS EDUARDO TORRES, NELSON ENRIQUE GONZÁLEZ RIAÑO, JOSÉ ALEXÁNDER AFRICANO MACÍAS, CARLOS JULIO TORRES WILCHES, FERNANDA ESPERANZA GUTIÉRREZ ÁVILA, YEISY LORENA HERRERA MORENO, ELVER ERNESTO CÁRDENAS MAYA y FABIÁN ALEXÁNDER CHÁVEZ ORJUELA.

Destaca que en la resolución de acusación la fiscalía consideró de gran importancia la declaración del menor ELBERTH DAIRO MIRANDA ROJAS, quien elevó cargos contra “El Costeño” y “El japonés”, identificados en el proceso como MIGUEL ÁNGEL CABRERA VILLA y JUAN MISAEL CASTAÑEDA, personas que ejecutaron el hecho bajo la dirección y coordinación de LEONIDAS AVILA RINCÓN, quien se hallaba con el militar en la casa de los suegros de éste.

Dicho declarante manifiesta que hallándose tomando ron en una tienda donde vivía el militar, en compañía de “El Costeño” y “El japonés”, LEONIDAS les dijo “aprétenle”, instante en que “el taxi estaba esperando abajo, una cuadra abajo y los manes se fueron y tastasiaron a las ratas que estaban en la esquina y se abrieron en el taxi”, luego de haber dado a guardar las armas al militar, afirmaciones de las que en criterio de la casacionista se deduce que el determinador no fue VALENCIA CANO, puesto que solo prestó una ayuda “anterior” (sic) a los hechos, consistente en guardar las armas.

Indica que la crítica al tribunal deriva de la afirmación que hace en el sentido de que la intervención de JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO no fue casual o secundaria, sino que obedeció a un plan previamente trazado, y que su aporte durante la ejecución del hecho fue significativo, como se infiere del siguiente aparte: “Por lo anteriormente estudiado, la Sala puede concluir que de las pruebas aportadas al proceso, se demuestra sin lugar a dubitación alguna, que JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO participó de manera relevante en los hechos investigados, pues fue quien expuso la idea de hacerle daño a quienes resultaron ser víctimas, señaló la zona donde se la pasaban sus vecinos indeseables, sabía que “Cristian” podía hacer el trabajo, y en efecto, facilitó la casa de habitación de sus suegros para que sirviera de centro de operaciones, antes y después de los hechos”.

Precisa que el tribunal se enfocó en las fases preparativas del iter criminis y en los acontecimiento posteriores, dejando de valorar las fases ejecutivas y consumativas del acontecer delictual, al precisar: “De modo que todo este panorama muestra un escenario en el que efectivamente JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO participó en la etapa de identificación de los sujetos que serían destinatarios del ataque, como el mismo refiere, en la cuadra donde ocurrieron los hechos, en donde vivía con sus suegros, en donde crecían sus hijas, se la pasaban los pandilleros y ladrones que él estaba en capacidad de identificar perfectamente; teniendo así anclaje la prueba testimonial de las víctimas y jóvenes que se encontraban en el sector y pudieron darse cuenta que desde tempranas horas unos sujetos en un taxi merodeaban, entre estos, JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO como él mismo lo confiesa en su injurada”.

Transcribe otros apartes del fallo impugnado donde el tribunal se refiere a la presencia de JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO y LEONIDAS AVILA RINCÓN en la casa de los suegros del primero mientras se ejecutaba el crimen, y al planteamiento de la defensa en el sentido de que VALENCIA CANO se limitó a pedirle a AVILA RINCÓN que le ayudara a perseguir unos pillos con el fin de darles un susto, para afirmar que la tesis del tribunal, consistente en que lo pretendido era dar muerte a los jóvenes, es contradictoria, porque el procesado, como lo acepta el juzgador, era vecino del sector, conocido de la comunidad, vivía allí con su núcleo familiar y compartió en una tienda instantes antes de que los sicarios dispararan sus armas.

Sostiene que de acuerdo con las reglas de la experiencia este tipo de “sicariatos” son cometidos por organizaciones criminales al margen de la ley, con estructura organizada y planificada, y que VALENCIA CANO, según las pruebas recaudadas, no pretendía dar muerte a ninguna persona, ni atentar contra su integridad física, sino que su voluntad estaba encaminada a otra clase de acciones.

Insiste en que solo quien domina el hecho puede ser tenido como autor, mientras que cómplice es quien presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de importancia significativa para la realización de la conducta ilícita, y solicita a la Sala, apoyado en las consideraciones precedentes, casar la sentencia impugnada y dictar una de reemplazo en la que se condene a JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO en condición de cómplice.

SE CONSIDERA La Corte inadmitirá la demanda de casación analizada por no cumplir los requisitos mínimos de orden formal exigidos por la lógica de la causal invocada para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de idoneidad sustancial requeridos para la realización de los fines del recurso. Como se dejó visto, la casacionista plantea violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 31 (sic) del Código Penal, con el argumento de que el procesado JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO no fue “coautor” de las conductas punibles por las cuales fue condenado, sino cómplice.

El primer error que se advierte en este planteamiento es que el artículo 31 del Código Penal, que se cita como norma sustancial violada, nada tiene que ver con el contenido de la pretensión impugnatoria, porque dicho precepto regula la tasación de la pena en casos de concurso de conductas punibles, y lo discutido por la recurrente es la condición de “coautor” del procesado.

La casacionista también se equivoca en la presentación de la premisa que sirve de fundamento al ataque, porque VALENCIA CANO no fue condenado en condición de coautor, sino de determinador, situación que obligaba a una fundamentación distinta de la que presenta, y a invocar, como concepto de la violación, aplicación indebida del inciso segundo del artículo 30 del Código Penal y falta de aplicación del inciso tercero ejusdem.

Cierto es que en sus alegaciones la impugnante también cuestiona la condición de determinador del procesado, pero lo hace de manera deshilvanada y confusa, y desconociendo las conclusiones probatorias de los fallos de instancia, que declararon probado que VALENCIA CANO hizo nacer en LEONIDAS AVILA RINCÓN la idea criminal de dar muerte a los integrantes del grupo, por ser personas indeseables, y no simplemente de asustarlos.

Esta forma de fundamentar el ataque desconoce las reglas técnicas de la causal invocada, que enseñan que cuando se propone violación directa de la ley sustancial, la alegación debe orientarse a demostrar desaciertos de contenido puramente jurídico, derivados de equivocaciones en la selección de una norma de derecho sustancial, o en la fijación de su sentido o alcance, sin discutir los hechos ni la valoraciones probatorias de los fallos de instancia. Un ataque por violación directa, como el propuesto por la recurrente, solo podía tener cabida si los juzgadores de instancia hubiesen reconocido expresamente la condición de cómplice del procesado, y no obstante ello, lo hubieran condenado como determinador, o si de manera implícita hubiesen declarado probados todos los elementos de la complicidad, y sin embargo lo hubieran condenado a título de determinador, pero ninguna de estas hipótesis se presenta en el caso analizado.

Los juzgadores no solo descartaron de manera expresa la tesis de la complicidad expuesta por la defensa, sino que fueron claros en precisar que el procesado debía responder en condición de determinador, por haberse demostrado probatoriamente que fue él quien contactó a LEONIDAS AVILA RINCÓN para que ejecutara el crimen, premisa que la demandante desconoce, “Así pues, y con observancia de las estipulaciones legales establecidas en el artículo 30 del Código Penal, considera el despacho que la conducta endilgada al procesado obedece a la de un determinador, habida cuenta que JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO fue quien indujo a AVILA RINCÓN a realizar la conducta punible, quien finalmente se encargó de planear y llamar a los demás intervinientes a fin de ejecutar el plan delictivo.

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia el actuar del determinador, también llamado inductor, se caracteriza por la idea que éste hace surgir en cabeza de un segundo individuo (inducido o determinado), para cometer un delito. Tal proceso de inducción comporta, la reunión de una serie exigencias que han sido definidas por la Corte, las cuales se pueden resumir así…” Siendo este el fundamento del fallo, cualquier alegación orientada a derruir sus conclusiones debía necesariamente comprender un ataque que demostrara la existencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas que sirvieron de fundamento para declarar probado el hecho cuestionado, pero la casacionista no lo intenta, y la Corte no advierte que una situación de esta naturaleza se haya presentado.

Visto, entonces, que la demanda analizada no satisface los requerimientos mínimos de orden formal ni sustancial requeridos para su selección a trámite, se la inadmitirá y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen. Pero como se advierte que el tribunal vulneró el principio de legalidad al no descontar la pena impuesta a los procesados por el delito que declaró prescrito, la Corte, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley 600 de 2000, lo casará de oficio.

Casación oficiosa El juez de primera instancia, al dosificar la pena aplicable a los procesados JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO, LEONIDAS AVILA RINCÓN y MIGUEL ANGEL CABRERA VILLA, tasó en 345 meses la pena para el homicidio agravado, por tratarse del delito más grave, y aplicó un incremento de 135 meses por la “concurrencia de las otras conductas punibles”, para un total de 480 meses (40 años), teniendo en cuenta que el artículo 31 del Código Penal, vigente cuando ocurrieron los hechos, impedía superar este límite.

El tribunal, al declarar la prescripción de la acción por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, mantuvo la pena en los mismos 40 años, por considerar que el doble de la sanción aplicable para el delito más grave, y la suma aritmética de las penas de los diferentes delitos, superaba este límite, toda vez que cada homicidio había sido tasado en 345 meses y que por cada tentativa de homicidio le corresponderían 202 meses y 15 días.

Esta decisión contraría los principios de legalidad de la pena y de no reforma en peor, porque el juez de primera instancia aplicó un incremento de 135 meses por todas las conductas concursantes, incluido el porte ilegal de armas, y si este delito fue declarado prescrito, lo consecuente legalmente es que la pena aplicada por el mismo sea descontada, pues de no hacerse, se estaría sancionando por un ilícito por la cual los procesados no están siendo condenados, y modificando peyorativamente los términos de la sentencia de primera instancia, porque implicaría reconocer que la pena impuesta fue mayor de 40 años.

Con el fin de corregir este desacierto, la Corte, teniendo en cuenta, (i) el incremento de pena aplicado por los delitos concursantes, (ii) la pluralidad de conductas punibles imputadas, y (iii) la pena prevista para el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que el tribunal declaró prescrito, aplicará un descuento de seis (6) meses, que hará extensivo a todos los procesados.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO. 2. Casar parcialmente, de oficio, el fallo impugnado, para fijar en 474 meses la pena privativa de la libertad que deben purgar los procesados JAVIER DE JESÚS VALENCIA CANO, LEONIDAS AVILA RINCÓN y MIGUEL ANGEL CABRERA VILLA.

En lo demás el fallo se mantiene inmodificable. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JAVIER ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 512-536 de cuaderno original 3 y 3-16 del cuaderno de la Delegada. � Página 50 del fallo de primer grado.

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