SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 37521 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 37521 Acta N° 14 Bogotá D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JORGE ENRIQUE ACOSTA ARRIETA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS –ECOPETROL-.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, en lo que interesa al recurso, que se condene a la demandada a reajustarle las cesantías definitivas, y la pensión de jubilación que le otorgó, de manera indexada, teniendo en cuenta para ello como factor salarial, las primas legales de servicios que devengó, a los intereses, la indemnización moratoria, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que laboró para la demandada entre el 26 de septiembre 1975 y el 14 de diciembre de 1998; que ésta le reconoció una pensión de jubilación en cuantía inicial de $1’202.805; que era socio del Sindicato de Trabajadores de la empresa; que el artículo 118 de la convención colectiva de trabajo, suscrita el 27 de mayo de 1997, estipula que las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor salarial; que en los meses de diciembre de 1997, y junio y diciembre de 1998, la accionada le canceló por prima legal de servicios $551.946, $639.719 y $961.433, respectivamente, más un reajuste de $98.814; que al liquidarle el auxilio definitivo de cesantía, únicamente tuvo en cuenta lo devengado en los últimos tres meses de servicio y no le dio carácter salarial a los mencionados pagos que le efectuó por concepto de prima legal de servicios; que por tanto el promedio de lo que devengó durante el último año de servicios, es superior al considerado por la demandada; y que igualmente para la liquidación de la pensión de jubilación, tampoco le tuvo en cuenta las citadas sumas devengadas por concepto de primas legales semestrales.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos aceptó la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales y la última remuneración mensual del actor; de los demás dijo que se atenía a lo que se demostrara, aclarando que la prima legal de servicios está excluida legalmente como factor salarial.

Propuso como excepciones las de prescripción, pago, compensación e inexistencia de las obligaciones que se reclaman. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 31 de marzo de 2006, absolvió a la entidad accionada de todas las súplicas de la demanda y condenó en costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado, y se abstuvo de imponerle costas en la alzada. Para esa decisión consideró, que de la lectura de la norma convencional que se invoca como fuente de lo pretendido, se desprende que ésta simplemente se remite a la ley, para determinar si los conceptos allí anotados tienen carácter salarial; no se trata entonces de cambiarle la naturaleza que aquellos ostentan de acuerdo con las disposiciones legales que los regulan, por lo que aplicando el artículo 307 del C.S. del T, se debe concluir que la prima legal no es salario, ni se computa como tal para ningún efecto.

Al respecto expresó: “Dice el recurrente que la prima legal semestral tiene carácter salarial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo. Tal como se anotó, la decisión absolutoria se basó en la ausencia de tal convención dentro del acervo probatorio. Encontrándose el expediente en esta segunda instancia, el demandante aporta copia de las convenciones, con constancia de depósito oportuno, suscritas en 1997 y en 1999.

Sobre este punto anota la Sala que, de conformidad con el artículo 84 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el Tribunal puede considerar las pruebas pedidas en tiempo en la primera instancia, pero practicadas o agregadas inoportunamente. En estas condiciones, la Sala puede apreciar la copia de la convención colectiva suscrita en 1997, ya que el actor en su demanda solicitó dicha prueba y la misma fue decretada.

No sucede lo mismo con la copia de la convención suscrita en 1999, de cuya prueba no hubo solicitud ni decreto oportuno. Ahora bien, el actor se encontraba afiliado ala UNIÓN SINDICAL OBRERA “USO” (Folio 60), razón por la cual le era aplicable la convención colectiva suscrita entre la demandada y dicha organización sindical. El artículo 104 del convenio mencionado dispone (Anexo 1, folio 86):

ARTÍCULO 104. - Para liquidar el auxilio de cesantía se toma como base el último salario mensual del trabajador, siempre y cuando que no haya tenido variación en los últimos tres (3) meses. Cuando el salario varíe por aumento del salario ordinario básico, reemplazos de vacantes, sobrerremuneraciones (dominicales y festivos, ganancias extras, sobretiempo, recargos de salario), se tomará como base el promedio de lo devengado en los últimos tres (3) meses o en todo el tiempo servido si fuere menor de tres (3) meses.

Por su parte, el artículo 118 ibídem señala lo siguiente (Anexo 1, folio 92):

ARTÍCULO 118. - Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley. Afirma el recurrente que esta norma convencional le da carácter salarial a las primas legales. No comparte la Sala tal apreciación por cuanto de la lectura de la norma se desprende que la convención simplemente está remitiéndose a la ley para determinar si los conceptos allí anotados tienen carácter salarial.

No se trata, entonces, de cambiarle la naturaleza a dichos conceptos, sino de puntualizar la naturaleza que tienen de acuerdo con las disposiciones legales que los regulan. Así, aplicando el artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo, se debe concluir que la prima legal no es salario ni se computará como salario para ningún efecto. En cambio, las primas extralegales, siempre y cuando estén destinadas a remunerar el servicio, podrían constituir factor salarial.

En cuanto a los factores salariales que tuvo en cuenta la demandada, encuentra la Sala que durante el último año de servicios, esto es, desde diciembre 14 de 1997 a diciembre 13 de 1998, se relacionaron los conceptos de salario básico, trabajo en dominicales y/o festivos, horas extras y recargo por trabajo nocturno, prima convencional, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, subsidio de arriendo y subsidio de transporte (folio 66).” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según el alcance de la impugnación, que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia se revoque la de primer grado; en su lugar se acojan favorablemente las súplicas de la demanda inicial, y se provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un solo cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de “….el artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con lo dispuesto en los artículos 306, 127, 128, 249, 253, 260, del mismo Código Sustantivo del Trabajo; 279 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 2027 de 1951; y 61 del Código Procesal del Trabajo.

Como consecuencia de la violación indicada la sentencia infringió también los artículos 1, 9, 10, 13, 14, 18, 19, 21, 43, 109, 467, 468 y 476 del mismo Código Sustantivo del Trabajo; 53 de la Constitución Política; 1618, 1620 y 1622 del Código Civil aplicables por la analogía dispuesta en el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo.” Como error evidente de hecho en que incurrió el Tribunal, indica: “Dar por demostrado, no estándolo, que la Convención Colectiva de Trabajo firmada y vigente en ECOPETROL, en la fecha de finalización de la relación laboral entre las partes, en su artículo 118 al señalar la incidencia salarial de las sumas que por concepto de primas se pagaran, excluyó a la prima legal de servicios de dicha incidencia prestacional.” Error en que incurrió, por la apreciación errónea de la prueba de la convención colectiva de trabajo suscrita el 27 de mayo de 1997, entre la demandada y la Unión Sindical Obrera, artículo 118, obrante a folio 92 del cuaderno anexo; y por la desestimación del documento que refiere los pagos efectuados por la accionada al actor, por concepto de primas semestrales de servicio en su último año de trabajo, visible a folios 6 y 7 del cuaderno principal.

Para demostrarlo plantea lo siguiente: “La fundamentación esencial de la pretensión del actor se encuentra en el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente en la entidad demandada y de la cual se beneficiaba. La esencia de la litis consiste en resolver si conforme a lo en él pactado, en ECOPETROL la prima semestral legal, por encima de lo dispuesto en la Ley para este beneficio, tiene o no incidencia salarial.

Para resolver la inquietud planteada debe tenerse presente que en el sistema laboral colombiano la Ley señala derechos mínimos para los trabajadores que no pueden ser desconocidos contractualmente. Todo lo que se pacte directamente entre el patrono o el trabajador (contrato de trabajo) o por el primero y el conjunto de los trabajadores (Pacto, Convención o Laudo Arbitral) resulta ineficaz, si desconoce el mínimo legal de beneficios.

Las normas de derecho laboral se refieren a básicos mínimos, que pueden ser superados por voluntad de las partes, Salvo aquéllas disposiciones referidas al orden público. Estas si no pueden ser modificadas. Es ese el talante esencial de la Ley. Y por ello no es posible ver en esas normas indicadas un espíritu negativista que impida su superación. Darle carácter salarial o imprimirle repercusiones salariales a los pagos que por Ley no tienen, es posible en nuestra legislación laboral.

Esta manifestación se hace a título de ilustración, entendiendo que el Ad-quem la asumió y la hizo suya cuando se planteó determinar si los pagos hechos por concepto de prima legal de servicios tenían o no incidencia salarial. Pero se equivocó el juzgador de segunda instancia cuando le dió aplicación indebida al artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo que niega la incidencia salarial de la prima legal de servicios.

Pasó por encima de lo dispuesto de manera clara por los contratantes en la Convención Colectiva de Trabajo, que en el artículo 118 indicado no hicieron diferencia alguna entre las primas extra-legales y las legales. Debió en esas condiciones dar plena aplicación al criterio jurídico que precisa que donde las normas no distinguen, al interpreté no le es dado hacerlo.

El artículo 1618 del Código Civil, al referirse a la interpretación de los contratos, precisa que debe primar la intención de los contratantes sobre la literalidad de los textos escritos. Criterio que se compagina con lo normado en el artículo 1620 ibídem, que indica que se debe preferir el sentido en que los contratos produzcan algún efecto sobre aquél en que no lo tengan.

El artículo 118 convencional en comento, recoge el querer de los contratantes de ir más allá de la Ley laboral, superándola, revistiendo de incidencia salarial a todas las primas, sin distinguir entre legales y extralegales. No hubiere producido efecto alguno el pacto que señale a la prima legal de servicios sin incidencial prestacional ya que por Ley eso estaba definido.

Por ello el criterio correcto para hacerle producir efecto a la cláusula es no hacer diferencia alguna entre primas extra- legales y la de servicio. Todas las primas en ECOPETROL tienen incidencia salarial. Es un derecho mínimo del trabajador el reclamo a la aplicación de la norma más favorable en caso de duda. La favorabilidad es un principio esencial que impulsa, en favor del trabajador, la aplicación no sólo de las normas sino también de los criterios que más beneficio le producen.

Así se encuentra plasmado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. La contradicción surge entre dos fuentes formales del derecho. La indicada en el artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo que pregona que la prima legal de servicios no es salario, ni se computará como factor de salario en ningún evento. Y, en forma distinta, la convencional que si le da esa connotación de incidencia salarial.

De todo lo pactado en el Capítulo XIII de la Convención Colectiva de Trabajo, se deduce el ánimo de superar la Ley en materia de derechos y prestaciones. Nuestra legislación salarial permite que las partes contratantes puedan excluir algunos beneficios convencionales de la condición de incidencia salarial para la liquidación de prestaciones.

Pero en el Capítulo citado y concretamente, en el artículo 118 no hay expresión alguna que facilite deducir, o siquiera suponer, que se estuviesen pactando exclusiones de esa naturaleza. Estimo equivocada la apreciación que el Ad-quem hizo de la norma convencional pactada, toda vez que no existe base alguna en su texto que le permita aseverar que en ECOPETROL se pactó dejar la prima legal semestral sin incidencia salarial.” VII.

LA RÉPLICA Por su parte la oposición manifiesta, que la razón en el presente caso está de parte del ad quem, al negarle connotación salarial a la prima legal de servicio con fundamento en lo dispuesto en el artículo 307 del C.S. del T., por cuanto la norma convencional que se invoca como fuente de las pretensiones remite a la ley. Agrega que resulta terminante, que los pagos efectuados por la demandada por concepto de otras primas convencionales, si fueron tenidas en cuenta para la liquidación, como lo hace ver la sentencia impugnada.

VIII. SE CONSIDERA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.

La convención colectiva de trabajo, suscrita entre la demandada y la Unión Sindical Obrera en 1997, de la que no se discute se beneficiaba el actor y estaba vigente para el momento en que terminó la relación laboral entre las partes, en su artículo 118, visible a folio 92 del cuaderno anexo 1, norma en que se sustentan las pretensiones de la demanda, es del siguiente tenor: “Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley.” (Resalta la Sala).

Del análisis de dicha disposición, el Tribunal consideró que ésta simplemente se remite a la ley, para determinar si los conceptos allí anotados tienen carácter salarial, por lo que no se trataba entonces de cambiarle la naturaleza que ostentan de acuerdo con las disposiciones legales que los regulan, y en aplicación del artículo 307 del C.S. del T, concluyó que la prima legal de servicios no es salario, ni se computa como tal para ningún efecto.

La censura se aparta de esa inferencia, aduciendo que el precepto convencional aludido no hace distinción alguna entre primas extralegales y la legal de servicio. A juicio de la Sala el entendimiento dado en la sentencia impugnada a tal cláusula no es irrazonable, arbitrario o ajeno a su texto, toda vez que en ella se alude a los conceptos allí indicados “en la proporción que señala la ley.” lo cual da pie para entender, como lo hizo el juez colegiado, que esa remisión era para precisar el carácter salarial o no de éstos.

En tales circunstancias, es procedente reiterar el criterio de esta Corporación, según el cual el sentenciador de instancia no incurre en error evidente de hecho cuando otorga a una norma convencional uno de sus posibles alcances, pues en este caso no hace cosa diferente que hacer uso de la facultad consagrada en el artículo 61 del C. P. del T. y de la S.S., para formar libremente su convencimiento; actividad que no es susceptible de ser desquiciada por vía del recurso de casación. Al respecto, en sentencia del 26 de septiembre de 2006 radicado 27438, se dijo: “Ha explicado con reiteración esta Sala de la Corte que no es función suya en sede de casación fijar el sentido como norma jurídica a las convenciones colectivas, puesto que carecen ellas de las características de las normas legales de alcance nacional, sobre las cuales sí le corresponde interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse errores de hecho manifiestos, es corregir la errada valoración como prueba de tales convenios normativos de condiciones generales de trabajo.

Y por cuanto el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación, y en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva de trabajo -- mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene --, haga el Tribunal fallador.

En la sentencia del 29 de marzo de 1996, radicado 7997, se pronunció la Corte de la siguiente manera: “ Frente al recurso de casación las convenciones colectivas de trabajo se catalogan como pruebas obrantes en el respectivo proceso, de ahí que no sea dable equiparar sus estipulaciones a la ley, en orden a que su interpretación por el Tribunal de instancia pueda ser objeto de crítica ante la Corte, con la obligación de ésta de desentrañar su verdadero sentido o contenido e imponerlo.

La interpretación de las cláusulas convencionales, dentro de los fallos recurridos en casación, ha de asimilarse por ende a la labor de apreciación probatoria, de manera que sólo es susceptible de ser descalificada por la Corte si desvirtúa abiertamente los textos aplicados. Por tanto, en caso de que estos resulten ser ambiguos, el Tribunal de Casación debe respetar la interpretación que efectúe el juzgador de instancia, aún cuando no la comparta, siempre que cuente con un respaldo plausible en la pertinente disposición. Es que en materia laboral al juez por principio le asiste plena libertad de valoración probatoria a efectos de la formación de su convencimiento (C.P.L, art. 61), de manera que a este respecto su criterio debe ser acatado, a propósito del recurso extraordinario, si encuentra basamento lógico en los medios de prueba.

Ocurre igualmente que la casación no es una tercera instancia que permita al fallador del recurso pronunciarse libremente sobre el material probatorio y revisarlo con amplitud para imponer su enfoque sobre el que dejó plasmado el inferior, ya que sólo tiene potestad para corregir, previa acusación del censor, las falencias de apreciación ostensibles, evidentes e indiscutibles”.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, por cuanto la demanda de casación tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por JORGE ENRIQUE ACOSTA ARRIETA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS –ECOPETROL-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 6