CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Única Instancia 28.141 Edgar Eulises Torres Murillo Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Segunda instancia Rdo. 37519 Emma del Rosario Hinojosa Carrillo Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37519 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No 382 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el representante de la víctima contra la decisión de 13 de septiembre de 2011, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual resolvió precluir la indagación que se adelantaba contra EMMA DEL ROSARIO HINOJOSA CARRILLO por el presunto delito de prevaricato por acción y omisión.

HECHOS Y ANTECEDENTES Fueron narrados por el Tribunal Superior de Bucaramanga en los siguientes términos: “ El apoderado del señor JAIRO ALBERTO VILLAMIZAR NIETO presenta ante la Fiscalía General de la Nación denuncia penal contra la señora Juez Sexto Laboral del Circuito Piloto de Oralidad de Bucaramanga, doctora EMMA DEL ROSARIO HINOJOSA CARRILLO, por la presunta comisión del delito de prevaricato por omisión, principalmente, porque accedió a la solicitud de aplazamiento de la audiencia de conciliación prevista para el 13 de septiembre de 2010 sin que la persona que elevó tal pedimento fuera parte en el proceso laboral y a través de un escrito que carece de legalidad, además de que no tuvo en cuenta la prueba acopiada a favor de su representado, no fue imparcial en el desarrollo del proceso y la sentencia proferida no valoró la prueba en su totalidad.

Querella que fue asignada al señor Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal Superior de la ciudad, quien en desarrollo del programa metodológico de la investigación dispuso, expidiendo órdenes a la Policía Judicial, la realización de actividades de investigación conducentes al esclarecimiento de los hechos denunciados como allegar copias auténticas de resolución de nombramiento, acta de posesión, certificación de tiempo de servicios correspondientes a la indiciada, copia íntegra y autenticada del proceso ordinario de primera instancia radicado bajo el número 2010-064, solicitud de antecedentes, etc. ” Mediante escrito radicado el 18 de julio de 2011 el Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal elevó solicitud de preclusión alegando atipicidad de la conducta investigada, petición que fue sustentada en audiencia realizada el 17 de agosto de 2011 y resuelta en diligencia adelantada el 13 de septiembre de 2011.

Señaló que la presunta decisión ilegal, en criterio de los denunciantes, se configura en el aplazamiento de la audiencia de conciliación que debía realizarse el 13 de septiembre de 2010 y que fue ordenada por EMMA HINOJOSA CARRILLO, tras considerar que no se cumplían los requisitos legales para acceder a dicha prórroga. Indicó que la denuncia hace referencia a otra supuesta decisión ilegal que se presentó en audiencia de 29 de septiembre del mismo año, en donde la procesada se negó a conceder el aplazamiento solicitado por el entonces demandante quien alegó haber instaurado una acción de tutela que debía ser resuelta antes de proseguir con el trámite judicial, medida que la indagada fundamentó en la inexistencia de causal legal que justificara la nueva suspensión. Afirmó que la audiencia presuntamente ilegal sí se inició en debida forma contrario a lo manifestado por el denunciante, pero aclara que lo sustancial debe primar sobre lo procedimental y que el haber omitido hacer referencia a la fecha y hora no es suficiente para calificar una actuación como constitutiva de prevaricato.

Sostuvo que la pretensión real de quienes asisten como víctimas es lograr que se declare fallida la audiencia de conciliación inicial, ya que la consecuencia jurídica ante la inasistencia de la parte accionada en el proceso laboral es que se den por probados los hechos de la demanda, intención que se puede inferir de las actuaciones realizadas tales como la interposición de acción de tutela y el inicio de un proceso penal por supuesto fraude procesal en contra de su contraparte, trámites que se resolvieron en contra de quienes hoy fungen como víctimas.

Insistió que en el actuar de la procesada no se hace notoria ninguna decisión manifiestamente contraria a la ley y por el contrario se evidencia la intención del denunciante por acceder a otro mecanismo que le permita asegurar el éxito de sus pretensiones. Manifestó que las providencias emitidas por la investigada están conformes a la normatividad laboral sin que de ellas se pueda predicar la manifiesta ilegalidad, y añadió que el aplazamiento inicial no fue objeto de los recursos de ley, mecanismo ordinario que debía ser utilizado por la parte actora si consideraba errada la decisión que fue notificada en ese momento.

Una vez se dio traslado al apoderado de la víctima para que se pronunciara sobre la solicitud presentada por la fiscalía, instó al Tribunal Superior para negar la preclusión. Aclara como primer punto que su intención no es obtener mediante el proceso penal un beneficio en el proceso laboral según lo insinúa la fiscalía, ya que simplemente se puso en conocimiento del ente acusador una serie de hechos los cuales fueron provisionalmente calificados como constitutivos de prevaricato por acción y por omisión. Señaló que la primera irregularidad se presentó en la audiencia de 13 de septiembre de 2010, en la cual se accedió al aplazamiento en razón de una excusa presentada previamente y sustentada mediante prueba sumaria e indicó que “ cuando un Juez de la República le dice a uno que hay una prueba sumaria y por lo tanto debemos acceder a ella, significa que es una prueba que no admite prueba en contrario.

De entrada nos dijo eso ”. Afirmó que la segunda ilegalidad se desplegó al haber aceptado la excusa de quien no hacía parte del proceso laboral, esto es el Señor Jairo Andrés Beltrán Castañeda, quien si bien estaba reconocido ante la Cámara de Comercio como representante de la empresa Bellsouth, dentro del proceso en cuestión no ejercía labores de representante legal o judicial.

Recordó que los punibles por los cuales se prosigue la investigación no exigen la causación de un daño o perjuicio, ya que se sanciona la conducta aun cuando esta resulte inocua, motivo por el cual trae a colación el fallo del proceso laboral en donde no se reconoció la solidaridad entre las demandadas por tratarse de actividades ajenas a la razón social de la firma Movistar.

LA DECISIÓN IMPUGNADA En continuación de la audiencia llevada a cabo el 13 de septiembre de 2011 el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala Penal decidió “ precluir la indagación que se sigue a la doctora EMMA DEL ROSARIO HINOJOSA CARRILLO por atipicidad de las conductas punibles de PREVARICATO POR ACCIÓN Y OMISIÓN, por las que fue denunciada ” y ordenó su consecuente archivo.

Aseguró que el elemento objetivo del tipo penal de prevaricato por acción no se cumple en los hechos puestos a consideración ya que no se evidencia una decisión manifiesta u ostensiblemente contraria a la ley, exigencia plasmada en la jurisprudencia sobre la materia, en donde se ha reiterado que la providencia atacada debe resultar abierta y ostensiblemente ilegal y no producto de una interpretación razonable o la simple contradicción con la norma en que debe sustentarse.

Manifestó que “ conforme quedó plasmado y se aprecia en el expediente correspondiente al proceso laboral ordinario, la decisión de aplazamiento de la audiencia de conciliación adoptada el 13 de septiembre de 2010, que es la que se tilda de prevaricadora, contrario a lo alegado por el abogado del señor Jairo Alberto Villamizar Nieto, se encuentra sustentada no sólo en la prueba que se allegó oportunamente al proceso laboral sino en la propia ley, de ahí que no se le pueda calificar de ostensiblemente contraria a la ley ”, apreciación que exige reputar de atípicas las actuaciones por las cuales se denunció a EMMA DEL ROSARIO HINOJOSA.

Añadió que el abogado Jairo Andrés Beltrán Castañeda acreditó legitimidad para presentar la petición de aplazamiento, mediante el poder especial otorgado en escritura pública y que adjuntó al memorial radicado, y citó apartes de la doctrina nacional para concluir que los elementos allegados en dicha petición constituyen en efecto prueba sumaria suficiente para acceder a la prórroga según lo dispuesto por el artículo 77 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

Llamó la atención para comprender que la sola discrepancia con el criterio de los servidores públicos plasmado en sus decisiones no puede ser constitutivo del injusto de prevaricato por acción, ya que cualquier decisión que contravenga los intereses de una parte podría ser catalogada como tal, suceso que se presenta en los hechos indagados en donde no se percibe ilegalidad alguna en las determinaciones adoptadas no obstante las mismas no sean compartidas por la parte demandante.

En relación con el delito de prevaricato por omisión aclaró que el mismo se configura cuando el autor omite, rehúsa, retarda o deniega un acto propio del cargo con pleno conocimiento y voluntad de su infidelidad en el ejercicio de sus funciones, siendo insuficiente la existencia del elemento objetivo del tipo sin que se acompañe de una actuación dolosa de parte del funcionario público.

Aclaró que si bien es cierto el apoderado del demandante requirió a la señora juez para que enviara el memorial presentado al área de documentología de la policía por percibirse una posible falsedad en el mismo, también lo es que dadas las condiciones en que se hacía la solicitud era improcedente conforme se explicó en la providencia que negó los recursos interpuestos, evaluación a la que se debe añadir la ausencia de relación directa o indirecta con la litis del proceso ordinario laboral, siendo menester concluir que en los hechos denunciados y el material probatorio recopilado no es posible deducir la materialización del prevaricato por omisión. Concluyó que de conformidad con los planteamientos de la fiscalía las conductas atribuidas a la doctora EMMA DEL ROSARIO HINOJOSA CARRILLO resultan absolutamente atípicas, por lo cual dispuso precluir la investigación en virtud de lo previsto en los artículos 331 y 334 de la Ley 906 de 2004.

LA IMPUGNACION Notificadas las partes en estrados, el apoderado judicial de la víctima interpuso el recurso de apelación contra la decisión por la cual se ordenó la preclusión de la investigación y posterior archivo de la misma. Alegó que la procesada en calidad de Juez Sexta Laboral del Circuito no puso de presente ni corrió traslado del documento radicado en donde se solicitaba el aplazamiento de la audiencia de conciliación, y así mismo indicó que al tratarse de una prueba sumaria debía accederse a lo peticionado, sin que se diera la oportunidad de interponer los recursos de ley.

Manifestó que la indagada vulneró el principio de objetividad en el trámite procesal ya que en una audiencia posterior, cuando la parte demandante requirió el aplazamiento de la audiencia, aquella se negó a decretarla indicando que los apoderados judiciales no pueden aplazar diligencias mientras en la primera oportunidad sí se otorgó esa posibilidad a quienes fungían como demandados.

Añadió que durante la sustentación de la petición de preclusión la procesada enseñaba constantemente a la fiscalía los folios y documentos que debía presentar, situación que fue percibida por la víctima e incluso por la misma Sala y que demuestra nuevamente ausencia en la objetividad de la administración de justicia. Insistió en que fue el ente acusador quien otorgó la calificación jurídica a los hechos puestos a consideración como prevaricato por acción y por omisión, actuación en la que no tuvo injerencia la víctima y denunciante.

Adujo que la Fiscalía omitió su deber investigativo ya que limitó su recaudo probatorio a los documentos existentes dentro del proceso ordinario laboral y no se realizaron entrevistas a los implicados, al denunciante y víctima o a la procesada, así como tampoco se reconocieron algunas pruebas documentales aportadas por el denunciante, ni se le permitió a éste la participación activa en la construcción y avance del programa metodológico.

Concluyó su intervención reiterando que no pretende obtener beneficios en el proceso laboral al acudir a otras ramas del derecho, toda vez que su intención es evitar que irregularidades como la expuesta se sigan cometiendo dentro de la administración de justicia sin que exista consecuencia alguna. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La fiscalía Dentro del mismo acto procesal el delegado de la fiscalía descorrió el traslado para oponerse a los argumentos elevados por el apoderado de la víctima, en orden a solicitar sea declarado desierto el recurso de apelación por no haberse sustentado en debida forma.

Afirmó que la providencia dictada por la Sala Penal del Tribunal incluyó una sustentación suficiente y necesaria en relación con los elementos estructurales de los delitos investigados, así como del material de convencimiento recaudado para deducir la atipicidad de los hechos denunciados, argumentos que no fueron atacados por el apoderado de la víctima en la sustentación del recurso, en el cual se limitó a mostrar su desacuerdo con la actuación de la fiscalía y de la procesada dentro del proceso laboral.

Recalcó en el carácter dialéctico de la apelación el cual desaparece con la sustentación realizada ya que no abordó los argumentos expuestos por la Sala limitándose a reiterar los planteamientos hechos previamente. La defensa En calidad de no recurrente la defensa de la doctora EMMA DEL ROSARIO HINOJOSA CARRILLO intervino en la audiencia para solicitar la confirmación de la decisión emitida por el Tribunal, para lo cual hace algunas precisiones adicionales a la exposición del titular del ente acusador.

Manifestó que incurre en un error el apoderado de la víctima al afirmar que no se dio traslado del escrito por el cual se solicitaba el aplazamiento, toda vez que en los documentos aportados y los audios respectivos se puede comprobar que el despacho sí lo dio a conocer. Precisó que la adecuación típica la realiza la fiscalía por mandato expreso de la Ley 906 de 2004, razón por la cual no es de recibo que la víctima ponga en tela de juicio que la indagación se haya promovido por los delitos de prevaricato por acción y por omisión, alegato al que añadió la inexistencia de pruebas que demuestren el supuesto trato errado que se habría dado a la víctima según lo expuesto en la sustentación. Recordó que la escritura es de carácter público y goza de la presunción de legalidad, de manera que la calidad de representante legal del doctor Jairo Andrés Beltrán debía debatirse por medio de la tacha de falsedad dentro del mismo proceso laboral y añadió que el apelante pretende incluir hechos nuevos que no fueron expuestos con anterioridad, los cuales no deben ser tenidos en cuenta por ser extemporáneos.

CONSIDERACIONES Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa contra la decisión proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal). De conformidad con el artículo 204 ibídem, la presente decisión se concretará a los asuntos objeto de impugnación y a aquellos que estén inescindiblemente relacionados.

El Código de Procedimiento Penal desarrolla en sus artículos 331 y siguientes la figura de la preclusión, la cual podrá ser solicitada por la fiscalía ante el juez de conocimiento cuando considere que se configura alguna de las causales previstas en la ley, y cuya aceptación conlleva a la cesación de la persecución penal con efectos de cosa juzgada.

Respecto a esta figura ha señalado esta Sala: “Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Corte, de conformidad con los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma.

Es decir, como fue despojada de funciones jurisdiccionales, el legislador facultó a la fiscalía para solicitar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando, con arreglo a la ley, no hubiera mérito para acusar. Los artículos 331 al 335 de la Ley 906 de 2004 regulan el tema relacionado con la preclusión, permitiendo al fiscal solicitar al juez de conocimiento esa decisión en cualquier etapa de la actuación, -indagación, investigación y juzgamiento-, si no existe mérito para acusar y se comprueba la existencia de cualquiera de las siguientes causas: … Ahora bien, si se presenta en la etapa de juzgamiento cualquiera de las causales relativas a la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, la preclusión podrá ser solicitada, además, por el Ministerio Público o por la defensa.

Es extensa la jurisprudencia emitida por esta Corporación en relación con la materialización del prevaricato como tipo penal que protege la administración pública. Al respecto insiste que dentro de márgenes razonables en la interpretación de la ley sustantiva en relación con la labor de decidir, lo que el ordenamiento jurídico espera de los funcionarios de las distintas Ramas del poder público, entre ellas la rama judicial por antonomasia (fiscales, jueces, y agentes del Ministerio Público) y en general de quienes cumplen funciones que tienen que ver con la contemplación probatoria y la aplicación del ordenamiento jurídico, es que acierten a la hora de la valoración material y jurídica de las pruebas del proceso y en la aplicación del derecho vigente al caso específico.

Así, cuatro son los referentes de exigibilidad: Acierto en la contemplación material de las pruebas Acierto en la contemplación jurídica de las pruebas Acierto en la legalidad de los procedimientos Acierto en la aplicación de las normas sustantivas. Ello es lo que se conoce como el amparo presuntivo de acierto y legalidad del que gozan las decisiones judiciales.

El delito de prevaricato por acción se estructura cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones profiere dictamen, resolución, acto administrativo, providencia judicial o concepto que de manera manifiesta se aparte del sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso, con lo cual afecta tanto la credibilidad y la integridad de la administración pública, como el funcionamiento del sistema jurídico, tipo penal que se encuentra consagrado en los siguientes términos en la la Ley 599 de 2000: Artículo 413.- El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

De acuerdo con lo anterior, los supuestos normativos para que se estructure el tipo objetivo son: (i) la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad de servidor público; (ii) como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; (iii) el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su específica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el Derecho;

(iiii) la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal y como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la Ley”. Esta Sala ha reiterado que cuando se imputa el delito de prevaricato a un servidor judicial porque se cuestiona la interpretación o aplicación de una norma, se exige “ (…) que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento.

También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley.

Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta.

Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. De otra parte es menester señalar que en virtud de los artículos 21 y 22 de la ley 599 de 2000, el prevaricato por acción sólo admite la modalidad dolosa y se presenta cuando la decisión manifiestamente contraria a la ley se profiere de manera voluntaria y consciente sobre la vulneración al bien jurídico de la administración pública, razón por la cual en el dolo debe coexistir el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la conciencia que con ella se adopta una medida ostensiblemente contraria a la recta administración de justicia. No obstante para su configuración no es necesaria la demostración de una finalidad específica la que si bien puede ser relevante en la demostración de la culpabilidad, su falta de acreditación no conduce a declarar la irresponsabilidad del procesado.

En el caso puesto a consideración de esta Sala, el apoderado de la víctima impugna la decisión de preclusión emitida por el Tribunal Superior de Bucaramanga en relación con un presunto prevaricato por acción y por omisión en que pudo incurrir EMMA DEL ROSARIO HINOJOSA CARRILLO en calidad de Juez Sexta Laboral del Circuito de Bucaramanga, por la decisión de aplazamiento de la audiencia de conciliación dentro del proceso de radicado 2010 – 064 que se adelantaba en dicho despacho.

No obstante que durante la petición de preclusión y su otorgamiento se hizo referencia a todo el proceso ordinario laboral bajo el radicado mencionado, el cuestionamiento presentado por la víctima se centra en la decisión de aplazamiento de la audiencia de conciliación programada para el 13 de septiembre de 2010 a las 9:00 a.m. y cuyas irregularidades se condensarían en la calidad de la prueba con la cual se pidió la prórroga y la legitimidad de quien presentó dicho requerimiento.

De los elementos materiales de prueba recaudados con la denuncia y en la posterior indagación, se tiene que el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga conoció de la demanda ordinaria laboral presentada por Jairo Alberto Villamizar Nieto contra Telefónica Móviles Colombia S.A. bajo el radicado 2010 – 0064, dentro de la cual se programó audiencia de conciliación y primera de trámite para el 13 de septiembre de 2010 a las 9:00 a.m. en aplicación del artículo 77 del Código de Procedimiento Laboral modificado por el artículo 11 de la Ley 1149 de 2007, fecha en la cual la parte demandada con 30 minutos de antelación, radicó memorial en el cual solicitó el aplazamiento de la audiencia debido a la imposibilidad de los representantes legales por acudir a la misma, Nohora Beatriz Torres Triana por calamidad doméstica y Jairo Andrés Beltrán Castañeda por encontrarse en la ciudad de Medellín, petición que fue acompañada de prueba documental.

El artículo 77 del Código de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 39 de la Ley 712 de 2001 y el artículo 11 de la Ley 1149 de 2007 regula la audiencia obligatoria de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio dentro de las demandas que se tramitan por el procedimiento ordinario, normatividad que permite el aplazamiento de la diligencia en los siguientes términos: “ si antes de la hora señalada para la audiencia, alguna de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará nueva fecha para celebrarla, la cual será dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha inicial, sin que en ningún caso pueda haber otro aplazamiento ”.

Es deber de esta Corte precisar que el artículo citado exige la presentación de prueba por lo menos sumaria, concepto que ha sido desarrollado por la Corte Constitucional. En efecto: “ Aunque la legislación colombiana no define lo que debe entenderse por prueba sumaria, su noción ha sido precisada por la doctrina y la jurisprudencia nacionales.

Así, para Antonio Rocha Alvira, la prueba sumaria es aquella que aún no ha sido controvertida por aquel a quien puede perjudicar, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la prueba sumaria es plena prueba, lo que quiere decir que debe reunir las mismas condiciones de fondo de cualquier prueba, que sea pertinente o conducente, esto es, que sea la adecuada para demostrar un hecho o un acto jurídico concretos.

En ese sentido la doctrina ha sido uniforme en señalar que la prueba sumaria suministra al juez la certeza del hecho que se quiere establecer en idénticas condiciones que lo hace la plena prueba, con la diferencia que la prueba sumaria no ha sido sometida a contradicción, ni conocimiento o confrontación por la parte contra quien se quiere hacer valer.

Siendo claro que la prueba sumaria, es aquella que reúne las características de plena prueba que aún no ha sido controvertida, su exigencia para el decreto de las medidas, no vulnera los postulados constitucionales ni menoscaba las posibilidades del debido proceso para el demandante ”. Así las cosas, la prueba sumaria es aquella que si bien permite la formación de un criterio al juez no ha sido controvertida por la contraparte, de manera que incurre en un error el impugnante cuando alega que es la que no admite prueba en contrario, pues confunde esta institución con la presunción de derecho prevista en nuestro ordenamiento jurídico.

Entendido lo anterior debe concluir esta Sala que los documentos presentados por el demandado para solicitar el aplazamiento de la diligencia constituyen prueba sumaria sobre la imposibilidad de asistir tal y como lo exige el ordenamiento procesal laboral. En este sentido la excusa radicada por el accionado cumplió con los requisitos previstos en el artículo 77 antes citado, esto es, fue presentada antes de iniciar la audiencia de conciliación y primera de trámite, fue acompañada de prueba sumaria que demostraba la imposibilidad de comparecer a la citación, y se ocasionó como primera y única vez, por lo cual es necesario concluir que la decisión adoptada por la Juez Sexta Laboral de Bucaramanga lejos de evidenciarse como manifiestamente contraria a la ley, se sujetó y cumplió el mandato procesal.

En relación con el segundo cuestionamiento, esto es que la excusa fue presentada por quien no tenía legitimidad para ello, debe señalarse que el señor Jairo Andrés Beltrán Castañeda aparece como apoderado especial en virtud de la escritura pública No. 211 del 10 de febrero de 2009, razón por la cual ostentaba legitimidad para representar a la demandada y en esa medida solicitar el aplazamiento del que ya se hizo mención, siendo insuficiente el alegato del apoderado de la víctima quien señaló que la falta de la escritura referida al momento de requerir la prórroga de la diligencia constituye una ilegalidad manifiesta.

Bajo la anterior línea argumentativa es obligatorio concluir que la decisión adoptada por la procesada en cuanto a fijar una nueva fecha para la audiencia obligatoria de conciliación, en lugar de percibirse ostensiblemente contraria a la ley se observa como aplicación correcta de la misma, valoración que excluye el componente objetivo del tipo penal por lo que es innecesario entrar a evaluar el elemento subjetivo para señalar que la actuación denunciada es atípica en relación con los delitos de prevaricato por acción y por omisión, razón suficiente para aceptar el petitorio de la fiscalía y en consecuencia ordenar la preclusión de la investigación en contra de EMMA DEL ROSARIO HINOJOSA CARRILLO.

Es importante añadir que el apoderado de víctima, quien fungía como representante judicial de los demandantes en el proceso laboral, tuvo oportunidad de intervenir, controvertir e impugnar la decisión en su momento oportuno como lo demuestra el audio de la diligencia cuestionada en donde se notificó por estrados la decisión, por lo cual se predica extemporánea la solicitud de nulidad impetrada por el togado el 20 de septiembre de 2010, esto es 7 días después de haber proferido una decisión en audiencia pública.

Así mismo esta Sala debe llamar la atención para evitar que el aparato judicial penal sea utilizado como mecanismo para resolver controversias que deben ventilarse dentro del trámite respectivo tal y como sucede en el caso bajo análisis, donde más allá de una decisión ilegal lo que se observa es la inconformidad de una de las partes con la providencia proferida por la Juez Sexta Laboral del Circuito, malestar que no fue tramitado mediante los mecanismos ordinarios previstos en la ley sino a través de otras instancias como la acción de tutela o la interposición de denuncias penales.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de trece (13) de septiembre de dos mil once (2011) emitida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala de Decisión Penal por medio del cual se ordenó precluir la indagación que se adelantaba contra EMMA DEL ROSARIO HINOJOSA CARRILLO por el presunto delito de prevaricato por acción y omisión..

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al tribunal de origen. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Record. 1:49:30 Audiencia de 17 de agosto de 2011. � Folio 21.

Decisión de13 de Septiembre de 2011. � Folio 13 Decisión de 13 de septiembre de 2011. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto del 26 de enero de 2009. Rad. 30847. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. 23051. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 13 de mayo de 2009.

Exp. 31.391 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de julio de 2006, Rad. 25.627. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 25 de mayo de 2005, Rad. 22855 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 23 de febrero de 2006, Rad. 23901 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencia de 30 de octubre de 2008. Rad. 29663. � Corte Constitucional. Sentencia C-523 de 2009. � Record. 2:17 min. PAGE