CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA 37518 JACKSSON GEFFERSON FRANCO CASTRILLÓN PAGE 13 SEGUNDA INSTANCIA 37518 JACKSSON GEFFERSON FRANCO CASTRILLÓN Proceso nº 37518 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 155 Bogotá, D. C., dos (02) de mayo de dos mil doce (2012).

VISTOS Decide la Corte el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado JACKSSON GEFFERSON FRANCO CASTRILLÓN y su defensor, contra del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual lo condenó a la pena principal de treinta y seis meses de prisión, multa de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco años y la pérdida del cargo público de Fiscal Seccional como autor del delito de prevaricato por acción.

ANTECEDENTES 2. La señora Gloria Elena Molina Rodríguez denunció a los hermanos Jairo Hernán y Alberto Alonso Salazar Escobar, por haber falsificado en la escritura pública número 182 de 3 de febrero de 1999 de la Notaría 23 del Círculo de Medellín, la firma de Jesús Salvador Salazar Gil, transfiriendo a título de venta al primero el 50% de los derechos de dominio y posesión de 2 apartamentos ubicados en la carrera 32 No. 43-20 de esa ciudad, con el fin de despojarla de sus derechos económicos como compañera permanente de aquél. Sostuvo que al requerir a Jesús Salvador por lo sucedido, le manifestó que él no había formado parte de ese acuerdo de voluntades y que dialogaría con sus hijos, pero que no los denunciaría. Tiempo después éste le informó que las cosas iban a volver a su estado anterior, lo cual no ocurrió, pues el 19 de febrero de 2004 falleció, sin que hubiera recibido nada de los bienes sucesorales, como tampoco su hija Bibiana Vanessa Salazar. 2.

De la actuación correspondió conocer al Fiscal 42 Seccional de la ciudad de Medellín, doctor JACKSSON GEFFERSON FRANCO CASTRILLÓN, quien profirió apertura de instrucción y dispuso la vinculación al proceso de los hermanos Salazar Escobar. Oídos en diligencia de indagatoria el 4 de octubre de 2004, confesaron la ilicitud, señalando que lo hicieron con el propósito de salvaguardar los intereses de su papá, quien para esa época se encontraba enfermo, pero que una vez recuperó la salud, de común acuerdo deshicieron el contrato a través de la escritura pública 2775 de 16 de noviembre de 2000, de la Notaría Novena del Circulo de Medellín. 3.

Mediante proveído de 29 de marzo de 2005, el Fiscal 42 Seccional de Medellín calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación a su favor. El soporte de dicha decisión fue el considerar que además de que dicha conducta estaba prescrita, había operado la resciliación, figura que fue establecida como una manera de corregir los yerros voluntarios e involuntarios que se hubieran podido cometer al suscribir o realizar un acto o contrato, para que en virtud de ella las cosas retornaran al estado precontractual en las mismas condiciones en que estaban al momento de la suscripción. En consecuencia, dispuso el archivo de la actuación, como quiera que no se había consolidado una real vulneración al bien jurídico, ya que el documento se anuló y las cosas se restablecieron al estado anterior a través de la escritura pública 2775 de noviembre 16 de 2000, corrida en la Notaría Novena de esa ciudad, sin que se causara perjuicio a alguien y menos a la denunciante, a quien incluso se le brindó la oportunidad de reclamar sus derechos por la vía que corresponde. 4.

Enterada la denunciante de la determinación adoptada, acudió al Fiscal 42 con el fin que se le explicaran las razones que habían motivado dicho pronunciamiento, circunstancia que conllevó a que FRANCO CASTRILLÓN desarchivara el trámite, ordenará el registro de la escritura de resciliación a través del oficio número 1053 de 18 de abril de 2006 y la compulsa de copias en contra de Jairo Hernán Salazar, por el presunto delito de fraude procesal, diligencias que correspondió conocer a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, quien se abstuvo de iniciar investigación, bajo el entendido que al Fiscal 42 Seccional no se le hizo incurrir en error y fue su negligencia lo que produjo la situación presentada. 5.

El 22 de febrero de 2006, la señora Gloria Elena Molina Rodríguez radicó queja en contra del doctor FRANCO CASTRILLÓN ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Medellín, entidad que dispuso el traslado de la misma a las Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de la misma ciudad. 6. De la actuación correspondió conocer a la Fiscalía 7ª Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, quien profirió indagación preliminar y posteriormente en proveído de 21 de abril de 2008 la apertura de instrucción y la vinculación de FRANCO CASTRILLÓN. Cerrado el ciclo instructivo, precluyó la instrucción, al considerar que a través de la escritura pública 2775 de 16 de noviembre de 2000, se rescilió el contrato de compraventa celebrado a través de la escritura 182 de 3 de febrero de 1999, volviendo las cosas al estado en que se hallaban, sin que la denunciante se molestara en ir a averiguar a la oficina de registro de instrumentos públicos si tal reintegro en verdad se había dado, permaneciendo impávida desde el 16 de noviembre de 2000, pasando por la fecha de fallecimiento de Jesús Salvador el 19 de febrero de 2004, hasta cuando finalmente denunció los hechos el 21 de junio de ese mismo año. Sostuvo, que si el querer de Jesús Salvador y de Jairo Hernán Salazar durante más de tres años fue no inscribir los acuerdos de voluntades plasmados en el instrumento público, no era del resorte del fiscal entrar en reparos sobre tal asunto, máxime cuando de haberlo estimado oportuno Jesús Salvador, bien pudo haberlo dispuesto en vida.

Así, al considerar que el simple hecho de la no inscripción de la nueva escritura pública no hacía inferir dolo alguno que ameritara ser tenido en cuenta por el Fiscal 42 al momento de entrar a calificar el mérito del sumario, precluyó la investigación a su favor, proveído que al ser impugnado por el delegado del Ministerio Público y el apoderado de la parte civil, motivó el pronunciamiento de 18 de noviembre de 2010 por parte de la Delegada ante esta Corporación, que revocó la decisión, para en su lugar acusar a JACKSSON GEFFERSON FRANCO CASTRILLÓN, como probable autor del delito de prevaricato por acción. Concluyó, de acuerdo con el análisis de los medios de prueba allegados al trámite, que desde el comienzo el doctor FRANCO CASTRILLÓN se interesó en el resultado de la investigación, siempre en procura de favorecer a los hermanos Salazar Escobar, al punto que aconsejó la forma en que según su apreciación se finiquitaba el asunto, como en efecto sucedió; motivación que surgió, tal y como lo mencionara la denunciante, de la idea del funcionario judicial de que a la compañera permanente no le corresponde nada del haber de la sociedad marital de hecho, concepción que a su vez, se originó en el cuadro familiar que debió vivir, tal y como lo reseñara Ramón Antonio Torres Franco, al advertir que su padre tuvo varias relaciones sentimentales y que éste tuvo problemas con la compañera sentimental de su progenitor.

Precisó que el acusado, en una interpretación de las normas que no se compadece con la claridad de los preceptos que contienen cada una de las exigencias, ninguna valoración realizó a los certificados de libertad y tradición aportados por la denunciante, así como a sus diversas exposiciones, pese a que una simple lectura de los mismos palpaba ostensible la inexistencia del registro de la escritura de resciliación. 7.

La fase del juicio correspondió al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Corporación que una vez surtió la vista pública, mediante fallo de 22 de agosto de 2011 condenó al enjuiciado a la pena principal de treinta y seis meses de prisión, multa de cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco años y la pérdida del cargo público de Fiscal Seccional, como autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción, suspendiéndole la ejecución de la pena por un período de prueba de tres años.

El fundamento del fallo lo constituyó el verificar que el procesado, en su calidad de Fiscal 42 Seccional profirió una resolución de preclusión manifiestamente contraria a la ley dentro del proceso que adelantaba en contra de los hermanos Jairo Hernán y Alberto Alonso Salazar Escobar, pues desconoció el artículo 39 de la Ley 600 de 2000 que consagra los requisitos para adoptar tal determinación. Sostuvo que la resciliación o mutuo disenso, figura en la cual se apoyó el funcionario para proferir la preclusión de la investigación, es un modo de extinguir las obligaciones contenidas en una convención para dejar sin efecto un acto jurídico por mutuo consentimiento de quienes intervinieron en su celebración. Dada la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, se acuerda que el acto jurídico pactado en su momento, quede sin efectos, hecho para el cual resultan necesarios los mismos requisitos con los que se firmó. Expuso que el fiscal acusado para emitir la resolución cuestionada, consideró, además, de la prescripción- la cual no sustentó-, la resciliación contenida en la escritura pública 2775 de 2000, argumentando que con ella las cosas volvían a su estado original, lo cual es contrario a la juridicidad, pues ni tal figura civil aplica en el derecho penal para extinguir la antijuridicidad de la conducta contra la fe pública que se le enrostraba a los hermanos Salazar Escobar, ni podía ese instituto de derecho privado cobrar dinámica, en tanto que quienes suscribieron la escritura de resciliación no fueron los mismos que intervinieron en la apócrifa compraventa, toda vez que no se puede resciliar un acto jurídico falso.

Refirió que a diferencia de otros bienes jurídicos tutelados por la ley, cuya afectación puede repararse como por ejemplo el patrimonio económico, la fe pública no corre la misma suerte, ya que el bien jurídico no es de libre disposición del ofendido y menos en casos como el presente, en el cual la resciliación se presentó sólo en apariencia, pues jamás se registró y por el contrario los inmuebles fueron vendidos por Jairo Hernán Salazar Escobar a su hermano Luis Fernando, lo que evidentemente generó daño a la vocación hereditaria de la joven Bibiana Vanessa Salazar, su hermana extramatrimonial.

Además, porque los indagados en el proceso confesaron su participación en la conducta contra la fe pública y simplemente adujeron que lo hicieron para proteger el patrimonio de su progenitor. Aparte de lo anterior, se contaba con prueba documental y la declaración del denunciante, medios de conocimiento que de manera sencilla le permitían al acusado observar que, si de calificar el mérito del sumario se trataba, la única posibilidad era la acusación, pues tenía con sobrada suficiencia probatoria, los requisitos esenciales para su emisión consagrados en el artículo 37 de la Ley 600 de 2000.

En su concepto, el comportamiento estuvo determinado por una actitud consciente y voluntaria del agente, en detrimento de la integridad del ordenamiento jurídico y de la administración pública, al romper de manera grave con el mandato legal. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la determinación, el procesado y su defensor la impugnaron. El primero, manifestando que en ningún momento pensó estar adoptando una decisión contraria a derecho, ya que siempre obró con la convicción sana de que existió la resciliación contractual, siendo ella la razón por la cual dio por finiquitado el trámite.

Alegó que si cometió un error, el mismo fue involuntario, pues la escritura pública que se le aportó dejando sin efecto el negocio jurídico era auténtica, tenía los sellos respectivos y la nota de la oficina de catastro. En su criterio, el Registrador debió cumplir con la orden dada por él de inscribir la escritura de resciliación y no negarse a hacerlo.

Agrega que no se causó perjuicio alguno ya que las cosas llegaron a su fin real, lo cual genera la inocuidad de ese comportamiento. La afirmación del Tribunal Superior de Medellín de que la resciliación no es aplicable al derecho penal, no tiene sustento legal, doctrinario o jurisprudencial. El defensor, indicó que la conducta no es punible por falta de antijuridicidad material y el indispensable elemento subjetivo del dolo.

Las actuaciones de su poderdante como fiscal fueron de buena fe. Además, el juzgador parte de la mala fe del doctor FRANCO CASTRILLÓN realizando para el efecto el ejercicio inverso al desconocer la previsión contenida en el artículo 83 de la Carta Política que determina que la buena fe debe presumirse pues se condena con base en suposiciones, deducciones o presunciones que no tienen asidero legal en el proceso, soslayando que su labor constitucional y legal es analizar sin prevenciones las explicaciones del acusado, compararlas con otros elementos de juicio allegados al proceso y arribar a la conclusión lógica más allá de toda duda razonable.

Sostuvo que no es cierto como lo anuncia el fallo, que “lo demostrado en este proceso apunta a la confluencia de los elementos cognitivos y volitivos que caracterizan el dolo exigido para la estructuración de la conducta de prevaricato por acción ” porque el acusado “conocía ampliamente las circunstancias dentro de las cuales debía actuar conforme a derecho y no obstante se inclinó por actuar contrario a él, pues de haber tenido en cuenta las pruebas hubiera emitido resolución de acusación y no la tantas veces citada preclusión”, pues su poderdante sabía cómo debía resolver luego de darse la resciliación, así la escritura pública no se hubiera registrado.

Expuso que resulta errado señalar como lo enuncia el fallo, que el fiscal acusado hubiera ambientado la decisión, ya que ello conllevaría un trabajo de persuasión para crear una idea de una persona en otra u otras para que se sumen a la causa y se lleve a feliz término y en este asunto lo que hizo el acusado fue comentar a los sindicados y al abogado simplemente cuál era la decisión que adoptaría teniendo en cuenta la resciliación, pero jamás les pidió consentimiento para ello.

En cuanto a la motivación de la resolución de preclusión, no comparte el criterio según el cual se hizo sin estricta sujeción al ordenamiento jurídico, pues de su revisión se verifica que ello no sucedió, dado que se trataba de una presunta falsedad en documento privado de la firma del señor Jesús Salvador Salazar Gil, ya que la escritura 182 tenía esa calidad hasta tanto no fuera registrada en la Oficina de Instrumentos Públicos.

Por ende, habiéndose extendido el 3 de febrero de 1999, la norma a aplicar era el artículo 221 del Código Penal de 1980 que consagraba un máximo de sanción de 6 años, lapso que para el momento de emitir la resolución de preclusión ya se había superado en un mes y veintiséis días, motivo por el cual no había necesidad de hacer elucubraciones en torno a la prescripción del delito.

Consideró que es posible razonar que el doctor FRANCO CASTRILLÓN actuó con culpa, porque creyó firmemente que la copia de la escritura de resciliación que le entregaron era el documento que dejaba sin validez el otro presuntamente falsificado y con ese acto jurídico desaparecía el daño y por tanto, la culpabilidad de la conducta, no obstante, como el delito por el cual se le acusó no admite tal modalidad, ha debido absolvérsele.

También puede predicarse un error de prohibición invencible al incurrir en yerro sobre la permisibilidad de la conducta o la prohibición para actuar, al creer razonablemente que las decisiones que adoptaba se apegaban a la legalidad, motivo por el cual ha debido reconocérsele y favorecerlo con sentencia absolutoria. El señor Procurador 140 Judicial II Penal, en su intervención como no recurrente, solicita se confirme el fallo por confluir los presupuestos exigidos en el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal ante la ausencia palmaria de causal alguna que identifique la ausencia de responsabilidad en la conducta del sentenciado.

Se pregunta qué pasará con el Notario que avaló la producción del acto espurio confeso quien debió exigir la presencia física del presunto suscriptor de la escritura, conducta que no se investigó y sobre la cual el Tribunal no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para desatar el recurso de alzada conforme a lo reglado en los artículos 75.3 y 76.2 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), en la medida en que se trata de una decisión proferida en primera instancia por un Tribunal de Distrito Judicial dentro del proceso adelantado contra un fiscal seccional, por un delito cometido en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas. 2.

Atendiendo los principios de limitación y no reformatio in pejus, consagrados en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, la Sala centrará su atención en la revisión de los aspectos impugnados y, como consecuencia de lo anterior, sobre aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a su objeto, sin que sea permitido agravar la situación del procesado en cuyo favor se interpuso el recurso, en virtud de que se trata de apelante único. 3.

Se censura el fallo proferido por el Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual condenó al fiscal JACKSSON GEFFERSON FRANCO CASTRILLÓN como autor del delito de prevaricato por acción, en tanto que el procesado no cometió dicha conducta punible. 4. De conformidad con lo previsto en el artículo 413 del Código Penal, incurre en prevaricato por acción: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley….” Dicho tipo penal se encuentra constituido por tres elementos a saber: i) un sujeto activo calificado –servidor público-; calidad que para la fecha de los hechos, ostentaba el enjuiciado, como quiera que en el transcurso de la investigación se acreditó su condición de Fiscal Seccional; ii) que profiera resolución o dictamen; hecho debidamente acreditado, pues al proceso se allegó copia de la providencia de 29 de marzo de 2005, a través de la cual calificó el mérito del sumario dentro del proceso penal que adelantara en contra de Jairo Hernán y Alberto Alonso Salazar Escobar por el delito de falsedad en documento público agravado por el uso, y iii) que sea manifiestamente contraria a la ley, presupuesto que también converge en el presente asunto, pues como se verá más adelante, antepuso su capricho al querer del legislador socavando el ordenamiento jurídico y la administración pública.

Frente al último de estos elementos, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado que: “…si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece a su mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo de 2002). 5.

De conformidad con el artículo 395 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el sumario se calificará profiriendo resolución de acusación o resolución de preclusión de la instrucción. La primera, cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación, o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado.

La segunda, en los mismos eventos previstos para dictar cesación de procedimiento, esto es, cuando en cualquier momento aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse. 5.1.

La preclusión de la investigación proferida por el Fiscal 42 Seccional de Medellín a favor de los hermanos Jairo Hernán y Alberto Alonso Salazar Escobar, se fundamentó en dos aspectos a saber: de un lado, la aparente prescripción de la acción penal. Del otro, la falta de afectación al bien jurídico con ocasión de la resciliación. Dichas razones expuestas en la preclusión, se advierten manifiestamente contrarias a derecho por su evidente falta de fundamentación y acierto.

Así, en cuanto a la prescripción, si se observa la indagatoria de los hermanos Jairo Hernán y Alberto Alonso Salazar Escobar vista a folios 97 y siguientes del cuaderno original número uno, el aquí procesado en su momento les atribuyó por el acto reprochado, la configuración del delito de falsedad en documento público agravado por el uso, calificación jurídica conforme a la cual en vigencia de la legislación que regía para la época de los hechos –Decreto Ley 100 de 1980 - o la que se encontraba en vigor para cuando se calificó el mérito del sumario –Ley 599 de 2000 -, impedía tener la convicción de la configuración del fenómeno extintivo de la acción penal por prescripción, pues en el mejor de los casos ésta se habría concretado después de nueve (9) años.

Desde esa perspectiva, la prescripción ni siquiera podía entenderse configurada conforme a la justificación que expresó en la indagatoria el aquí procesado, bajo el supuesto de que la escritura pública número 182 corrida el 3 de febrero de 1999 era un documento privado, pues, aun aceptando en gracia de discusión esa valoración, siendo necesaria para la configuración de esa clase de falsedad de dos actos, la creación y el uso, y teniendo en cuenta que esto último se dio el 7 de abril de 1999 cuando fue inscrita, desde entonces y hasta el 29 de marzo de 2005 cuando se profirió la preclusión de la investigación, tampoco habían transcurrido los seis años que como mínimo debían superarse para el decaimiento de la pretensión punitiva del Estado en la fase de la instrucción. Respecto de la resciliación, también resulta manifiestamente carente de fundamento y contraria a derecho.

Ello, porque tratándose de la tradición de bienes inmuebles se requiere de dos actos, el título y su inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. En este caso, al fiscal le fueron puestos de presente en la indagatoria rendida por los hermanos Salazar Escobar la escritura pública número 2775 de 16 de noviembre de 2000 y conforme a las pruebas allegadas por la demandante (certificados de libertad y tradición de los inmuebles respectivos), fácil era concluir que para el año 2004 cuando se ramitado ron las injuradas de los hermanos Salazar Escobar, el negocio de que trataba el aludido instrumento no se había registrado y por ende, tampoco había producido efectos jurídicos.

Además, obra prueba de que se quiso actuar contrario a derecho en razón a la animadversión que le generó la relación extramatrimonial de la denunciante con Jesús Salvador Salazar Gil, circunstancia que fue puesta de presente por aquella desde la queja y lo reiteró de manera pacífica y uniforme las veces que fue llamada a declarar, hecho que puede darse por cierto dado que los aspectos personales que aquella indicó respecto del fiscal procesado no podía conocerlos, si no hubiese sido porque el mismo funcionario así se lo manifestó; circunstancia que resultó confirmada con el testimonio de Ramón Adolfo Torres Franco, hermano del acusado.

También corrobora el conocimiento contrario a derecho del doctor FRANCO CASTRILLÓN, el que hubiera intentado el 17 de abril de 2006, esto es, con posterioridad a tener conocimiento del inicio de la acción penal, desarchivar el expediente y ordenar la inscripción de la escritura pública 2775 de 16 de noviembre de 2000, acto que resultó fallido, pues para entonces el bien ya había sido ramitado por Jairo Hernán Salazar Escobar a través de la escritura número 2991 de 16 de marzo de 2006 de la Notaría Quince del Círculo de la ciudad de Medellín. Además, contaba con la confesión vertida por los procesados según la cual, ante la enfermedad que padecía su padre, la posibilidad de su fallecimiento y el temor de que su compañera permanente se apropiara de su patrimonio, acordaron falsificarle la firma para transferir a título de venta a favor de Jairo Hernán Salazar Gil el 50% de los derechos de dominio y posesión de dos apartamentos ubicados en la carrera 32 No. 43-20 edificio Restrepo Trujillo de la ciudad de Medellín. También con la escritura pública número 182 de 3 de febrero de 1999, de la Notaría 23 de la ciudad de Medellín, a través de la cual se materializó el delito contra la fe pública, dado que la firma del señor Jesús Salvador Salazar Gil, dueño del 50% de los apartamentos cuyo dominio transfería a su hijo Jairo Hernán Salazar fue falsificada por los dos procesados.

Y la denuncia instaurada por la señora Gloria Elena Molina Rodríguez, dando cuenta de la ilicitud cometida por los hijos de quien en ese momento fuera su cónyuge, a la que acompañó copia de los certificados de libertad y tradición de los referidos predios, la cual ofrecía serios motivos de credibilidad en tanto que la confesión de los hermanos SALAZAR y la escritura a través de la cual se perfeccionó la venta del 50% de los dos apartamentos demostraban su veracidad.

Pese a la evidencia probatoria reseñada, el doctor JACKSSON GEFFERSON FRANCO CASTRILLÓN en su calidad de Fiscal 42 Seccional optó de manera libre, consciente y voluntaria, por proferir una decisión contraria al ordenamiento jurídico como lo fue la preclusión de la instrucción. 5.2. Si bien el acusado adujo como exculpación, que emitió la decisión cuestionada con la convicción sana de que existió la resciliación contractual, al habérsele acreditado por los hermanos Salazar Escobar con la escritura pública número 2775 de 16 de noviembre de 2000, que el negocio celebrado quedaba sin efecto, tal manifestación no resulta de recibo.

Ello por cuanto la resciliación es una figura propia del derecho civil. Es un contrato que surge de un concurso de voluntades, en la que los mismos contratantes, como norma general, pueden mediante mutuo consentimiento dejar sin efecto otro acto jurídico. Según lo previsto en el artículo 1602 del Código Civil, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

Principio que resulta aplicable a las obligaciones, con independencia del acto jurídico de donde nazcan, pues al tenor del artículo 1625, ibídem, toda obligación puede extinguirse por un acuerdo en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. De acuerdo con lo anterior, para que proceda el mutuo disenso o la resciliación, se requiere: i) que se trate de un negocio lícito; ii) la concurrencia de un concurso de voluntades y iii), que sean los mismos contratantes quienes por mutuo disenso, acuerden volver las cosas a su estado anterior.

En relación con el tema, la Sala de Casación Civil ha señalado: “…2.3.1. Es evidente que la interpretación literal o exegética de dicha reclamación, en tanto que apunta a que se disponga la resolución “por mutuo disenso” del contrato de promesa de compraventa materia del litigio, ubica dicho pedimento en el instituto de ese mismo nombre desarrollado jurisprudencialmente, en torno del cual la Sala ha sostenido que “[a]sí como el contrato surge de un concurso de voluntades, los mismos contratantes, como norma general, pueden mediante mutuo consentimiento dejarlo sin efecto, pues según el artículo 1602 del Código Civil „todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales… “ Más adelante, agregó que “[l]a primera forma de disolución del contrato autorizada por la ley, que otros denominan „mutuo disenso‟, „resciliación‟ o „distracto contractual‟, es la prerrogativa que asiste a las partes, fundada en la autonomía de la voluntad, para deshacer y desligarse del contrato entre ellas celebrado.

Fundados en el mismo principio, pueden mutuamente extinguir sus obligaciones, tal como lo enseña el primer inciso del artículo 1625 del Código Civil, en cuanto dice que „toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula‟….” (Cas.

Civ., sentencia de 5 de noviembre de 1979, G.J. t. CLIX, pág. 306; se subraya. En similar sentido, fallos de 16 de julio de 1985, G.J. t. CLXXX, pág. 125; 7 de junio de 1989, G.J. t. CXCVI, pág. 162; 1° de diciembre de 1993, G.J. t. CCXXV, pág. 707; 15 de septiembre de 1998, G.J. t. CCLV, pág. 588 y 12 de febrero de 2007, exp. 00492-01). Posición reiterada en pronunciamiento de 14 de octubre de 2011, dentro del radicado C-6800131030032005-00277-01, al precisar: “…el “consentimiento mutuo” a que se refiere la disposición en comento, necesariamente conlleva un nuevo acto jurídico, pero en sentido inverso al celebrado, por cuanto en el ejemplo citado, así como fue necesario el título para que por el modo de la tradición el comprador se hiciera al dominio del respectivo inmueble, esto igualmente debe observarse con el fin de que el derecho de propiedad vuelva al primitivo vendedor.

Frente a lo dicho, se colige que es mediante el cumplimiento del nuevo contrato como se neutraliza el primero, sin comprenderlo, porque los efectos de aquél únicamente se proyectan sobre las consecuencias de este último. En palabras de la Corte, el “vínculo jurídico emanado del consentimiento puede cesar en sus efectos o deshacerse por obra de la convención aplicada en sentido contrario”, aunque, dijo, “No siempre (…), las cosas son susceptibles de regreso a su estado anterior”.

En igual sentido la doctrina, al decir que las “partes van a deshacer lo hecho, mediante los efectos del nuevo acto. Así, por un contrato, una persona dio en venta a otra una cosa; convienen luego las partes en deshacer el negocio, recibiendo nuevamente cada una de ellas lo que dio: el vendedor la cosa y el comprador el precio. Fácil es ver que el contrato original permanece intocado; sencillamente, las partes han convenido en celebrar una nueva venta, al revés; la parte originalmente vendedora, pasa a ser ahora compradora, y viceversa…”. 5.3.

La resciliación en consecuencia, no resultaba aplicable al derecho penal, no solo porque se trata de una figura de derecho privado, referida a los contratos y obligaciones en los que prima la voluntad de las partes, sino porque lo que motivó la suscripción de la escritura pública 182 no fue ningún contrato, pacto, acuerdo o negociación lícita libre y voluntaria entre el legítimo propietario del 50% de los dos apartamentos, señor Jesús Salvador Salazar Gil, sino la actitud dolosa de los hermanos Salazar Escobar para defraudar los derechos de la compañera permanente de aquél y de la hija habida dentro de esa unión. Dicho de otra manera, no se podía resciliar lo que desde el punto de vista jurídico no existía porque se trataba de un acto jurídico viciado de nulidad absoluta, ante la falsificación de la firma del señor Salazar Gil.

Recuérdese que Alberto Alonso Salazar Escobar en testimonio rendido el 3 de junio de 2008, sostuvo que el hoy sentenciado le dijo que “ la investigación seguía porque nosotros habíamos incurrido en falsedad en documento público, que las cosas no paraban ahí, pero que si se hacía devolución de la vivienda como se había prometido de pronto, no paraba la investigación pero sí podía quedar estancada … ” En términos similares, Jairo Hernán Salazar Escobar narró que el fiscal le dijo que: “…si usted hizo falsificación eso es grave y se pueden ir para la cárcel, nosotros le contamos todo y él nos dijo que estábamos obrando de buena fe porque le devolvimos la casa a mi padre… él se puso de parte de nosotros…”, manifestaciones que son prueba palpable del conocimiento que tenía el funcionario sobre la ilicitud cometida por los sindicados. 6.

No se puede dejar al margen que la señora Gloria Elena Molina Rodríguez fue clara en señalar que desde el mismo momento en que se asignó la denuncia contra los hermanos Salazar Escobar, al doctor FRANCO CASTRILLÓN, su actitud frente a ella fue odiosa y peyorativa al punto que cuando iba a averiguar por el asunto le dijo que “ a la moza no le tocaba nada ”, porque el papá de él había tenido una moza 20 años y que la mamá había sufrido mucho, luego “ si yo necesitaba eso para comer, que pusiera un abogado ya que eran problemas familiares y él no me iba a resolver ese problema, que ellos habían devuelto el bien…”. 7.

Y si a lo anterior se agrega que el doctor Harbey Antonio Zapata Sánchez, abogado de los hermanos Salazar Escobar señaló en su testimonio que: “…Después de la indagatoria quedó claro dentro del proceso que el señor JAIRO HERNÁN, como autor intelectual, había inducido al hermano ALBERTO, a que estampara la firma del papá (…) Ellos querían dejar sin una casa a una joven que vivía con don Salvador (…) El fiscal dijo que para él era muy fácil constatar si esa era la firma de don Salvador (…) Lo que no se hizo, fue porque el funcionario no lo dispuso (…) Lo que se pretendía eran rebajas o subrogados penales, era claro que la conducta penal existió, la cometieron solo quedaba esperar…”, dable es inferir que la decisión adoptada no fue consecuencia de una “ convicción sana o error involuntario”, como lo ha pregonado el acusado, sino de una interpretación sesgada, amañada y caprichosa de la norma, dirigida a transgredir el ordenamiento jurídico, pues antepuso su particular sentido de justicia en aras de favorecer a los entonces sindicados con la preclusión de la investigación. Tampoco le asiste razón al sentenciado, cuando argumenta que se desconoció el principio de la buena fe al condenársele con base en suposiciones, deducciones o presunciones que no tienen asidero legal, pues fue el análisis individual y en su conjunto de los medios de prueba allegados, atendiendo los principios de la sana crítica lo que le permitió al tribunal concluir fundada y razonadamente no sólo en la ocurrencia del delito de prevaricato por acción, sino de la responsabilidad del acusado.

Así, se tiene que valoró la denuncia instaurada por la señora Gloria Elena Molina Rodríguez, las indagatorias de los hermanos Salazar Escobar, el testimonio del abogado de aquéllos, doctor Harvey Antonio Zapata Sánchez, las declaraciones de los compañeros de labores, la de algunos de sus familiares, las copias de las escrituras números 182 de 3 de febrero de 1999, y 2775 de 16 de noviembre de 2000, la resolución tildada de prevaricadora, el peritaje psiquiátrico que se le realizara a FRANCO CASTRILLÓN en el cual se concluyó que gozaba de salud mental y no padecía trastorno alguno al momento de emitir la decisión que se le cuestiona y se le dio respuesta al por qué no resultaban atendibles sus explicaciones. 8.

Las razones que vienen de mencionarse, desvirtúan lo argumentado por la defensa en cuanto a que no actuó con dolo, sino con culpa, porque creyó firmemente que la copia de la escritura de resciliación que le entregaron era el documento que dejaba sin validez el otro presuntamente falsificado y con ese acto jurídico desaparecía el daño. Ello por cuanto es el propio funcionario quien no deja duda acerca del conocimiento que tenía sobre la tipificación del delito de falsedad en documento público, al punto que así se lo hizo saber a los hermanos Salazar Escobar, al señalarles que la investigación continuaba porque habían incurrido en tal comportamiento, pese a lo cual posteriormente decidió calificar el mérito de la actuación con preclusión de la investigación, lo que demuestra la conciencia de que al proferir su decisión lo hacía contrario a derecho.

El dolo en el prevaricato, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala, y por la naturaleza misma del punible, “requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida, conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debía dictar un pronunciamiento ceñido a la Ley y a la justicia ” 9.

En cuanto a la falta de antijuridicidad material que pregona el defensor, contrario a su parecer, al haber proferido el acusado la decisión manifiestamente contraria a la ley de precluir la instrucción, puso en riesgo la recta impartición de justicia, pues con ello generó desconfianza e inseguridad, no solamente en las partes que intervenían en el proceso, sino en general en la comunidad, al poner en tela de juicio la credibilidad, transparencia, rectitud y probidad, de quienes como él han sido encargados de la noble tarea de administrar justicia. Tampoco puede pretenderse, haciendo eco a los argumentos del defensor, reconocer que el fiscal incurrió en un error invencible de la licitud de su conducta, al creer razonablemente que las decisiones que adoptaba se apegaban al plano de la legalidad.

Recuérdese que el error de tipo previsto por el artículo 32.10 del Código Penal, “encuentra configuración cuando el agente tiene una representación equivocada de la realidad, y, por tanto, excluye el dolo del comportamiento por ausencia de conocimiento efectivo de estar llevando a cabo la definición comportamental contenida en el tipo cuya realización se imputa, y que, según la concepción del delito de que se participe, conduciría a tener que declarar la atipicidad subjetiva por ausencia de dolo en la ejecución de una conducta delictiva que no admite modalidad culposa, o la ausencia de responsabilidad por estar contemplado el error de tipo como motivo de inculpabilidad que rechaza el dolo, según la ubicación sistemática de esta causal en uno u otro estatuto”.

Presupuestos que en el caso de análisis no se configuran en tanto que de acuerdo con los diversos medios de prueba allegados al proceso, en especial con los testimonios de los hermanos Salazar y del abogado de éstos, puede colegirse que JACKSSON GEFFERSON FRANCO CASTRILLÓN no tenía ninguna representación equivocada de la conducta ilícita que contra la fe pública adelantaba y mucho menos que de aplicar la figura de la resciliación, ello daría lugar a la preclusión de la investigación. En efecto, no resulta dable hablar de error invencible cuando se está frente a un delito autónomo como lo es el de la falsedad, en el cual no resulta susceptible declarar la preclusión y/o extinción de la acción penal por reparación o desistimiento de las partes, atendiendo a que el bien jurídico tutelado no es de libre disposición del ofendido o afectado, por tratarse de la fe pública, entendida como la credibilidad otorgada a los signos, objetos o instrumentos que constituyen medio de prueba acerca de la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas relevantes.

Circunstancia que no era desconocida para el acusado, en virtud de su formación jurídica y su experiencia como funcionario judicial por más de diez años, lo que sin duda le permitía evidenciar que dicho comportamiento no admitía desistimiento, ni conciliación, y tampoco resultaba procedente aplicar la resciliación. Así las cosas, demostrado que el acusado conocía las circunstancias dentro de las cuales debía actuar conforme a derecho y no obstante se inclinó por actuar contrario, ninguna duda surge que la valoración realizada por el Tribunal Superior de Medellín para la decisión de condena al predicar el conocimiento, la conciencia y voluntad por parte de JACKSSON GEFFERSON FRANCO CASTRILLÓN para proferir la decisión de preclusión de investigación a favor de los hermanos Jairo Hernán y Alberto Alonso Salazar Escobar, encuentra total respaldo en el material probatorio para configurar así el delito de prevaricato por acción, lo que impone la confirmación de la sentencia impugnada. 10.

Otras consideraciones. 10.1. No se dispondrá la compulsa de copias para investigar al Notario 23 del Círculo de la ciudad de Medellín, por la presunta comisión del delito de falsedad material en documento público al haber autorizado la suscripción de la escritura pública No. 182 el 3 de febrero de 1999, a pesar de no haber concurrido a su despacho el señor Jesús Salvador Salazar Gil, atendiendo a que por el tiempo transcurrido desde entonces, la acción penal se encuentra prescrita. 10.2.

Se ordenará la compulsa de copias de esta decisión con destino a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía Seccional de Medellín, atendiendo a que de los medios de prueba allegados al proceso se establece que la escritura falsa (182 de la Notaría 23 del círculo de Medellín), continuó produciendo efectos en el tráfico jurídico, ya que los dos bienes inmuebles allí relacionados fueron vendidos por Jairo Hernán Salazar Escobar a través de la escritura pública número 2991 de 16 de marzo de 2006, a su hermano Luis Fernando Salazar, afectando con ello los intereses de la denunciante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo de primera instancia en cuanto fue objeto de impugnación, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. Compulsar copia de este proveído con destino a la Oficina de Asignaciones de la Fiscalía Seccional de Medellín para la investigación a que haya lugar en relación con Jairo Hernán Salazar Escobar, quien utilizando la escritura falsa (182 de 3 de febrero de 1999 de la Notaría 23 del Círculo de Medellín), vendió los predios ubicados en la carrera 32 No. 43-20 de esa ciudad.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Permiso JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 97 a 103 c.o.1 � A folio 43 del cuaderno original 1, copia de la Resolución número 0086 de 17 de enero de 2000, a través de la cual el Fiscal General de la Nación lo designó como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de la Dirección de Fiscalías de Medellín. A folio 44 aparece acta de posesión de 20 de enero del mismo año. � Folio 110 cuaderno original 2. � Sentencia de 27 de septiembre de 2002, rad. 17.680, reiterada en sentencia rad. 31386 de 1º de abril de 2009. � Ver artículos 397, 399 y 39 del C.P.P. � El artículo 220 determinaba que “El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años.”, pena que de conformidad con el artículo 221 ibídem se aumentaba hasta en la mitad si quien usara el documento, fuere el mismo que lo falsificó. � El artículo 287 establece que “El que falsifique documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años. pena que de conformidad con lo previsto en el artículo 290, modificado por el artículo 53 de la Ley 1142 de 2007, se aumentará hasta en la mitad “para el copartícipe de cualquiera de las conductas descritas en los artículos anteriores que usare el documento…” � Folios 2, 58 y 136 cuaderno original 1. � Folio 302. cuaderno original 1. � Folio 32 cuaderno original 1.

Mediante oficio No. 1053 de 18 de abril de 2006, dirigido al Jefe de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos Zona sur, remitió copia de la escritura pública No. 2775 solicitando su inscripción. � Folios 428 a 432. � Sala de Casación Civil. Sentencia de 14 de diciembre de 2010. rad. 41001-31-03-001-2002-08463-01. � Sentencia de 5 de octubre de 1963, CIII-CIV, 185. � PÉREZ VIVES, Álvaro.

Teoría General de las Obligaciones, Volumen III, Universidad Nacional de Colombia, segunda edición, 1957, pág. 457. � Folios 257 y268 c.o.2 � Folio 334. � Sentencia 15 de mayo de 200, radicado 13601. � Rad. 17701, 3 de diciembre de 2002. � Folio 429 cuaderno original 2