37509(08-11-11) — Corte Suprema

37509(08-11-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2011

Magistrado ponente: Fernando Alberto Castro Caballero

Ley 190 de 1995Ley 600 de 2000

De qué trata

Tema: RECURSO DE APELACIÓN - Competencia de la Corte Suprema de Justicia Tesis: «La Corte es competente para desatar el recurso de apelación, conforme con lo dispuesto en el artículo 75-3 de la Ley 600 de 2000, bajo cuyo imperio se juzgaron los hechos materia de investigación. Se trata, en efecto, de una sentencia proferida por un Tribunal Superior, que conoció en primera instancia de un asunto contra una Juez de la República (art. 76-2 ibídem). Suficientemente acreditada se encuentra la condición de servidora pública como Juez de la procesada […]». ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Configuración / ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - Tipo subsidiario Tesis: «Se procede por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto previsto en el artículo 416 de la Ley 599 de 2000, cuyo tenor es el siguiente: “El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”. No obstante, la conformidad de todos los intervinientes respecto de la adecuación típica del comportamiento investigado en el hecho punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, la defensa tímidamente expone que, aunque no está de acuerdo con ella la asume como tal. Sin embargo, ciertamente, se impone revisar el aspecto del juicio que se realiza. En tal sentido, no puede desconocerse que, la estructura óntica del tipo penal que nos ocupa, presenta similitudes con otros tipos penales que igualmente afectan el bien jurídico de la administración pública y que envuelven siempre un abuso de autoridad por parte del servidor público, bien sea porque siendo titular de la función abusa en el ejercicio de ella (art. 416), o porque sin tenerla la ejerce abusando de su cargo (art. 428). El delito de abuso de la función pública se encuentra consagrado en los siguientes términos: “El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años”. Esta Corte ha precisado que, “En el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, en el asesoramiento y otras actuaciones ilegales y en el abuso de la función pública, es requisito para su comisión que la gestión indebida del servidor público constituya un acto de abuso de sus propias atribuciones o de usurpación de otras que no le correspondan...” “Se admite así que esta especie delictiva tiene doble vía para su comisión, bien porque a iniciativa del servidor público abuse de su señorío dominante de atribuciones oficiales o bien porque usurpe otras que no son suyas, que no le pertenecen o que no le competen. Es decir, el servidor público abusa de su cargo en razón a que esa posición que ocupa dentro de la Administración Pública, le permite realizar otras funciones que no le corresponden . En el caso sub judice, está demostrado que la doctora JG, abusando de su cargo, de Juez Promiscuo Municipal de Mapiripán, dispuso de un automotor, que ya no estaba a disposición suya, para entregarlo a su amigo el capitán del Ejército SHVP, desconociendo que según la información que le había sido suministrada por la Policía, dicho automotor constituía el objeto material de un delito de hurto que venía siendo investigado por la Fiscalía Local de Bogotá, a la cual ella misma había remitido dos meses atrás, el informe policial sobre su recuperación. Ante todo precísese que, siendo el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, un tipo subsidiario, excluye toda posibilidad de concurso (aparente), dado que necesariamente, la conducta cuya adecuación se disputan los dos tipos penales, debe acceder al otro tipo penal, en cuanto la característica de los punibles denominados subsidiarios es justamente la de que su actualización depende de que el hecho o la conducta no pueda ser encuadrada en otro tipo penal que regule el comportamiento y lo sancione con mayor rigor. Ha dicho la Corte sobre el particular: “Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la Ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros” . Se incurre en el delito de abuso de función pública cuando el servidor público realiza funciones diversas de las que legalmente le corresponden». ABUSO DE FUNCION PUBLICA - Diferencia con abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto Tesis: «En el evento que ocupa la atención de la Sala, bien puede sostenerse que, aunque la Policía al practicar la captura o retención del vehículo, lo dejó a disposición de la Juez Promiscuo Municipal, ello no le otorgaba competencia a la citada funcionaria para disponer sobre la suerte del automotor (ni siquiera establecer quién lo debe custodiar), puesto que no era a ella a cuyas órdenes debía colocarse el vehículo, en la medida en que ya estaba establecido y también para la Policía era claro que quien había emitido la orden de captura o retención era la Fiscalía General de la Nación, de manera que no existía razón alguna para poner el rodante a disposición del Juez. La autoridad que incautó el automotor, sencillamente debió remitir la documentación correspondiente a la ciudad de Bogotá, a la Fiscalía Seccional, y mantener a órdenes de ésta el automotor, lo cual, por demás, fue lo que hizo la Juez Promiscuo de Mapiripán. Si bien pudiera entenderse que la Juez Promiscuo de Mapiripán, tuvo alguna competencia para disponer del automotor, cuando se colocó a su disposición, no puede suponerse que le estuviera reservada alguna competencia para definir sobre el mismo, luego de que meses atrás ese Despacho ya lo había colocado a órdenes de la Fiscalía. Por manera que, proceder a decidir sobre la custodia del automotor, cualquiera que fuese su intención, era entrometerse en la competencia de la Fiscalía, y, constituye una verdadera usurpación de funciones públicas. La falta de competencia de la funcionaria acusada es un elemento unánimemente aceptado a lo largo de la actuación por todos los sujetos procesales, así, en decisión del 24 de octubre de 2006, la Fiscalía Delegada ante la Corte, concluye: “por cuanto no tenía competencia para disponer el cambio de custodia del rodante”. En idéntico sentido la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio . En la misma decisión la Fiscalía acusadora ratifica que el actuar de la procesada fue caprichoso y voluntarioso en la medida en que resultó arrogándose facultades que no le correspondían a sabiendas de que no tenía ningún derecho, injerencia o autoridad sobre ese bien . Por su parte el a quo, hace referencia a la incompetencia de la juez para disponer del rodante (fs. 174, 175, 181, 183, C. Tribunal) y luego manifiesta que la actuación “rayó con la extralimitación de su función” , y más adelante señala que la Juez procesada actuó “valiéndose de su función y excediéndose en ella…” . En ese orden de ideas es claro que, el delito que se materializa, no puede ser el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, sino el de abuso de función pública. En este supuesto, como se señalara en precedencia, no es menester indagar, con el objeto de establecer elementos normativos del tipo, por las razones o finalidades que tuvo la funcionaria para actuar de esa manera, como sí se precisa del abuso de autoridad, para definir la arbitrariedad y la injusticia, o respecto del prevaricato para efecto de constatar la contrariedad del acto con el ordenamiento jurídico. Resulta apenas suficiente, para el punible de abuso de función pública, verificar que el funcionario actuó usurpando una competencia que correspondía a otro servidor público. La Corte ha admitido, en hipótesis similar a la que se estudia, que, para estos casos, no es menester indagar por la legalidad de la actuación, la que podría conllevar al delito de prevaricato, sino que basta con establecer que el servidor no tenía competencia, y, no es preciso indagar por la ilegalidad por cuanto esta viene involucrada en la falta de competencia, en tanto, quien actúa por fuera de los límites de su competencia lo hace contrariando la ley, que es justamente la que le asigna esas competencias funcionales. No puede olvidarse que al funcionario o servidor público, sólo le es dable hacer lo que la ley expresamente le prescribe o le faculta, de allí que el artículo 122 superior señale con claridad que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. […] En el sub judice se encuentra suficientemente establecido que, la juez procesada carecía de competencia para disponer el traslado del automotor, así fuese de manera temporal, de suerte que sea cual fuere la motivación que tuvo para obrar en la forma que lo hizo, usurpó una competencia ajena y por ello incurrió en el delito de abuso de función pública previsto en el artículo 428 del Código Penal». ERROR EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA - Nulidad Tesis: «[…] es claro que se incurrió en error al calificar o adecuar típicamente la conducta imputada, yerro que debe corregirse en aplicación del principio de legalidad, componente esencial del debido proceso. Pero como la conducta que verdaderamente se configura es más gravosa que la enrostrada, se hace necesario aplicar el mecanismo extremo de la nulidad para salvaguardar el derecho de defensa a la acusada. Sin embargo, no será necesario retrotraer la actuación hasta la resolución acusatoria, en la medida en que la variación de la calificación puede hacerse dentro de la audiencia de juzgamiento conforme lo dispone el artículo 404 del la Ley 600. En ese orden de ideas, se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la práctica de pruebas en la audiencia del juicio, para que se proceda en la forma establecida en el numeral 2 del artículo 404 de la Ley 600 de 2000». PROVIDENCIA MIGRADA DEL ANTIGUO SISTEMA DE RELATO

Proceso n Segunda instancia No. 37509 Ana Silvia Jara Gutiérrez PAGE Segunda instancia No. 37509 Ana Silvia Jara Gutiérrez Proceso n.º 37509 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.397 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011). VISTOS: Desata la Sala los recursos de apelación oportunamente interpuestos por el Ministerio Público y el defensor de la procesada ANA SILVIA JARA GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2011, por el Tribunal Superior de Villavicencio, mediante l a cual se le condenó penalmente, al hallarla responsable de la comisión del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1º. Los hechos. El señor HÉCTOR HERNÁNDEZ TÉLLEZ, Secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de Mapiripán, el 28 de junio de 2005, remite al Tribunal Superior de Villavicencio, un escrito mediante el cual, pone en conocimiento de esa Corporación hechos que involucran disciplinaria y penalmente a la Juez ANA SILVIA JARA GUTIÉRREZ.

Así, de una parte, refiere haber recibido quejas de varios ciudadanos que se duelen del comportamiento de la funcionaria JARA GUTIÉRREZ, en cuanto que en horas laborables es frecuentada por personal militar, realiza fiestas en las dependencias del Juzgado, o en su residencia, y, en estado de embriaguez protagoniza escándalos y espectáculos bochornosos.

De otra parte, el informe hace referencia a una supuesta solicitud de dinero que la funcionaria le habría hecho a un usuario, para favorecerlo en asunto que adelantaba el Juzgado. Finalmente, denuncia que la Juez JARA GUTIÉRREZ, concurrió personalmente al parqueadero utilizado por la Policía Nacional, en compañía de dos soldados del Ejército Nacional y retiró el vehículo Mitsubishi de placas CII-763, que se encontraba retenido bajo custodia de la Policía por cuenta de una Fiscalía Local de Bogotá, trasladándolo de ese sitio para dejarlo bajo el cuidado del Capitán SAÚL HUMBERTO VALDERRAMA PEDRAZA, Comandante de Tropas Joaquín París del Ejército Nacional. 2.

La actuación procesal. Con fundamento en el referido informe, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dispuso el 14 de julio de 2005 iniciar indagación preliminar. Agotada esta etapa, la Fiscalía decretó la apertura de investigación a la cual vinculó, mediante diligencia de indagatoria a la juez JARA GUTIÉRREZ. 2.1.

Mediante decisión del 29 de agosto de 2006, se calificó el mérito del sumario, disponiéndose residenciar en juicio a la Juez ANA SILVIA JARA GUTIÉRREZ, imputándole la comisión del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. En la misma decisión se precluyó la investigación respecto de un presunto delito de concusión. 2.2.

La anterior decisión fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia el 24 de octubre de 2006. Esta providencia se entiende en firme desde el 14 de noviembre de 2006, luego de la notificación por estado de esa fecha. 2.3. La etapa de la causa se adelantó ante el Tribunal Superior de Villavicencio, a la cual se puso fin, a través de la sentencia fechada el 23 de agosto de 2011, por medio de la que se declaró responsable de la comisión del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto a la procesada funcionaria ANA SILVIA JARA GUTIÉRREZ, condenándola a pena de multa equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales y a la pérdida del cargo público de Juez de la República.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal parte de la premisa que la doctora ANA SILVIA JARA GUTIÉRREZ, incurrió en el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, al momento de decidir por su cuenta y riesgo y contrariando el procedimiento legal, el cambio de custodia del vehículo de placas CII-763, que se encontraba a órdenes de la Fiscalía 288 Local de Bogotá. Considera el Tribunal que la Juez Promiscuo Municipal de Mapiripán, no tenía ninguna injerencia ni disponibilidad legal o material sobre el referido vehículo, lo cual torna ilegal el acto de ordenar el traslado del automotor, por extralimitar sus funciones.

El a quo, no da crédito a las explicaciones de la procesada JARA GUTIÉRREZ, para quien su conducta obedeció a la necesidad de proteger el vehículo en cuanto había tenido noticia de que se encontraba en inminente riesgo de ser desvalijado. Conclusión a la que arriba el Tribunal en cuanto considera que los testimonios allegados, no han confirmado esa situación de peligro para el vehículo y; por otra parte, surge probable la razón expuesta por otros testigos de que la actuación de la Juez obedeció a la intención de entregar el automotor al Capitán del Ejército SAÚL HUMBERTO VALDERRAMA PEDRAZA, con quien sostenía un romance, lo cual se robustece por la circunstancia de haber sido vista en compañía de dicho oficial del Ejército haciendo uso del vehículo.

Concluye el Tribunal que la procesada actuó con dolo, el cual hace derivar de su condición de Juez, del conocimiento que tiene de la ley, y de las afirmaciones de testigos, según las cuales, la acusada JARA GUTIÉRREZ, a pesar de que se le advirtiera sobre la improcedencia de su accionar, esto es, que no podía disponer del automotor, replicaba que ella era la máxima autoridad judicial del lugar y podía tomar las decisiones que quisiera.

En esa línea de razonamiento, desecha el a quo, el argumento de que la acusada pudo estar incursa en error invencible bajo la convicción de que en su accionar no concurría delito alguno. LAS IMPUGNACIONES: Tanto el defensor como el Ministerio Público, en las sustentaciones de los recursos interpuestos por separado, coinciden en que no puede desconocerse, desde el punto de vista objetivo, la realización del tipo penal de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, de manera que la inconformidad con el fallo se centra, entonces, en lo que tiene que ver con la justificación que de su accionar esgrimió la procesada.

De acuerdo con lo argumentado por los recurrentes, la conducta de la funcionaria judicial, al disponer el traslado del automotor, se encontraba plenamente justificada, en cuanto actuó para evitar que el mismo fuese desvalijado. Se analiza por los recurrentes la prueba recaudada en tal sentido, para concluir que el Tribunal equivoca su juicio valorativo de la prueba testimonial y que, contrariamente a ello, debe dársele credibilidad a la prueba que indica que efectivamente sí existían fundadas razones para considerar que el automotor iba a ser desguazado.

Lo esencial en el caso es que, más allá de que no se hubiesen dado nombres y hecho precisiones al respecto, y existan inconsistencias, a la juez sí le llegó la información del posible hurto o desvalijamiento del vehículo y que, merced a ello actuó de la manera que hoy se le cuestiona. Critica que el Tribunal pretenda imponerle a la procesada deberes de conducta exagerados y rigurosos, como exigirle que debió presentar una denuncia si lo que pretendía era garantizar la protección del automotor.

Aduce en este sentido la defensa, que la Juez JARA GUTIÉRREZ consultó la decisión con la Jefe de Automotores de la Fiscalía de Bogotá, con lo cual se demuestra que siempre tuvo el propósito de acertar en su decisión, lo que igualmente demuestra la ausencia de dolo en su actuar. Aduce el impugnante que no aparece demostrado que la Juez hubiese dispuesto el traslado del vehículo para entregárselo al capitán del Ejército con quien sostenía un romance, así como tampoco aparece claro que tanto el aludido capitán como la funcionaria le hubiesen dado uso al automotor.

Se concluye, en palabras del Procurador apelante, que la conducta de la procesada no estuvo signada por un capricho o propósito de subvertir la ley y menos contrariar el orden público, sino que la orientación de su comportamiento se vinculó al deseo de evitar un perjuicio a un bien que estaba bajo el control del poder público, y si bien la forma de proceder no fue la más adecuada, tal actuación escapa al campo del derecho penal.

Bajo tales premisas, los apelantes demandan la revocatoria de la sentencia condenatoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La Corte es competente para desatar el recurso de apelación, conforme con lo dispuesto en el artículo 75-3 de la Ley 600 de 2000, bajo cuyo imperio se juzgaron los hechos materia de investigación. Se trata, en efecto, de una sentencia proferida por un Tribunal Superior, que conoció en primera instancia de un asunto contra una Juez de la República (art. 76-2 ibídem ).

Suficientemente acreditada se encuentra la condición de servidora pública como Juez de la procesada ANA SILVIA JARA GUTIÉRREZ. 2. El supuesto fáctico que constituye el eje de la investigación, a partir del consenso de todos los sujetos procesales, fundado en la prueba recaudada, puede compendiarse así: El 30 de marzo de 2005, el Mayor JAIME ALBERTO CARRILLO AMAYA, Comandante de la Policía, coloca a disposición del Juzgado Promiscuo Municipal de Mapiripán, el vehículo Montero Mitsubishi de placas CII-763, informando que lo halló abandonado en una vía de ese municipio y, respecto del cual se registraban antecedentes de haber sido hurtado en la ciudad de Bogotá. En el mismo sentido obra oficio fechado el 2 de marzo (f. 19 c. 1, también fs. 35 y 37).

El 31 de marzo de 2005, la doctora ANA SILVIA JARA GUTIÉRREZ, titular del Juzgado Promiscuo Municipal de Mapiripán, remite a la Fiscalía Seccional Bogotá el informe referido y con oficio de la misma fecha, deja el automotor en custodia del Comandante de la Policía, de esa localidad. El 20 de junio de 2005, la señora Juez JARA GUTIÉRREZ, en compañía de un soldado, concurrió a las instalaciones del aeropuerto municipal y procedió a retirar de allí el vehículo de marras, para luego entregarlo, mediante oficio 094 del 21 de junio de 2005, al capitán del Ejército Nacional SAÚL HUMBERTO VALDERRAMA PEDRAZA (f. 42 c. 1.) Los sujetos procesales intervinientes han convenido de manera unánime que la juez JARA GUTIERREZ, carecía de competencia para disponer del automotor en la medida en que ya lo había dejado a órdenes de la Fiscalía Seccional de Bogotá que tenía a su cargo la investigación por el hurto del mismo. 3.

Se procede por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto previsto en el artículo 416 de la Ley 599 de 2000, cuyo tenor es el siguiente: “El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”.

No obstante, la conformidad de todos los intervinientes respecto de la adecuación típica del comportamiento investigado en el hecho punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, la defensa tímidamente expone que, aunque no está de acuerdo con ella la asume como tal. Sin embargo, ciertamente, se impone revisar el aspecto del juicio que se realiza.

En tal sentido, no puede desconocerse que, la estructura óntica del tipo penal que nos ocupa, presenta similitudes con otros tipos penales que igualmente afectan el bien jurídico de la administración pública y que envuelven siempre un abuso de autoridad por parte del servidor público, bien sea porque siendo titular de la función abusa en el ejercicio de ella (art. 416), o porque sin tenerla la ejerce abusando de su cargo (art. 428).

El delito de abuso de la función pública se encuentra consagrado en los siguientes términos: “ El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años ”. 4.

Esta Corte ha precisado que, “ En el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, en el asesoramiento y otras actuaciones ilegales y en el abuso de la función pública, es requisito para su comisión que la gestión indebida del servidor público constituya un acto de abuso de sus propias atribuciones o de usurpación de otras que no le correspondan ” “Se admite así que esta especie delictiva tiene doble vía para su comisión, bien porque a iniciativa del servidor público abuse de su señorío dominante de atribuciones oficiales o bien porque usurpe otras que no son suyas, que no le pertenecen o que no le competen.

Es decir, el servidor público abusa de su cargo en razón a que esa posición que ocupa dentro de la Administración Pública, le permite realizar otras funciones que no le corresponden. En el caso sub judice, está demostrado que la doctora JARA GUTIERREZ, abusando de su cargo, de Juez Promiscuo Municipal de Mapiripán, dispuso de un automotor, que ya no estaba a disposición suya, para entregarlo a su amigo el capitán del Ejército SAÚL HUMBERTO VALDERRAMA PEDRAZA, desconociendo que según la información que le había sido suministrada por la Policía, dicho automotor constituía el objeto material de un delito de hurto que venía siendo investigado por la Fiscalía Local de Bogotá, a la cual ella misma había remitido dos meses atrás, el informe policial sobre su recuperación. 5.

Ante todo precísese que, siendo el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, un tipo subsidiario, excluye toda posibilidad de concurso (aparente), dado que necesariamente, la conducta cuya adecuación se disputan los dos tipos penales, debe acceder al otro tipo penal, en cuanto la característica de los punibles denominados subsidiarios es justamente la de que su actualización depende de que el hecho o la conducta no pueda ser encuadrada en otro tipo penal que regule el comportamiento y lo sancione con mayor rigor.

Ha dicho la Corte sobre el particular: “Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la Ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros”. 6.

Se incurre en el delito de abuso de función pública cuando el servidor público realiza funciones diversas de las que legalmente le corresponden. Sobre el particular ha dicho la Corte, en múltiples oportunidades: Radicación 18351: “Correlativamente, si el delito de abuso de función pública consiste en abusar del cargo para realizar funciones públicas diversas de las que han sido legalmente asignadas al servidor público (…)” “De modo que, en el caso examinado, el delito de abuso de función pública se consuma cuando el funcionario crea las condiciones falsas para hacer aparecer como propia la función que no le corresponde.” Radicación 23250: “… resulta elemental que si el Presidente del cabildo sancionó luego de dicho lapso un Acuerdo objetado jurídicamente desbordó o extralimitó su competencia y en esa medida, abusando de su cargo, realizó una función pública diversa de las que legalmente se le atribuían; es que “el delito de abuso de función pública se consuma cuando el funcionario crea las condiciones falsas para hacer aparecer como propia la función que no le corresponde” (Sentencia de julio 8 de 1.999, rad.

No. 14573). “… como tiene dicho la Sala “si el funcionario que abusa de su cargo al asumir una labor que no le corresponde, desarrolla ésta de manera acorde a lo estatuido o, en otras palabras, tal como lo haría lícitamente el competente, solo está incurriendo en el abuso de función pública”. (Auto de septiembre 19 de 1.996, rad. No. 9.820).

RADICACION 23258: “Es por ello que el legislador penal ha creado la figura del delito de abuso de función pública, circunscribiéndola al hecho de que el servidor público, desbordando las facultades derivadas de su cargo, asume y desempeña funciones diferentes a las otorgadas por la Constitución, la ley o los reglamentos. “Por tanto, además de la condición de servidor público de quien realiza la conducta y del desempeño de funciones ajenas a su cargo, para que se configure el delito de abuso de la función pública es preciso que quien así actúa tenga conocimiento de la ajenidad de las funciones cuyo ejercicio acomete y de la antijuridicidad de su proceder, primera de estas circunstancias en que se sustentó la defensa material del acusado y, la segunda, en la que funda su defensor el argumento principal de censura al fallo.” RADICACION 35166: “Una lectura integral del fallo de segundo grado patentiza la sin razón del reclamo pues, en verdad, la decisión prohíja la postura argumentativa del juzgador primario, en cuanto reitera que el delito de abuso de función pública se estructura cuando el funcionario público ejerce funciones que no tiene, es decir, lleva a cabo acciones que corresponde ejecutar a otro servidor público, con lo cual traspasa los ámbitos de la propia competencia para entrar en la de otra autoridad.” En el evento que ocupa la atención de la Sala, bien puede sostenerse que, aunque la Policía al practicar la captura o retención del vehículo, lo dejó a disposición de la Juez Promiscuo Municipal, ello no le otorgaba competencia a la citada funcionaria para disponer sobre la suerte del automotor (ni siquiera establecer quién lo debe custodiar), puesto que no era a ella a cuyas órdenes debía colocarse el vehículo, en la medida en que ya estaba establecido y también para la Policía era claro que quien había emitido la orden de captura o retención era la Fiscalía General de la Nación, de manera que no existía razón alguna para poner el rodante a disposición del Juez.

La autoridad que incautó el automotor, sencillamente debió remitir la documentación correspondiente a la ciudad de Bogotá, a la Fiscalía Seccional, y mantener a órdenes de ésta el automotor, lo cual, por demás, fue lo que hizo la Juez Promiscuo de Mapiripán. Si bien pudiera entenderse que la Juez Promiscuo de Mapiripán, tuvo alguna competencia para disponer del automotor, cuando se colocó a su disposición, no puede suponerse que le estuviera reservada alguna competencia para definir sobre el mismo, luego de que meses atrás ese Despacho ya lo había colocado a órdenes de la Fiscalía. Por manera que, proceder a decidir sobre la custodia del automotor, cualquiera que fuese su intención, era entrometerse en la competencia de la Fiscalía, y, constituye una verdadera usurpación de funciones públicas.

La falta de competencia de la funcionaria acusada es un elemento unánimemente aceptado a lo largo de la actuación por todos los sujetos procesales, así, en decisión del 24 de octubre de 2006, la Fiscalía Delegada ante la Corte, concluye: “por cuanto no tenía competencia para disponer el cambio de custodia del rodante”. En idéntico sentido la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio.

En la misma decisión la Fiscalía acusadora ratifica que el actuar de la procesada fue caprichoso y voluntarioso en la medida en que resultó arrogándose facultades que no le correspondían a sabiendas de que no tenía ningún derecho, injerencia o autoridad sobre ese bien. Por su parte el a quo, hace referencia a la incompetencia de la juez para disponer del rodante (fs. 174, 175, 181, 183, C. Tribunal) y luego manifiesta que la actuación “ rayó con la extralimitación de su función ”, y más adelante señala que la Juez procesada actuó “ valiéndose de su función y excediéndose en ella… ”.

En ese orden de ideas es claro que, el delito que se materializa, no puede ser el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, sino el de abuso de función pública. En este supuesto, como se señalara en precedencia, no es menester indagar, con el objeto de establecer elementos normativos del tipo, por las razones o finalidades que tuvo la funcionaria para actuar de esa manera, como sí se precisa del abuso de autoridad, para definir la arbitrariedad y la injusticia, o respecto del prevaricato para efecto de constatar la contrariedad del acto con el ordenamiento jurídico.

Resulta apenas suficiente, para el punible de abuso de función pública, verificar que el funcionario actuó usurpando una competencia que correspondía a otro servidor público. La Corte ha admitido, en hipótesis similar a la que se estudia, que, para estos casos, no es menester indagar por la legalidad de la actuación, la que podría conllevar al delito de prevaricato, sino que basta con establecer que el servidor no tenía competencia, y, no es preciso indagar por la ilegalidad por cuanto esta viene involucrada en la falta de competencia, en tanto, quien actúa por fuera de los límites de su competencia lo hace contrariando la ley, que es justamente la que le asigna esas competencias funcionales.

No puede olvidarse que al funcionario o servidor público, sólo le es dable hacer lo que la ley expresamente le prescribe o le faculta, de allí que el artículo 122 superior señale con claridad que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. Expuso esta Corporación en decisión del 19 de septiembre de 1996: Aparte de lo expresado por esta Sala en la providencia de fecha abril 22 de 1982, proceso 26.373, M.P. Dr. Luís Enrique Romero Soto, texto allegado a este expediente por el señor defensor, se encuentra particularmente ilustrativo lo resuelto el 13 de febrero de 1991, segunda instancia No. 5466, M.P. Dr. Dídimo Páez Velandia, al expresar que el juez que transciende los límites de su jurisdicción, ciertamente abusa de la función pública.

Y agrega: " hay prevaricato y no abuso de función pública cuando de suyo la providencia emitida sea manifiestamente ilegal, aunque haya habido extralimitación funcional. " A contrario sensu, si el funcionario que abusa de su cargo al asumir una labor que no le corresponde, desarrolla ésta de manera acorde a lo estatuido o, en otras palabras, tal como lo haría lícitamente el competente, solo está incurriendo en el abuso de función pública.

Esta corporación volvió a pronunciarse de manera correlativa el 14 de septiembre de 1995 (única instancia No. 10.131, M.P. doctor Carlos E. Mejía Escobar), para considerar que si bien la conducta allí investigada "contiene algunos elementos que en un momento dado permitirían enmarcarla en la figura del prevaricato por acción, es cierto también que el hecho imputado se subsume de manera amplia y correcta dentro de la descripción del delito de abuso de función pública"; luego de efectuar un recuento jurisprudencial y sobre la evolución normativa, concluyó: "De manera que el ataque al bien jurídico de la administración pública, en tanto tiene que ver únicamente con formas comisivas que implican usurpación o ejercicio de funciones públicas que no se tienen, encuentra concreta y precisa adecuación en las disposiciones del Capítulo IX del Título III del C. Penal, a diferencia de cuando no solo se abusa de la función sino que también se prevarica, caso en el cual este punible comprende el primero".

(…) El elemento generador de la acción típica, estuvo entonces determinado por la indebida asunción de competencia para tramitar el asunto, que por disposición del art. 16-1 del C. de P. C., le estaba adscrito en primera instancia al conocimiento exclusivo de los Jueces Civiles de Circuito, en razón de ser el ejecutado un ente de derecho público de los allí enumerados -un municipio-, arrogación anormal de competencia que devino en la posible realización de "funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan" (art. 162 C.P.). 7.

En el sub judice se encuentra suficientemente establecido que, la juez procesada carecía de competencia para disponer el traslado del automotor, así fuese de manera temporal, de suerte que sea cual fuere la motivación que tuvo para obrar en la forma que lo hizo, usurpó una competencia ajena y por ello incurrió en el delito de abuso de función pública previsto en el artículo 428 del Código Penal. 8.

Conforme con lo anterior, es claro que se incurrió en error al calificar o adecuar típicamente la conducta imputada, yerro que debe corregirse en aplicación del principio de legalidad, componente esencial del debido proceso. Pero como la conducta que verdaderamente se configura es más gravosa que la enrostrada, se hace necesario aplicar el mecanismo extremo de la nulidad para salvaguardar el derecho de defensa a la acusada.

Sin embargo, no será necesario retrotraer la actuación hasta la resolución acusatoria, en la medida en que la variación de la calificación puede hacerse dentro de la audiencia de juzgamiento conforme lo dispone el artículo 404 del la Ley 600. En ese orden de ideas, se declarará la nulidad de lo actuado a partir de la práctica de pruebas en la audiencia del juicio, para que se proceda en la forma establecida en el numeral 2 del artículo 404 de la Ley 600 de 2000.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero: DECLARAR LA NULIDAD DE LA ACTUACION, a partir de la práctica de pruebas en la audiencia del juicio, a efecto de que se proceda en la forma establecida en el numeral 2 del artículo 404 la Ley 600 de 2000. Segundo: Dense los avisos de ley. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MÚÑOZ AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 27 c. 1. � Ver folio 194 c. 1. Auto del 31 de enero de 2006. � Folio 139 c. 2. � Folio 3 y s.s. C. Correspondiente. � Folio 20 reverso C. Correspondiente. � Radicación No. 19896, Sentencia 27 de abril 2005.

En el mismo sentido, radicaciones números 12728, 23415, 23812. � Ver radicación No. 12820, sentencia del 18 de febrero de 2000. � “El acto censurable frente a esta imputación se hace consistir en el hecho de haber utilizado la doctora ANA SILVIA JARA GUTIÉRREZ su investidura de Juez para haber ordenado mudar la custodia del vehículo Mitsubishi de placas CII-763 de la policía al ejército, cuando esto no era tema de su ejercicio funcional” (auto 29 agosto 2006 C. 2). � F. 21 C. 2 � F. 176 C. Tribunal. � F. 184 C. Tribunal. � Radiaciones: 18457 del 12 de febrero de 2002, 19193 del 14 de marzo de 2009, 21287 del 4 de agosto de 2004, 20521 del 18 de noviembre de 2004, 29339 23 de abril de 2008, 24275 del 18 de octubre de 2005, 31743 del 29 de julio de 2009, 36119 18 de mayo de 2011, entre otros.

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