Proceso nº 37471 Casación No. 37471 Marlio Antonio Mosquera Tapias y otro PAGE Casación No. 37471 Marlio Antonio Mosquera Tapias y otro Proceso nº 37471 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.434 Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011). VISTOS: La Sala resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado del tercero con interés, señora Liliana Patricia Mosquera Tapias, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Nieva, mediante la cual se confirmó la dictada por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó a Marlio Antonio Mosquera Tapias y Jorge Armando Vargas Arboleda, como coautores de la conducta punible de hurto calificado agravado tentado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron declarados por el ad quem en los siguientes términos: “El 01 de marzo de 2011, a las 02:15 p.m., aproximadamente, en la calle 8ª con carrera 29A, esquina, del barrio «Las Brisas» de esta ciudad [de Neiva], dos sujetos trataron de despojar de sus pertenencias a las señoras Geyne Mildred Palomino Andrade y Gloria Granados de Valero, que minutos antes habían retirado dinero de un cajero electrónico del Banco Popular, ubicado en dicho barrio.

Al abordar el vehículo en el que se desplazaban, uno de los asaltantes las ingresó al automotor y las amenazó con un cuchillo, solicitándoles el bolso, el celular y la plata, mientras su compinche lo esperaba en una motocicleta negra [de placa CTV 21B), persona que fue aprehendida por unos ciudadanos que tumbaron el vehículo y lo encañonaron, mientras que el del cuchillo fue capturado por la policía a tres cuadras del lugar.

Como responsables de esos hechos se señaló a Jorge Armando Vargas Arboleda y Marlio Antonio Mosquera Tapias”. 2. Respecto de lo segundo, se tiene que el 2 de marzo de 2011, ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Neiva, en audiencia de formulación de imputación, Marlio Antonio Mosquera Tapias y Jorge Armando Vargas Arboleda se allanaron a los cargos que les fueron atribuidos por el Fiscal Quince Seccional de la misma ciudad por el delito de hurto calificado agravado tentado. 3.

En la misma audiencia, a petición del Fiscal en cita, se legalizó la incautación y dispuso la suspensión del poder dispositivo, con fines de comiso, de la motocicleta “tipo: sport, marca: Suziki, línea: Best 12, placa: CTV 21B, chasis No. 9FSBF44P17C12409, motor No. F453-TH624675, cilindraje: 124, modelo: 2007, color: negro, servicio: particular, carrocería: turismo”. 4.

El apoderado del tercero con interés, señora Liliana Patricia Mosquera Tapias, solicitó al Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Neiva, al cual correspondiera conocer de la manifestación de allanamiento de los inculpados Marlio Antonio Mosquera Tapias y Jorge Armando Vargas Arboleda, “declarar la improcedencia de la Extinción de Dominio del automotor afectado”, esto es, de la motocicleta atrás identificada. 5.

El 3 de mayo de 2011, en dicho Juzgado, se condenó a los incriminados a la pena principal de 36 meses de prisión, como también a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, al hallarlos coautores del delito que aceptaron, a quienes se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y sustitutiva de la prisión domiciliaria.

Así mismo, los inculpados no fueron condenados a pagar perjuicios y se denegó la pretensión del apoderado del tercero con interés, por lo que se dispuso el comiso de la motocicleta reclamada por éste. 6. Apelado el fallo por los defensores de los procesados y el apoderado del tercero con interés, el 18 de julio de 2011 fue confirmado en parte por el Tribunal Superior de Neiva, por cuanto fijó la pena de prisión en 18 meses. 7.

Contra la anterior providencia, el abogado del tercero con interés presentó recurso de casación. LA DEMANDA: El apoderado del tercero con interés Liliana Patricia Mosquera Tapias, formula un sólo cargo contra el fallo del ad quem, cuyos argumentos se pueden sintetizar de la siguiente manera: Después de hacer referencia a los fundamentos del recurso de casación e igualmente a algunos principios probatorios, de los que recuerda su fundamento constitucional, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, por cuanto el Tribunal incurrió en errores de hecho en la apreciación de la prueba, a partir de los cuales arribó a un conocimiento más allá de toda duda —de que trata el artículo 381 de la Ley 906 de 2004— y dispuso el comiso de la motocicleta de placa CTV 21B.

Así mismo, recuerda que el artículo en cita recoge el principio de necesidad de prueba y trae apartes de decisiones de esta Sala sobre el particular, así como respecto de la legalidad que debe acompañar su producción, tras lo cual expresa que aquellas que hayan sido practicadas con violación del debido proceso deben ser excluidas. Luego alude a la forma como se construye el indicio y acto seguido expresa: “…en el presente caso le estaba absolutamente vedado al ad quem elaborar interpretaciones de carácter personal e individual, pasando para ello por encima de los más claros preceptos constitucionales y legales, ya ampliamente citados y que vulneran el debido proceso, porque no podía elaborar prueba indiciaria alguna partiendo de testimonios cuyo contenido es reconocido como dudoso por el mismo intérprete, pero que lamentablemente y de cara al suscrito, le da toda credibilidad y fuerza probatoria, en un claro criterio anfibológico.

Recapitulando, es evidente que los falladores de instancia incurrieron en el error de hecho invocado, porque al darle eficacia probatoria a unas declaraciones cuya eficacia y credibilidad fue puesta en duda frente al proceso, se incurre en un falso juicio de identidad, porque con ellas no era suficiente llegar a las conclusiones a que se arribara por los falladores, al agregarle estos contenidos probatorios o expresiones fácticas inexistentes…” Y para finalizar sostiene: “El a quo y el ad quem incurrió (sic) en errores de hecho por omisión de pruebas o falso juicio de existencia por omisión, apreciación errónea o falso juicio de identidad, falso raciocinio o error en el raciocinio, analizados y demostrados en el cargo único en la modalidad vía indirecta de la causal primera (sic) por violación de la ley sustancial, que consiste en que se case íntegramente el fallo condenatorio por la cancelación del comiso definitivo que en derecho corresponda a favor de Liliana Patricia Mosquera Tapias”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Aspectos Generales: De conformidad con lo preceptuado en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el recurso de casación se concibe como un instrumento de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en procesos adelantados por delitos, cuando aquéllas vulneren efectivamente derechos o garantías procesales.

De otra parte, de acuerdo con lo señalado en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea admitida, se requiere que el libelista, además de contar con interés para impugnar, por igual acredite la vulneración efectiva de derechos o garantías fundamentales, por lo cual le corresponde formular y desarrollar el o los cargos siguiendo unos precisos requisitos de lógica y adecuada fundamentación, demostrando a su vez la necesidad de la intervención de la Corte, en orden a lograr alguno de los fines establecidos para el recurso de casación, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, según lo prevé el artículo 180 ibídem.

Ahora, es oportuno señalar que las causales de casación previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, determinan la forma como se debe denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y, por igual, el modo de conducir el debate en sede extraordinaria, sin que deba interpretarse que sean un fin en sí mismo en orden a lograr la prosperidad del recurso, pues el éxito de la demanda se constata mediante la manifiesta configuración de los motivos normativamente reconocidos.

No obstante lo dicho, tampoco debe entenderse que el recurso pueda ensayarse a través de un escrito de libre composición, al punto de quedar librada su presentación a la simple voluntad de las partes y sin referencia a ningún parámetro legal, pues ello se opone a la noción de debido proceso, en tanto la admisibilidad de la demanda y la prosperidad de las pretensiones allí plasmadas, se encuentran condicionadas a que se demuestre que concurre interés en el censor, a la correcta selección de la causal o causales, a la coherencia del cargo o cargos que a su amparo se pretendan aducir y a la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos; pero también, como ya se dijo, a la acreditación de que con su estudio se cumpla uno o varios de los fines de la casación. Por tanto, el recurso extraordinario no es un instrumento válido para continuar el debate fáctico o jurídico promovido a lo largo del proceso y, en esa medida, a su interior no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos como si se tratara de una instancia adicional a las ya agotadas, sino que debe ser claro, preciso, lógico, coherente y sistemático, a partir del cual, según los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncien errores in iudicando o in procedendo en los que haya podido incurrir el sentenciador, los cuales deben ser demostrados dialécticamente evidenciando su trascendencia, en orden a concluir que el fallo no está acorde con el ordenamiento jurídico, esfuerzo que compete por entero a los censores, pues el recurso de casación es un medio de impugnación eminentemente rogado.

Efectuadas las anteriores precisiones, agota la Sala el examen formal de la censura formulada por el apoderado del tercero con interés, señora Liliana Patricia Mosquera Tapias. 2. Sobre la demanda en concreto: Descartando cualquier discusión en torno de la legitimación del tercero con interés para recurrir en casación, en atención a lo sostenido por la Sala sobre el particular, en punto del único cargo formulado por el demandante, se observa que escasamente atina a señalar la vulneración mediata de normas de carácter sustantivo por supuestos errores de hecho, sin precisar en forma alguna, respecto de qué medio de conocimiento en concreto predica la presencia de tales yerros, lo cual lleva a señalar desde ya, que la demanda será inadmitida.

Ahora, conviene señalar que cuando se alega la consolidación de un falso juicio de identidad, o de existencia por omisión o un falso raciocinio, como sin ningún rigor lo pregona el impugnante, se hace indispensable, en cada uno de estos casos, adelantar el siguiente desarrollo argumentativo. En cuanto hace relación a la modalidad de error de hecho por falso juicio de identidad, debe recordarse que este se patentiza cuando a pesar de apreciarse la prueba por el juzgador, se deja de lado su contenido material u objetivo, lo cual puede suceder porque se adiciona, mutila o tergiversa lo consignado en el medio de conocimiento.

A su vez, cuando se pregona falso juicio de identidad, no sólo corresponde al censor individualizar la prueba cuyo contenido denuncia ha sido mutilado, incrementado o desfigurado de forma importante por el juzgador, sino que también ha de acreditar la incidencia de ese yerro. Es decir, se debe expresar de manera argumentada cómo el recorte, el agregado o la tergiversación del elemento de persuasión, influyó de modo esencial en la declaración de justicia contenida en el fallo, una vez confrontado el resto de los medios de conocimiento en los cuales éste se sustentó. Adicionalmente, en razón del carácter extraordinario del recurso de casación, ese esfuerzo no puede contraerse a ensayar o reiterar hipótesis personales acerca de la forma como debieron apreciarse las pruebas en las instancias, sino que corresponde al actor señalar defectos de valoración trascendentales, sin los cuales objetivamente la decisión sería sustancialmente diferente.

De otro lado, en cuanto hace relación a la modalidad de error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, al impugnante le corresponde especificar la prueba ignorada, señalar en detalle su alcance demostrativo, determinar la conclusión que se extrae de ella e indicar la consecuencia que se deriva al efectuar su apreciación conjunta con los medios de conocimiento que apoyan la sentencia. A su vez, la trascendencia que impera acreditar en este caso, al igual que ocurre respecto del falso juicio de identidad, es que el error de apreciación probatoria denunciado tenga la entidad suficiente para dar lugar a un fallo con un alcance distinto y favorable a los intereses de la parte impugnante.

Así mismo, resulta oportuno reiterar que en desarrollo del cargo no está permitido ensayar posturas personales acerca de la valoración de los medios de conocimiento, pues un proceder de ese talante desconoce la naturaleza extraordinaria del recurso de casación. Por su parte, cuando se pregona error de hecho en la modalidad de falso raciocinio, de manera perentoria es indispensable identificar la prueba sobre la cual recae el presunto yerro de apreciación e, igualmente, es necesario poner de presente la violación de las reglas de la sana crítica, ofreciendo los motivos por los que en la valoración del medio de conocimiento se desconocen los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia, por ende, el recurrente debe señalar qué demuestra en concreto el elemento de persuasión, cuál es la inferencia extraída de él en la sentencia impugnada y el mérito probatorio allí concedido.

Cumplida esa labor, al libelista le compete precisar la regla lógica, científica o de la experiencia violada en el fallo y, correlativamente, debe expresar con nitidez la apreciación correcta, pero además, le asiste el compromiso de indicar la trascendencia del error puesto de manifiesto. Ahora, revisado el contenido del cargo, es claro que no cumple con las expectativas indicadas, pues sólo se limita a señalar que el “contenido de los testimonios”, que en forma alguna identifica, “ es reconocido como dudoso”.

De otra parte, como el censor denuncia que a partir de ellos no era posible estructurar prueba indiciaria, resulta oportuno señalar inicialmente, que las inferencias indiciarias son admisibles dentro de la sistemática procesal que contiene la Ley 906 de 2004, en orden a permitirle al juez arribar a un convencimiento, más allá de toda duda, sobre los distintos tópicos que debe resolver al dictar la sentencia. Así mismo, en relación con las inferencias indiciarias, es necesario señalar que cuando en un cargo se cuestiona su apreciación, ello implica la exigencia de identificar, con total claridad, aquélla sobre la cual se hace recaer el error de valoración, lo que en este caso en modo alguno hizo el censor, pues no precisa ninguna.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que como las inferencias indiciarias son el fruto de una construcción intelectual del juzgador, se debe especificar en cuál momento se presentó el error, es decir, si en la estructuración del hecho indicador, en la obtención de la inferencia lógica o, en la determinación de su capacidad demostrativa. Entonces, si la queja recae sobre el hecho indicador, corresponde al impugnante identificar la clase de error de valoración respecto del medio de conocimiento en el cual está fundado este elemento de la inferencia indiciaria.

Conviene destacar, que como el hecho indicador se demuestra a través de cualquier medio de persuasión, esto implica que los ataques contra él se pueden intentar mediante la denuncia de errores de hecho o de derecho. Ahora, demostrado el yerro de valoración frente al medio de conocimiento que soportaba el hecho indicador, se entenderá desvirtuada la inferencia indiciaria, pues el paso siguiente en su estructuración es eminentemente intelectual, el cual envuelve la existencia de una base material dada por el hecho indicante que, de suyo, ya no existiría en la forma concebida originalmente por el juzgador.

En cuanto a la inferencia lógica, como se trata de un trabajo reflexivo del fallador, su ataque en casación sólo puede intentarse alegando errores de hecho por falso raciocinio, lo cual impone adentrarse en los terrenos de la violación de las reglas de la sana crítica. Por tanto, corresponde al censor señalar cómo el juzgador erró en la apreciación del medio de conocimiento y a raíz de ello desconocer los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia al arribar a la conclusión. Esta situación exige, por consiguiente, dejar de lado toda discusión en torno del medio de conocimiento en que se fundamentó el hecho indicador, pues de no procederse así, se incurriría en la contradicción de repudiar la base de la inferencia y no ésta.

No obstante, si el actor pretende atacar ambas cosas, respecto de una misma inferencia indiciaria, necesariamente debe hacerlo en cargos separados a fin de salvaguardar el principio de no contradicción que gobierna el recurso de casación. En otro sentido, cuando se cuestiona la determinación de la capacidad demostrativa de la inferencia indiciaria, ésta debe realizarse en conjunto, teniendo en cuenta su coherencia y convergencia, así como su relación con los demás medios de conocimiento practicados, y dado que tal labor también es de carácter intelectual, igualmente sólo puede ser reprochada en casación a través de errores de hecho por falso raciocinio, ataque que implica aceptar los hechos indicadores y las inferencias lógicas que en cada caso dedujo el funcionario judicial.

Adicionalmente, se debe concretar si el yerro se presentó al momento de analizar la coherencia y convergencia entre las distintas inferencias indiciarias y las de éstas con los demás medios de conocimiento, o al asignar su fuerza demostrativa al ocuparse de su valoración conjunta, especificando en la censura, tanto el tipo de error cometido como cuál postulado de la sana crítica fue desconocido.

Acto seguido, se debe enseñar la apreciación probatoria correcta, a través de la cual se llegue a una declaración de justicia diversa a la contenida en el fallo impugnado, lo que a la par supone haber desvirtuado los demás fundamentos en los cuales se encuentre sustentada la sentencia. Un esfuerzo de esta índole es desatendido por el libelista, por cuanto contrario al deber que le asistía de mostrar con total objetividad los defectos de apreciación probatoria en relación con las inferencias indiciarias, prefiere, haciendo un uso confuso de la terminología casacional, proponer su particular visión y, por ello, desconoce por esta vía el carácter extraordinario del recurso de casación y los principios que lo gobiernan, es especial los de autonomía y trascendencia. Con todo, no se observa que el Tribunal haya incurrido en algún error al valorar los medios de conocimiento, pues al respecto baste señalar que en relación con los allegados por el apoderado del tercero con interés, precisó: “En el asunto sub judice, el juez de instancia determinó que aquel mecanismo (comiso) operaba en forma definitiva sobre la motocicleta incautada a los sentenciados al momento de su captura, por cuanto el aparato fue utilizado en la ejecución de la conducta punible.

Así mismo, denegó la solicitud del interviniente que pretendía demostrar la propiedad del vehículo, toda vez que el apoderado de la interesada no aportó elementos de juicio válidos para acreditar esa circunstancia, al limitarse a allegar un contrato de compraventa carente de autenticidad y el formulario de traspaso, que autenticaron ocho (8) días después de los hechos, aspectos que soslayó controvertir el recurrente y que por esa razón dan lugar a mantener la decisión de instancia. (…) Aquí el letrado busca que se revoque el comiso ordenado y argumenta que la titularidad del velocípedo recae en su representada, según los documentos que arrima a la actuación. Pues bien, el criterio esbozado por el recurrente no es la única circunstancia para que no prospere el fenómeno jurídico en mención (comiso), pues ya se dijo, la figura jurídica también tiene aplicación en bienes cuya propiedad no recae en el autor del delito, siempre que hayan sido utilizados para la ejecución del reato; argumento tácito último que sirvió para que el fallador decretara el comiso definitivo del automotor y que no desvirtúa el recurrente, lo que da lugar a que se confirme la decisión de instancia”.

Entonces, demostrado que la única censura formulada por el impugnante no contiene los mínimos requisitos de lógica y adecuada argumentación, se impone la inadmisión de la demanda. Finalmente, es preciso señalar que no se evidencia que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación efectivamente se hayan violado derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos de los libelos en orden a decidir de fondo, según lo preceptúa el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3.

Sobre el mecanismo de la insistencia: La declaratoria de inadmisibilidad anunciada tan sólo permite el “ recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público ”, según lo dispone el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Ahora, como en la citada ley no se reguló la manera concreta de utilizar dicho instituto, la Sala, previa definición de su naturaleza, precisó las reglas que han de seguirse, así: La insistencia sólo puede ser promovida por el impugnante dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Corte decide no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesta oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal —siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o por aquel que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto, en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir las demandas, o ante aquel que no haya intervenido en la discusión. Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días.

El auto a través del cual no es selecciona la demanda de casación, trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado del tercero con interés, señora Liliana Patricia Mosquera Tapias. 2. ADVERTIR que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ COMISIÓN DE SERVICIO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En realidad es “chasis No. 9FSBF44P17C124909”, de conformidad con la licencia de tránsito (folio 87 de la carpeta). � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 27 de marzo, 4 y 17 de septiembre de 2003, radicaciones números 13884, 15095 y 14179. � En este sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, decisiones del 20 de octubre y 12 de diciembre de 2005, radicaciones números 24026 y 24610, respectivamente, entre otras. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 24 de agosto de 2011, radicación No. 34317. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 12 de diciembre de 2005, radicación No. 24322.

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