CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN No. 3 7 4 6 5 FERNANDO CARMONA MORALES CASACIÓN. RADICACIÓN No. 3 7 4 6 5 FERNANDO CARMONA MORALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 436 Bogotá, D. C., veintiocho de noviembre de dos mil doce. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional interpuesta por el defensor del procesado FERNANDO CARMONA MORALES, contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Juzgado Penal del Circuito de Líbano, Tolima, mediante la cual confirmó la condena dispuesta por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de esa misma ciudad, en la que le impuso a aquél las penas principales de doce (12) meses de prisión y multa en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, al hallarlo penalmente responsable del delito de abuso de confianza.

Antecedentes.- 1.- La cuestión fáctica fue consignada en la resolución de acusación de segunda instancia, de la manera siguiente: “Relatan los hechos que el señor JUAN BAUTISTA CASTAÑEDA SÁNCHEZ hizo entrega a FERNANDO CARMONA CASTAÑEDA, quien a su vez era el Agente o Fiel de la Cooperativa de Caficultores en la Municipalidad de El Líbano, de una cantidad de Café pergamino en las siguientes cantidades: “el 9-11-20, 782 kilos; el 15-11-02, 915 kilos; el 21-12-02, 505 kilos y, finalmente, el día 26-12-02, 274 kilos, para un gran total de 2.476 kilos de café. Esta labor la realizó el señor JUAN BAUTISTA en calidad de ‘depósito’, a la espera de una mejor oferta del precio del mismo, momento en el cual el señor FERNANDO CARMONA CASTAÑEDA debía hacer venta del pergamino y así pagar el mejor precio al propietario del mismo, situación que finalmente no sucedió, pues, según lo informa esta investigación, para el mes de marzo de 2003, fecha para la cual aún el señor FERNANDO no había hecho devolución del dinero acordado, el último de los nombrados suscribió una letra de cambio, en su generalidad en blanco, para soportar tanto la entrega del café como de la deuda equivalente del pergamino. “Bajo estos presupuestos, al entender el señor JUAN BAUTISTA CASTAÑEDA SÁNCHEZ una conducta atentatoria contra su patrimonio económico, a través de apoderado judicial instauró demanda para que por el procedimiento ordinario se condenara a la Cooperativa de Caficultores y, solidariamente, a FERNANDO CARMONA CASTAÑEDA, por una responsabilidad civil ‘extracontractual’, correspondiéndole al Juzgado Segundo Civil Municipal de El Líbano el conocimiento de este caso, actuación que finalizó con sentencia del 26 de octubre de 2005 por medio de la cual se condenó a la Cooperativa en mención a cancelar, entre otras obligaciones, la suma de $5.342.600 más los intereses civiles, decisión que posteriormente fue confirmada por el Juzgado Civil del Circuito de esa misma ciudad, mediante providencia del 29 de marzo de 2006, por lo que más adelante (8 de mayo de 2006), al considerarse afectada la Cooperativa de Caficultores de El Líbano con la conducta de su empleado, procedió a instaurar la correspondiente denuncia que originó este proceso”-. 2.- Adelantada la fase correspondiente a la instrucción y previa clausura de ésta, el seis (6) de junio de dos mil siete (2007) la Fiscalía Treinta Local de Líbano, Tolima, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado FERNANDO CARMONA MORALES como presunto autor responsable del delito de abuso de confianza definido por el artículo 249 del Código Penal de 2000, mediante determinación que el veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008) la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa. 3.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Líbano, Tolima, en donde se llevó a cabo la vista pública, y el veinticinco (25) de enero de dos mil diez (2010) se puso fin a la instancia condenando al procesado FERNANDO CARMONA MORALES a las penas principales de doce (12) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena privativa de la libertad, y al pago en concreto de los perjuicios materiales causados con la infracción, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de abuso de confianza definido por el artículo 249 del Código Penal de 2000. 4.- Contra este fallo, la defensa interpuso recurso de apelación y el Juzgado Penal del Circuito de Líbano, Tolima, mediante sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011) resolvió impartirle íntegra confirmación. 5.- Proferida la decisión indicada, oportunamente la defensa la recurrió en casación, invocando al efecto lo dispuesto por el artículo 205-3 de la Ley 600 de 2000.

La demanda.- Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, y de resumir los hechos objeto del proceso y la actuación llevada a cabo en las instancias ordinarias del trámite, argumenta la procedencia de la vía discrecional invocando al efecto la necesidad de desarrollar la jurisprudencia en relación con las reglas básicas para declarar la caducidad de la querella, y tutelar los derechos fundamentales de su asistido, en particular el debido proceso, toda vez que se desconoció el principio de favorabilidad de la ley penal ya que se continuó con la acción penal a pesar de haber operado el fenómeno de la caducidad.

Seguidamente, con apoyo en la causal primera de casación, tres cargos formula contra el fallo de segunda instancia, en los que denuncia que éste fue proferido en juicio viciado de nulidad. En el primero de ellos señala que la nulidad deriva de haberse dictado el fallo pese a haber caducado la querella de conformidad con lo dispuesto por el artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, según el cual la querella debe presentarse dentro de los 6 meses siguientes a la comisión de la conducta punible y en este caso transcurrieron 3 años y 8 meses, desde la realización de la conducta, lo cual tuvo lugar entre los meses de noviembre y diciembre de 2002.

Manifiesta que “habiendo obrado el sentenciador no obstante haber transcurrido mucho más del término para la operación de la caducidad de la querella, que es de seis meses contados a partir de la comisión de la conducta punible, se procedió con evidente violación al debido proceso, y el derecho a la defensa de mi defendido, lo cual hace que este cargo sea próspero y en consecuencia, derive en la casación de la sentencia impugnada”.

Asimismo, en la segunda censura sostiene que la sentencia es violatoria de disposiciones de la Ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 82,83 y 84 del Código Penal, al desconocer que había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, tras considerar erradamente que el delito de abuso de confianza es un delito permanente.

Anota que en este caso, la conducta tuvo lugar entre los meses de noviembre y diciembre de 2002, la denuncia se presentó en el mes de mayo de 2006, la resolución acusatoria fue expedida en julio de 2007, y cobró ejecutoria el 23 de octubre de 2008, es decir después de haber transcurrido 5 años y 10 meses, “por ende mucho más del término para la operancia de la PRESCRIPCIÓN PREVIA A LA SENTENCIA, de la acción penal”, lo cual constituye una violación del debido proceso.

Finalmente, también apoyado en la causal primera de casación, denuncia violación del artículo 28 de la Carta Política, “por inaplicación de lo preceptuado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal”, pues el origen del proceso fue la demanda ordinaria de responsabilidad civil iniciada por Juan Bautista Castañeda contra la Cooperativa de Caficultores de Líbano y Fernando Carmona, en cuyo proceso los demandados resultaron condenados al pago solidario de la suma de $5.342.600.00.

Anota que “la Cooperativa de Caficultores del Líbano cumplió con dicha condena civil, y efectuó el pago correspondiente al señor JUAN BAUTISTA CASTAÑEDA, y luego procedió a iniciar un proceso penal, por el presunto delito de ABUSO DE CONFIANZA, en contra del señor FERNANDO CARMONA MORALES”, cuya acción no ha debido iniciarse por desconocer el mandato constitucional que prohíbe la detención, la prisión o el arresto por deudas.

En razón de lo anterior, dice se dejó de aplicar el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal que establece los motivos por los que procede decretar la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento. Con fundamento en lo expuesto, solicita casar la sentencia recurrida y decretar la nulidad de lo actuado. SE CONSIDERA: 1.- Con la puesta en vigencia de la Ley 600 de 2000, en los asuntos cobijados por ésta, la casación discrecional procede contra las sentencias de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, el hoy extinto Tribunal Nacional y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda los ocho años, y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se profirió el fallo.

De conformidad con la legislación aplicable al caso, la demanda de casación discrecional debe reunir los requisitos establecidos por el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, y presentarse oportunamente expresando la necesidad de su admisión para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos constitucionales que hubieren sido transgredidos en el trámite ordinario del proceso, únicos motivos por los cuales puede ser admitida, correspondiéndole decidir a la Corte, en ejercicio de la discrecionalidad que la ley le otorga, si la admite o rechaza. 2.- Si se toma en consideración que en el presente evento la sentencia de segunda instancia fue proferida por un Juzgado Penal del Circuito, es claro que contra ella no procede la casación común, sino la discrecional que el demandante invoca, de manera que al haber ejercitado este derecho dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento, se colige que tales aspectos pueden entenderse cumplidos.

Igual sucede con la fundamentación de los motivos invocados y su conexión con los cargos que postula con apoyo en las causales tercera y primera de casación, pues si bien el libelo no podría llegar a ser catalogado como paradigma de lo que en estricto rigor técnico jurídico debe ser una demanda en sede de casación, sí es de tal precisión en cuanto pone de presente que la sentencia hubiere sido proferida en juicio viciado de nulidad, sea por haberse iniciado la investigación pese a haber operado la caducidad de la querella, por haber prescrito la acción penal, o porque la acción penal no podía iniciarse o proseguirse dado que se trató de un asunto eminentemente civil.

Entonces, como el demandante sugiere haber sido transgredidas garantías fundamentales, en lo cual apoya la solicitud de ejercicio de la discrecionalidad por la Corte, y de manera seria y coherente enuncia y desarrolla sendas censuras acorde con tales planteamientos en los que concluye solicitando casar la sentencia materia de impugnación extraordinaria, y decretar la nulidad de lo actuado, que de encontrar respaldo en la actuación y de aparecer evidenciada su trascendencia, eventualmente podrían dar lugar a desquiciar el fallo de mérito, ello resulta suficiente para admitir la demanda, y, de conformidad con el artículo 213 de la ley 600 de 2000, disponer que se surta el traslado al Procurador Delegado para que emita el concepto de rigor.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E:

PRIMERO. ADMITIR la casación que por vía discrecional invoca y presenta el defensor del procesado FERNANDO CARMONA MORALES.

SEGUNDO. CORRER TRASLADO al Procurador Delegado por el término de veinte (20) días para que emita el concepto de que trata el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, advirtiéndole sobre la inminencia de la prescripción de la acción penal en este asunto. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 175 cno. 1 � Fls. 187 y ss. 1 � Fls. 220 y ss. cno. 1 � Fls. 238 y ss. cno. 1 � Fls. 17 y ss. cno. 2 � Fls. 43 y ss. cno. 2 � Fls. 85 y ss. cno. 2 � Fls. 3 y ss. cno. 3 � Fls. 13 y ss. cno. 3 PAGE 2