Proceso n Casación - inadmite No. 37457 Iván Darío Araque Téllez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación - inadmite No. 37457 Iván Darío Araque Téllez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37457 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº351 Bogotá, D.C., septiembre veintiocho (28) de dos mil once (2011).

V I S T O S La Sala resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Iván Darío Araque Téllez, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cúcuta, el 18 de julio de 2011, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios con Funciones de Conocimiento, el 10 de mayo del mismo año, que lo condenó como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el juzgador de primera instancia de la siguiente manera: “El acontecer fáctico que dio lugar a la captura de Iván Darío Araque Téllez, tiene fundamento en la denuncia instaurada por la doctora Martha Teresa Jaimes Galvis, defensora de familia del I.C.B.F., adscrita al CAIVAS, quien señaló que el día 29 de diciembre de 2009, se inició proceso de restablecimiento de derechos a favor de la niña NASV, de 4 años de edad, toda vez que la señora Patricia Florez Góngora, Trabajadora Social del ICBF, con ocasión de la información suministrada por la comunidad del barrio La Palmita, sobre el posible maltrato y abuso sexual de la enunciada menor, en desarrollo de seguimiento para establecer las condiciones sociales, morales y familiares de la menor víctima, se enteró por información de la señora Rosángela Galvis, propietaria de la vivienda ubicada en la Calle 16 N° 12-65, donde sucedían los hechos, como también de su esposo Yamir Lázaro y la señora Briseida Peñaranda, vecina, quienes a través de un orificio en la pared que comunica las habitaciones de las viviendas, veían al padrastro de la niña de nombre Iván y a ésta desnudos, algunas veces este señor tenía la toalla puesta cuando se masturbaba encima de la niña, también se escuchaban sonidos como de vómito o de nauseas en horas de la madrugada, y la hacía cepillar, lo cual intuían que le hacía sexo oral a la pequeña, entretanto ésta aparecía con rasguños, huellas de golpes, presiones en sus brazos y cuello.

Aunado a ello, ante la psicóloga la niña manifestó que aquél, su padrastro, le tocaba las partes íntimas y en el juego con muñecos señalaba la vagina e indicaba que el imputado le metía el dedo, así como que los maltratos se los propinaba él, motivos por los cuales se ordenó y ejecutó la captura de Iván Darío Araque Téllez ”. 2. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 16 de julio de 2010, presentó escrito de acusación contra el anteriormente citado, por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, según lo preceptuado en los artículos 209, modificado por la Ley 1236 de 2008, y 211 numeral 2°, del Código Penal. 3.

El expediente pasó al Juzgado Promiscuo del Circuito de Los Patios, autoridad que el 10 de mayo de 2011, dictó sentencia de primera instancia, en la que condenó a Araque Téllez a la pena principal de 180 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la sanción privativa de la libertad, como autor de la infracción enunciada en precedencia. 4.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cúcuta, el 18 de julio de 2011, al resolver el recurso, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, el profesional del derecho que vela por los intereses de Araque Téllez interpuso recurso de casación. S Í N T E S I S D E L L I B E L O Basado en la causal tercera, de acuerdo con la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, presenta un sólo reproche contra la sentencia del Tribunal, así: Único cargo Acusa al sentenciador de haber violado indirectamente la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso juicio de identidad, yerro que condujo a la transgresión de los artículos 9°, 10 y 209 del Código Penal.

Luego de reseñar el contenido de las anteriores normas, de referirse a la denuncia presentada contra el acusado y el testimonio de Martha Teresa Jaimes Galvis, procede a resaltar las conclusiones de orden probatorio hechas por el juzgador de segundo grado. En ese cometido, el actor hace un recuento de lo consignado en la sentencia, acerca de las declaraciones de Zaida Rubiela Mendoza, Bricenda Peñaranda Pérez, Rosa Ángela Jaimes, Olga Lucía Rojas Tarazona, David Jesús Ortiz Contreras y Gerson Leonardo Benítez Morantes.

En lo atinente a la versión juramentada de Zaida Rubiela Mendoza, dice que el juzgador fue “ infiel”, en torno a lo expuesto por ésta, habida cuenta que le atribuyó hechos a su relato que ella no vio, para lo cual procede a realizar varios comentarios al respecto. Asevera que con el anterior elemento de conocimiento, se dio por demostrado el acontecer delictual, lo cual no comparte, puesto que no obra otro elemento de juicio que estableciera, en grado de certeza, tal situación. Anota que ese testimonio ni siquiera alcanza a ser calificado como prueba de referencia. De ahí que insista en afirmar que la credibilidad otorgada fue “ indebida ”.

Respecto a lo narrado por Martha Jaimes, igualmente estima que fue tergiversado, toda vez que de esas explicaciones también se dio por cierto la presunta agresión de la que fue víctima la niña. Situación similar ocurrió con los testimonios de Bricenda Peñaranda y Rosángela Galvis, en cuanto a que por el orifico y por debajo de la puerta observaron los presuntos actos irregulares, por cuanto de los mismos sólo permite “ una visibilidad mínima sobre algunos sectores muy reducidos del inmueble contiguo ”, acontecer que es confirmado con la declaración de Gerson Leonardo Benítez Morantes, fotógrafo de la SIJIN.

Considera que los anteriores vicios en el acto de apreciación de la prueba, fueron trascendentes, en tanto el sentenciador dio por veraz “ el supuesto de hecho censurado en el tipo penal previsto en el artículo 209 del Código Penal”. Después de hacer un comentario general acerca de lo planteado, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y por lo mismo, absolver al acusado del cargo atribuido en el escrito de acusación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La casación en la Ley 906 de 2004 De tiempo atrás la Corte tiene establecido, en criterio que en esta ocasión se reitera, que esta impugnación no ha sido concebida como un instrumento que dé cabida a la continuación del debate surgido por razón del proceso, el cual se encuentra culminado, a manera de instancia adicional a las normativamente previstas para el respectivo trámite, sino que por el contrario, corresponde a una sede única en la que se parte del supuesto que el juicio ha terminado con la emisión de la sentencia de segunda instancia, y que ésta no solamente es acertada sino ajustada en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.

Los intervinientes en la actuación judicial, sólo pueden lograr dicho propósito a través de la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acredite la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal.

En el libelo debe demostrarse así mismo, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines inherentes al recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales, la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia, “ cuando afectan derechos o garantías fundamentales ”, y que en la demanda se deben señalar “ de manera precisa y concisa ”, las causales invocadas y sus fundamentos.

La Corte insiste en indicar que en el sistema procesal reglado en la Ley 906 de 2004, no se exonera al censor de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a esta Corporación, con claro desarrollo en el artículo 184 del mencionado estatuto, que la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, “ o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”.

Entre los mencionados requisitos establecidos en el original artículo 183 de la Ley 906 de 2004, esto es, con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, se destaca que al actor corresponde interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, es decir, dentro del término común de los 60 días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia, y la carga de acreditar la existencia de interés, en orden a acudir en sede extraordinaria.

Al demandante igualmente compete señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara el reproche que a su amparo pretenda proponer y demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular, resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. En dicho sentido la Sala tiene establecido: “La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.

“También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.

“A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180)”.

En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, “ exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso ”.

Presupuestos de lógica y debida fundamentación de la infracción indirecta de la ley material En esta modalidad de vulneración de la norma, se acepta que el error del juzgador ocurrió de manera mediata, es decir, en la elaboración del juicio de hecho derivado de errores en la apreciación de la prueba, falencia que se ve reflejada en la aplicación del derecho.

En el plano de la postulación, al casacionista compete enseñar a la Corte en qué consistió el error en la valoración de los medios de convicción, es decir, si fue de hecho o de derecho y el falso juicio que lo determinó, esto es, si de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción. Y por último, evidenciar cómo el mencionado vicio, incidió en la aplicación del derecho, en la medida en que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal.

Calificación de la demanda El único reproche que postula el censor contra la sentencia de segunda instancia, no reúne los anteriores presupuestos, razón por la cual, desde ya, se anuncia la inadmisión del libelo. De acuerdo con la hipótesis casacional escogida por el demandante, a éste competía demostrar en qué consistieron las tergiversaciones del contenido objetivo de la prueba, al punto que se declaró una verdad que no revela su texto.

Por tanto, en la fundamentación del reparo correspondía indicar cuáles fueron las apartes del texto de los testimonios distorsionadas, así como su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo. Sin embargo, revisados los anteriores requisitos en el libelo, se concluye que el mismo no fue elaborado de esa medida; si bien es cierto, el recurrente señaló algunos fragmentos del relato de los deponentes, también lo es que la sustentación del reproche la hizo consistir en presentar personales opiniones respecto a las conclusiones de orden probatorio a las que arribó el sentenciador, luego de examinar las probanzas de manera individual y conjunta, puesto que en líneas del casacionista, la existencia del hecho era incompatible con las narraciones hechas por éstos.

Así las cosas, la denuncia de un error de hecho por falso juicio de identidad, no es más que un pretexto para cuestionar la credibilidad otorgada por el juzgador a los medios de convicción, partiendo de personales supuestos, lo cual hace que esa confrontación de tesis no constituya vicio en sede de casación, en la medida en que el juzgador goza de libertad para a justipreciar la unidad probatoria incorporada válidamente al proceso.

Al respecto valga destacar que el acto de apreciación de la prueba, se trata de una operación mental que realiza el funcionario judicial, con el fin de declarar como probados unos determinados hechos que son relevantes para resolver el asunto, mediante la aplicación de una norma de carácter sustancial. Cuando se está en el estadio de la contemplación de los elementos de juicio, se parte que el funcionario hará un estudio crítico individual y de conjunto de los medios de prueba allegados, con el objeto de examinar la credibilidad, fiabilidad o confianza que merecen, para seguidamente entrelazar la convicción de las probanzas y proceder a elaborar el juicio de hecho.

Es decir, dentro de esa valoración el operador judicial tiene que realizar una labor de comparación entre los hechos planteados en la teoría del caso y demostrados en el juicio oral, a fin de concluir si los mismos son o no ciertos (juicio de hecho) y consecuentemente, dirimir el asunto aplicando la correspondiente norma jurídica que solucionará el litigio (juicio de derecho).

En síntesis, la critica probatoria que se realiza en la sentencia no solo debe ser insular, sino que debe ser estudiada en conjunto para establecer la veracidad de la cuestión fáctica que se está discutiendo, puesto que de no hacerlo de esta manera, necesariamente se incurrirá en un desacierto con menoscabo a los intereses que representa la justicia. De allí que resulta oportuno reiterar que el fallo ingresa a la Corte amparado por la doble presunción de acierto y legalidad, en cuanto a que las pruebas fueron correctamente apreciadas y el derecho estrictamente aplicado, razón por la cual corresponde al actor derrumbarla, a través de las causales estatuidas para ese efecto, y demostrando su trascendencia respecto a las decisiones adoptadas en la sentencia recurrida, evento que aquí no ocurrió. De otro lado, revisados los registros de audio en el que constan las versiones juramentadas, calificadas como mal apreciadas, y las consideraciones del Tribunal, sin lugar a equívocos se deduce la inexistencia del mencionado vicio, habida cuenta que la citada Corporación fue fiel al interpretar los datos suministrados por los declarantes, infiriendo de ellos la ocurrencia de la conducta delictual y por supuesto, la responsabilidad del hoy sentenciado.

En efecto, el sentenciador de segundo grado al valorar los elementos de juicio, comenzó con la narración que hizo la Trabajadora Social del I.C.B.F, destacando que ella trajo a la menor en malas condiciones, por razón del maltrato al que era sometida, en tanto tenía un brazo partido y el pelo caído. La deponente seguidamente informó a la justicia que respecto de la víctima, se inició un proceso de restablecimiento de derechos, derivado de las llamadas hechas por los vecinos de la residencia de la agredida.

De ahí que la menor fue objeto de estudio por los correspondientes especialistas, concluyéndose que ésta fue violentada. Así mismo, la Corporación recalca la existencia de plural prueba de carácter testimonial que desfiló en el juicio oral, público y concentrado, entre ella, la versión juramentada de Briceida Peñaranda Pérez, persona que describió que por el mencionado orificio observaba al acusado bañando, en exceso, la cara de la víctima y cómo Araque Téllez le “ preguntaba dónde iba a dormir y la niña le dijo en el piso donde se botó, y él se quitó el paño y empezó a masturbarse delante de la menor ”.

En ese mismo sentido, el fallador examinó la declaración de Rosa Ángela Jaimes, quien contó en el juicio que por debajo de la puerta, dado que la víctima lloraba, advirtió cuando el procesado “ estaba tocando a la menor, el cual se dio cuenta y se dedicó a hacer que arreglaba las luces, manifiesta que observó rasguños en el cuello de la niña a veces amanecía durmiendo detrás del sofá de la casa ”.

Es decir, contrario a lo afirmado por el libelista, el proceso cuenta con pruebas directas, esto es, el testimonio de personas que presenciaron los vejámenes a los que Araque Téllez sometía a la niña, situación que después fue confirmada con las versiones de las expertas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. De tal manera, la discusión probatoria que plantea el casacionista carece de sustento y no consulta la evidencia procesal, quedando todas sus inconformidades en una sola discrepancia de criterios, sin que de ellas se advierta la existencia del invocado error de hecho por falso juicio de identidad, según el único cargo planteado contra el fallo de segunda instancia. Por lo expuesto, deviene necesariamente la inadmisión del libelo.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaran derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

“(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admitió la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del acusado Iván Darío Araque Téllez. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. auto de casación del 5 de diciembre de 2007.

Rad. 28653. � Ley 1395 de 2010. Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así: “Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”. � Cfr. por todos, auto de casación de 9 de junio de 2008. Rad. 29019 � Cfr. Auto casación de 26 de septiembre de 2007. Rad. 28053. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 3