SALA DE CASACIÓN LABORAL Expediente 37451 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 37451 Acta No. 012 Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil doce (2012), Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ROBERTO CHACÓN TORRES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión) el 30 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el recurrente contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que se declare que el tiempo laborado como trabajador temporal por el demandante debe ser tenido en cuenta para todos los efectos salariales y prestacionales; que fue beneficiario de las convenciones colectivas en especial la vigente los años 2001 y 2002; en consecuencia, se condene a la demandada a reliquidar las prestaciones sociales legales y convencionales canceladas a la terminación del contrato de trabajo, de forma tal que se incluyan en su cómputo la totalidad de los salarios devengados por el trabajador en el último año de servicios y todo el tiempo laborado, y pagar las diferencias que resulten de dicha operación, en especial con respecto de las cesantías y la pensión de jubilación. También reclama salarios moratorios; actualización de las condenas y los intereses moratorios.

Como sustento de esas pretensiones relató que laboró al servicio de la demandada como trabajador temporal durante 1 año, 4 meses y 14 días, posteriormente se vinculó a través de un contrato a término indefinido desde el 12 de marzo de 1979 hasta el 30 de junio de 2003; que la empresa le reconoció pensión de jubilación a partir de 1 de julio de 2003; que fue afiliado del sindicato de trabajadores y por ende se benefició de las convenciones colectivas; el promedio devengado en el último año de servicios fue, según la empresa, de $30.359.840, inferior a lo realmente percibido, que fue de $41.582.422 para un promedio mensual de $3.090.286; que como parte de su remuneración recibía algunas primas y subvenciones que no fueron colacionadas por la accionada para liquidar las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación, específicamente excluyó la bonificación por jubilación, la bonificación por dinero, el ajuste de la prima de servicios convencional, ni su incidencia, la prima de vacaciones completa más la parte proporcional de la misma; adicionalmente tampoco tuvo en cuenta la empresa todo el tiempo de servicio, ya que descontó 134 días “perdidos”; agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Ecopetrol S. A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de condena. De los hechos admitió la existencia del contrato de trabajo, los extremos temporales, la relación como trabajador temporal, el reconocimiento de la pensión de jubilación y el agotamiento de la vía gubernativa; negó los restantes.

Manifestó que la prima legal de servicios no es factor salarial para liquidar las cesantías y la pensión de jubilación. Propuso las excepciones de prescripción, pago, compensación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe e inexistencia de las obligaciones. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá en sentencia proferida el 14 de octubre de 2005, absolvió de las pretensiones de la demanda.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del juzgado. Para esa decisión empezó por precisar que el apelante limitó su inconformidad a dos aspectos: la falta de cómputo del tiempo laborado como trabajador temporal, y la no inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, en la liquidación de cesantía y pensión de jubilación. Sobre el primer punto consideró que en verdad la convención colectiva no indica la incidencia de la antigüedad en el servicio para liquidar la cesantía, es decir si el tiempo debe computarse continua o discontinuamente, como sí lo hace con otras prestaciones, por ejemplo, la pensión de jubilación, y ante ese silencio toca acudir a la norma legal (artículo 249 del C. S. T.), según cuyo tenor la cesantía se liquida a la terminación del contrato de trabajo sin que sea dable la acumulación de tiempos laborados con el mismo empleador en épocas continuas o discontinuas, aparte de que el demandante no mencionó que a la terminación de los contratos temporales no le hubiesen cancelado la cesantía respectivas; y en cuanto a la pensión de jubilación, manifestó el ad quem, que dicho tiempo sí fue computado, tan es así que se estableció un tiempo de servicios superior a 25 años y se reconocieron los valores suplementarios correspondientes por tal hecho.

Con respecto del segundo punto, esto es la deficiencia en el pago de la cesantía y la pensión de jubilación, el tribunal comenzó explicando que en el recurso el apelante no especificó cuáles factores salariales no fueron tenidos en cuenta y se limitó a hacer unos planteamientos genéricos sobre el concepto de salario contenido en las cláusulas 97 y 118 de la convención; seguidamente expresó que el a quo se refirió a cada uno de los factores y verificó que estuvieran contenidos en las liquidaciones y así mismo analizó el pago de la prima de habitación, la bonificación por jubilación y la prima de servicios.

Prohijó el juzgador de segundo grado el entendimiento que el a quo impartió a la prima de habitación en cuanto asumió que era la misma prima de arriendo y como tal fue incluida en la liquidación; en lo atinente a la bonificación por pensión dijo que corresponde a un pago que se hace por una sola vez al trabajador cuando recibe la pensión y no es constitutivo de salario ya que carece de las características inherentes a un pago salarial; en lo concerniente a la prima de servicios manifestó que de acuerdo con abundantes pronunciamientos de esta Sala de Casación, este rubro no constituye factor de salario, ni el artículo 118 de la convención colectiva le da ese alcance, a lo que se suma que el artículo 307 del C. S. T. consagra su carácter no salarial.

Sobre las vacaciones, manifestó que no son salario dado que se trata de un descanso remunerado y el mismo artículo 97 de la convención hace una distinción entre ellas y la prima de vacaciones, para concederle naturaleza salarial solamente a esta. Tampoco reconoció como salario los permisos remunerados, en la medida en que su pago se realiza sin que se preste efectivamente el servicio, ni el plan quinquenal, pues la convención le niega expresamente esa condición. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con el mismo pretende que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado y en su lugar se profieran condenas de conformidad con lo solicitado en la demanda inicial.

Con esa finalidad formuló un cargo, que no fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Denuncia la violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 127, 128, 253, 260, 263, 340, 342 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 57 – 4, 59 - 1, 9 y 192 del mismo estatuto y el Decreto 807 de 1994, en relación con los artículos 7, 59, 96, 97,104, 109 y 118 de la convención colectiva de trabajo 2001 – 2002, que fue prorrogada en los términos del artículo 479 del CST, lo que condujo a la falta de aplicación del artículo 29 del Decreto 062 de 1970 en armonía con el artículo 1 del Decreto 2027 de 1951y diversas normas del C. S. del T, dentro de los parámetros fijados por varios artículos Constitucionales, que el cargo precisa.

Manifiesta seguidamente que la violación se produjo como consecuencia de evidentes errores de hecho derivados de la falta de apreciación de unas pruebas y la indebida apreciación de otras, que llevaron al Tribunal a no dar por demostrado que la empresa no incluyó como factores de liquidación el total de los salarios devengados por el trabajador en el último año de servicios.

Señala que el juzgador solamente tuvo en cuenta los documentos allegados por la demandada, pero se abstuvo de valorar las entregadas por el actor, entre ellas los comprobantes visibles a folios 209, 211 y 230 a 260 que demuestran los pagos que hizo la empresa en el último año de servicios y los que realizó después de terminado el contrato correspondientes a los salarios y prestaciones causados durante la última quincena de trabajo.

Atribuye al fallo recurrido los siguientes errores evidentes de hecho, que se sintetizan a continuación: No dar por demostrado estándolo que el total devengado por el trabajador durante el último año de servicios (1 de mayo de 2002 a 30 de abril de 2003) ascendió a la suma de $57.589.119, de los cuales $37.530.875 constituyen la base salarial anual para liquidar la pensión de jubilación y por lo tanto el salario promedio mensual corresponde a $3.127.573 y no a $2.529.987 como lo entendió la empresa.

No dar por demostrado estándolo que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas los factores que componen el promedio anotado lo conforman los siguientes rubros: tiempo regular, extras, dominicales, enfermedad, permiso remunerado, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, prima convencional, prima de vacaciones, antigüedad en dinero y bonificación por jubilación. Dar por demostrado sin estarlo que el promedio salarial del último año de servicios del demandante fue de $30.359.840, para un promedio mensual de $2.529.987.

Dar por demostrado sin estarlo que los salarios y prestaciones sociales, fueron cancelados únicamente por el período entre el 1 de mayo de 2002 y el 30 de abril de 2003, sin tener en cuenta que los folios 257, 258, 259 y 372 demuestran otros pagos salariales que no fueron tenidos en cuenta por el tribunal. No dar por demostrado estándolo que el trabajador devengó en el último año de servicios $2.301.239 por prima de vacaciones, suma que forma parte del promedio salarial para liquidar la pensión de jubilación. No dar por demostrado estándolo que el trabajador devengó en el último año de servicios la suma de $9.219.102, y no $9.096.441, por concepto de horas extras – dominicales, que forma parte del promedio salarial para liquidar la pensión de jubilación. No dar por demostrado estándolo que en el último año de servicios el trabajador devengó $1.981.735, y no $1.801.584, por subsidio de arriendo que forma parte del promedio salarial para liquidar la pensión de jubilación. No dar por demostrado que el trabajador percibió en el último año de servicios la suma de $1.604.616, y no $41.144, como lo señaló la empresa en el certificado de folio 374, por concepto de enfermedad, que forma parte del promedio salarial para liquidar la pensión de jubilación. No dar por demostrado estándolo que el promedio salarial de lo devengado por el trabajador los últimos tres meses, que debe servir para liquidar la cesantía, fue de $4.751.432,67, y no $2.512.845 como concluyó el tribunal.

Para la demostración, empieza por señalar que de acuerdo con lo que muestran los documentos de folios 230 a 253 el trabajador devengó la suma total de $44.448.841, y además en comprobantes de pago de mayo 15 y 31, y junio 15 y 30 de 2003 consta que la empresa pagó la suma de $3.216.663 (folios 254 a 260), de igual modo el 29 de julio de 2003 recibió la suma de $10.948.231 por concepto de liquidación definitiva de prestaciones sociales, para un gran total de $57.589.119; que al descontar de dicha suma los factores que no constituyen salario (cesantías e intereses, subsidio familiar, prima de servicios y vacaciones) resulta un guarismo de $37.530.875 para un promedio mensual de $3.127.573, superior al monto anual tenido en cuenta por la empresa de $30.359.840.

Hace un cotejo, rubro por rubro, entre lo devengado y lo aplicado por la empresa, y destaca faltantes a favor del trabajador en el salario básico, las extras dominicales, pagos por enfermedad, subsidio de arriendo, prima de vacaciones y bonificación por jubilación. En cuanto a los dos primeros ítems, explica que la empresa computó la suma de $9.096.941 (folios 208 y 373), cuando lo percibido fue $9.219.102 (folios 209, 230 a 260 y 353 a 366 y 372); también se presentó déficit en lo relacionado con la prima de vacaciones dado que se relacionó la suma de $1.801.584 (folio 374) cuando lo devengado fue $1.981.735; igual sucedió en el concepto de enfermedad, en el que se computó $41.144 cuando lo percibido fue de $1.604.616.

Señala a continuación que el tribunal no tuvo en cuenta los artículos 127 y siguientes del C. S. T., aplicables al presente asunto de conformidad con lo previsto en el Decreto 062 de 1970 en armonía con lo establecido en el Decreto Ley 2027 de 1951. Agrega que de acuerdo con la convención colectiva las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley.

En lo concerniente a la liquidación de la cesantía, señala que debe hacerse con base en el promedio de los tres últimos meses y al hacer el cotejo respectivo observa faltantes en los rubros salario básico o tiempo regular, subsidio de arriendo, prima de vacaciones, antigüedad en dinero y bonificación por jubilación. No hubo oposición. VII.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE A propósito de la demanda que se examina debe la Corte recalcar el carácter extraordinario y formalista del recurso de casación y subrayar que su objeto es mantener el imperio de la ley y ejercer el control de legalidad de los fallos de segunda instancia, salvo los eventos de casación per saltum, de manera que en el mismo se enfrentan la sentencia y la ley y no quienes fueron partes en el proceso, por ende sus extremos están delimitados definitivamente por las cuestiones de hecho y de derecho que fueron objeto de controversia en las instancias, sin que sea posible estudiar cosas nuevas que intenten introducir los recurrentes, tratando de revivir debates que no fueron propuestos o que quedaron clausurados para siempre al agotarse en aquellas instancias.

Así se dice, porque revisada la demanda de casación presentada se observa que no cumple con los anteriores parámetros, como quiera que se centra en buena parte en plantear cuestiones novedosas, ajenas y diferentes a las que se discutieron en las instancias. En efecto, los razonamientos desplegados en el recurso se orientan a cuestionar el supuesto error del tribunal de no tener en cuenta la totalidad de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, en particular manifiesta que no reparó el juzgador que en algunos rubros específicos la empresa computó sumas inferiores a las verdaderamente reconocidas, situación que generó un déficit en el salario promedio que sirvió de base para liquidar la cesantía y la pensión de jubilación. Empero, sucede que al revisar la demanda inicial con el fin de establecer los extremos del debate procesal, se advierte que allí ningún comentario se hizo a ese respecto, porque si bien se solicitó la reliquidación de los anotados rubros, la petición se fundamentó en la no inclusión de unos conceptos que, según el actor, son factor salarial, y por el no cómputo de la totalidad del tiempo servido.

Así se desprende de los hechos narrados en los literales H, L, M y N del libelo primigenio. En el primero se indica que el actor devengaba, como parte de su salario, primas y subvenciones que no fueron tenidas en cuenta por la empresa al hacer la liquidación final de prestaciones sociales y la pensión de jubilación; en el segundo y tercero precisa que no se tuvieron en cuenta ítems como la bonificación por jubilación, la bonificación en dinero, el reajuste de la prima de servicios convencional, la prima completa de vacaciones y el reajuste de la misma ni la incidencia de la prima de servicios; en el último literal dijo el demandante “Esta omisión, de parte de la empresa, disminuyó el valor de estas prestaciones, porque bajó el promedio que sirvió de base para determinar su cuantía” (folio 10 C. Principal).

Inclusive en el literal J de los hechos de la demanda el actor hizo una relación de los valores que a su juicio debieron ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones sociales definitivas y la pensión de jubilación, y llama la atención que los guarismos allí reclamados por concepto de salarios, horas extras dominicales, prima de habitación, subsidio de transporte, prima antigüedad dinero y prima convencional son inferiores a los que la empresa pagó, según acepta el recurrente en la demanda de casación, cuando en un cuadro relaciona las sumas que recibió el trabajador (folio 17 C. de la Corte), situación que reafirma que la demanda no se basó en el pago deficitario de dichos conceptos, cuestión que, se repite, no fue tocada, ni de lejos, por el actor en la demanda, sino en la falta de colación de algunos conceptos que a juicio del demandante debieron ser computados por ser factor de salario.

De ahí que el a quo al proferir su decisión no haya hecho la más mínima alusión al referido tema de las sumas pagadas ni al déficit de las mismas, sino que entendió que lo perseguido por el actor era la inclusión de la prima de habitación, la bonificación por jubilación, la prima de servicios, las vacaciones en dinero, los permisos remunerados y el plan quinquenal en el promedio de lo devengado en el último año de servicios (folio 608 C. Ppal).

Se ha realizado el anterior recuento para mostrar de manera clara y contundente que el tema central que plantea ahora el recurrente no formó parte del marco en el que se desenvolvió la discusión en instancias; por el contrario, se trata de cuestiones totalmente novedosas, que no pueden ser dilucidadas a través del recurso de casación, pues ellas prácticamente entrañan un pleito diferente al propuesto y al que decidieron tanto el juez como el tribunal y se alejan por completo del objetivo de la casación como instrumento para ejercer el control de legalidad de los fallos de los tribunales.

Cabe agregar que el debate tardío que propone el recurrente no solo supone un atentado a las normas técnicas del recurso de casación, sino que se traduce en un acto violatorio del debido proceso y del derecho de defensa en tanto la parte demandada no tuvo ninguna oportunidad de oponerse y aportar las pruebas correspondientes frente a los nuevos hechos que ahora se postulan.

Interesa subrayar que es cierto que el demandante planteó en el libelo inicial la reliquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, pero apoyó esa pretensión en que la empresa no tuvo en cuenta unos factores salariales que debió colacionar, ni consideró todo el tiempo servicio. Así las cosas, sustentar, en el recurso extraordinario, la misma pretensión en otros hechos, vale decir en que hubo faltantes en los factores de salario que sirvieron de base para hacer la liquidación, constituye una inaceptable modificación de la causa petendi, que da al traste con esta parte de la acusación, como se señaló líneas atrás. En concomitancia con lo dicho, el tribunal tampoco hizo mención ni estudió lo concerniente a los posibles faltantes en los rubros antes indicados, pero no por olvido o descuido, ni por incumplimiento de su deber de decidir sobre todos los asuntos sometidos a su consideración, sino porque ello no fue materia de la alzada, como quiera que en el recurso de apelación nada se dijo a ese respecto, lo cual es además la lógica consecuencia de no haberse propuesto en la demanda inicial ni durante la primera instancia. Cabe recordar que el fallo de segundo grado circunscribió su estudio a dos cuestiones: examinar lo concerniente al tiempo computado para liquidar la cesantía y las pensiones en orden a determinar si se relacionó el tiempo servido por el demandante como trabajador temporal, y analizar si se habían excluido de la liquidación algunos factores salariales, y sobre este aspecto nada dice el recurso de casación, o sea que las afirmaciones del tribunal sobre el alcance del recurso de apelación permanecen indemnes.

Por ello, no resulta de recibo que se incluyan en este momento temas que no fueron planteados en la alzada, pues así se transgrede el denominado principio de identidad temática que se traduce en que debe haber una adecuada correspondencia entre los aspectos apelados y los que son objeto de la casación, relación que aquí se echa de menos porque los asuntos materia de la alzada difieren sustancialmente de los que ahora se presentan.

Se sigue de lo analizado que no es viable el estudio de los segmentos del cargo que buscan precisamente que se examine la presunta comisión de errores de hecho en lo concerniente a la falta de inclusión de todos los rubros devengados con el carácter de salario en el promedio para liquidar las cesantías y la pensión de jubilación, pues se trata de un hecho nuevo y en la forma en que viene planteado introduce elementos fácticos diferentes a los ventilados en instancia, y adicionalmente desconoce el principio de la identidad temática, como ya se vio.

No obstante, hay dos elementos que pueden rescatarse de la acusación, como son los relacionados con la exclusión de la bonificación por jubilación del promedio final de salarios, y la no inclusión de la totalidad de lo pagado por prima de vacaciones para el referido promedio. Sobre el primero, su proposición en el cargo se deduce del error evidente de hecho número dos en el que el recurrente le endilga al tribunal no haber dado por demostrado que dicha bonificación es factor de salario y debió ser tenido en cuenta, cuestión que además fue propuesta y discutida durante las instancias y ambos fallos se refirieron de manera explícita a la misma; y con respecto del segundo, hay que decir que el punto fue aducido desde la demanda inicial, donde se reclamó tomar en cuenta un valor superior al computado por la empresa y que ahora se ventila al pretender una reliquidación con base en el mayor valor pagado al trabajador por este concepto.

En lo que se refiere a la exclusión de la bonificación por jubilación del promedio salarial para liquidar las prestaciones sociales finales y la pensión de jubilación, el ad quem manifestó que se trata de un pago que se hace por una sola vez cuando el trabajador recibe la pensión y como tal no es constitutivo de salario pues carece de las características correspondientes, además las partes en la norma convencional no le dieron otro alcance, lo que reafirma su naturaleza no salarial.

Y aunque el recurrente no refuta de manera directa estas consideraciones del tribunal, ha de decirse que el análisis del juzgador no resulta descabellado ni disparatado, porque en realidad del parágrafo 3 del artículo 121 de la convención colectiva (folio 430 vto) se colige que el pago de la bonificación se produce como efecto del otorgamiento de la pensión, es decir por esta sola ocasión, y califica, además, el reconocimiento como un obsequio, de donde bien puede inferirse su calidad no salarial, a lo que debe sumarse que ninguna estipulación convencional consagra lo contrario, aparte de que tampoco puede entenderse que esté incluida – la bonificación - en las previsiones del artículo 118 convencional en cuanto se refiere a que las primas y subvenciones que reciba el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley, pues en realidad no es claro que la bonificación referida sea asimilable o equiparable a alguna de tales nociones, ya que no se trata de una prima, de viáticos o de una subvención. Finalmente, se advierte que el tribunal no cometió ningún error, por lo menos no uno que tenga la connotación de manifiesto y protuberante, al establecer la cantidad pagada por concepto de prima de vacaciones durante el último año de servicios, por cuanto la suma tomada por la empresa para determinar el promedio salarial final fue de $1.193.176 (folio 373), pero debe tenerse en cuenta que si bien le asiste razón el recurrente al manifestar que la empresa canceló por este concepto $2.301.239, ello no corresponde estrictamente al último año de servicios que tomó para promediar los ingresos de acuerdo con la convención colectiva (del 1 de mayo de 2002 al 30 de abril de 2003), sino que incluye servicios prestados con posterioridad, siendo pertinente recordar que el actor estuvo incapacitado los últimos meses de trabajo y en tal circunstancia la convención estipula que el promedio debe excluir el tiempo de incapacidad, y así por demás lo concluyeron los jueces de instancia, sin que esta aseveración haya sido objeto de cuestionamiento en su debida oportunidad; a lo que debe agregarse que la empresa certificó en el oficio de folios 378 a 379 que la cantidad pagada por este rubro en la liquidación definitiva correspondía al período cumplido el 21 de julio de 2002 más la proporción desde el 22 de julio de 2002 a junio 29 de 2003, o sea que una parte de tales ingresos no podían computarse como devengados en el último año de servicios que se tomó para extraer el promedio salarial.

En esas condiciones, tampoco aparece que el ad quem haya incurrido en un error mayúsculo al denegar la inclusión de la suma pagada por la empresa por concepto de bonificación por jubilación, ni al tomar en cuenta el valor total cancelado por prima de vacaciones en la liquidación final de prestaciones sociales. En consecuencia, el cargo se desestima.

Sin costas en casación, dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá (Sala de Descongestión), el 30 de abril de 2008, en el proceso ordinario adelantado por ROBERTO CHACÓN TORRES contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, ECOPETROL S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 13