Proceso n Casación: 37441 Recurrente: Apoderado de Víctima Insistencia Proceso n.º 37441 CORTE SUPRE MA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N°397 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011). VISTOS Procede la Sala a pronunciarse sobre la solicitud de insistencia de la H. Magistrada Dra. María del Rosario González Muñoz, en orden a que la Sala reconsidere su decisión del 28 de septiembre pasado y admita la demanda de casación promovida por la apoderada de la víctima.

HECHOS Tras la relación sentimental que sostuvieron Jorge Alberto Puig Machado y Sandra Patricia García Roa, nació la niña LMKPG, quien después de varios años y ante los resultados que arrojó una prueba de ADN fue reconocida por su padre como tal. El 2 de noviembre de 2006, el Juzgado 10º de Familia emitió sentencia dentro del proceso de regulación de visitas instaurado por el padre de la menor, decisión que fue desconocida por Sandra Patricia Roa, pues cada vez que el padre iba a recoger a la niña, ésta se negaba a entregársela, aduciendo que aquél nunca había suministrado la cuota alimentaria de la menor.

A lo anterior debe sumarse la negativa rotunda de la niña de mantener cualquier tipo de contacto con éste, e incluso de reconocerle esa condición, quien en una valoración que le hizo un profesional de la fundación “Creemos en ti” en el mes de septiembre de 2009, la menor que para la época contaba con 10 años de edad, remembró un episodio de abuso sexual que atribuyó a Jorge Puig Machado (padre), cuando su madre permitió que la niña pasara un período de vacaciones con él en la ciudad de Santa Marta en el año 2005, hecho que al parecer se encuentra en investigación penal.

Frente a la negativa de cumplir el régimen de visitas, el padre de la niña en el mes de enero de 2007, denunció a la progenitora Sandra Patricia García. FUNDAMENTO DE LA SENTENCIA ABSOLUTORIA DE SEGUNDA INSTANCIA Luego de aceptar la sustracción al cumplimiento del régimen de visitas por parte de Sandra García Roa, impuesto en una sentencia de un juez de Familia, el Tribunal señaló: “No obstante lo anterior, ese material probatorio recaudado de ninguna manera y contrario a lo expresado por el despacho de primera instancia, es determinante para señalar que la procesada García Roa se haya fundamentado en artificios, argucias, mentiras, engaños o en cualquier otra situación análoga con miras a sustraerse del cumplimiento de la decisión judicial impuesta, como tampoco puede identificarse dentro de ese listado las manifestaciones que directamente expresó como razones para no permitir que su hija fuera visitada por su padre que es precisamente lo que se califica como estructurante del delito atribuido, siguiendo el lineamiento jurisprudencial transcrito.

Como puede inferirse, no basta la simple negativa de no permitir las visitas, sino que el sujeto activo de la acción debe incurrir en alguno de los ingredientes subjetivos con miras a vulnerar el bien jurídicamente tutelado y en el presente caso, se reitera, la señora Sandra Patricia García Roa, no obstante mostrarse reticente al cumplimiento de las visitas, ha expresado razones derivadas de aspectos económicos y el fiel reflejo de las desavenencias con su ex pareja y denunciante que en manera alguna pueden catalogarse como suficientes para predicar con objetividad que se encuentra incursa en el punible de fraude a resolución judicial, resultando entonces su conducta atípica”.

ANTECEDENTES PROCESALES DURANTE EL TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN Mediante auto del 28 de septiembre, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, decisión en la cual no participó la H. Magistrada María del Rosario González Muñoz por encontrarse de permiso, la Corporación dispuso inadmitir el libelo de casación presentado por el representante de la víctimas contra la sentencia absolutoria del Tribunal Superior de Bogotá, emitida a favor de Sandra García Roa.

Notificado el auto inadmisorio, la recurrente presentó recurso de insistencia ante la H. Magistrada González Muñoz, quien en decisión del 27 de octubre de 2011, aceptó la petición de la demandante, manifestando que insistía ante la Sala de Casación Penal, con el fin de que la demanda fuera admitida, exponiendo los siguientes argumentos: “Una vez efectuado el anterior recuento, considero que asiste razón a la apoderada de la víctima en solicitar se haga uso del mecanismo de insistencia, pues advierto que para hacer efectivos los fines de la casación y en particular para asegurar los derechos fundamentales de Jorge Alberto Puig Machado, así como los de su hija menor de doce años de edad, amén de desarrollar y unificar la jurisprudencia, se impone superar los defectos de la demanda.

En efecto, si conforme al artículo 180 de la Ley 906 de 2004, son fines de la casación la efectividad del derecho material, el respeto a las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, encuentro que si bien el fallo del Tribunal se sustentó en sentencia de casación proferida por esta Sala el 24 de septiembre de 2002, dentro del radicado 12585, en el cual se dice que el delito de fraude a resolución judicial supone que la negativa obedece a cualquier tipo de artificios, argucias, mentiras, engaños etc, impera verificar, de una parte, si en el caso de la especie los motivos expuestos por Sandra Patricia García para no permitir que su hija comparta con su padre, conforme fue dispuesto por un Juez de Familia, corresponde a artificios, argucias, mentiras, engaños, y de otra si el decidido y arbitrario proceder expreso de sustraerse a cumplir con una decisión judicial se adecua o no al referido delito contra la eficaz y recta impartición de justicia. (..) no hay duda que pese a las falencias del libelo, atinadamente señaladas en el auto inadmisorio, se impone revisar de fondo los temas ahora propuestos, motivo por el cual el ejercicio de la facultad otorgada por el legislador, formalmente insisto ante la Sala para que el asunto sea admitido al trámite casacional”.

En tal medida, el asunto fue allegado al despacho del ponente, en orden a decidir lo pertinente. CONSIDERACIONES De los motivos expuestos en la decisión que plantea la necesidad de admitir la demanda de casación, en contravía a lo ya decidido por la Sala al respecto, se advierte por un lado, la salvaguarda de los derechos fundamentales de quien ostenta la calidad de víctima, así como de su menor hija, y por otro, la exigencia de analizar las pruebas con el fin de que la Corte establezca si la procesada desplegó argucias, artificios, mentiras o engaños para haber incumplido la regulación de visitas impuesta en un fallo judicial de un juez de familia.

Frente al primer aspecto, la petición de insistencia se limita a afirmar de manera genérica lo imperioso de la intervención de la Sala para proteger garantías fundamentales de la víctima como interviniente especial, sin embargo, no se indica con claridad y precisión, qué garantías le fueron desconocidas dentro del trámite procesal, lo que por demás sea oportuno señalar, fue debidamente verificado por la Corporación al analizar no solo la sentencia recurrida, sino el proceso en general, verificándose que todas las facultades que ostenta la víctima fueron ejercidas activamente, además de garantizadas por los funcionarios de instancia, de allí que adicional a las razones que se expusieron para inadmitir la demanda y que son reconocidas como atinadas por la H. Magistrada insistente, tampoco se advirtió la ingerencia oficiosa de la Corte frente al desconocimiento de los derechos de las partes e intervinientes.

Cosa distinta es que en la declaración de derecho contenida en la sentencia de segundo grado, el conflicto se haya resuelto de manera adversa a los intereses de quien adujo su condición de víctima, lo cual en manera alguna se equipara al desconocimiento de derechos sustanciales, pues de todas formas el debate se dio en el escenario fijado por la ley, sólo que no se acogieron las razones que en su momento expuso una de las partes, sin que la negativa de resolver el asunto en uno u otro sentido, derive en vulneración de derechos para aquél al que no beneficia la decisión judicial, a menos que se trate de un vía de hecho, lo cual no es del caso, ni tampoco en la insistencia ello se menciona como motivo para admitir el libelo de casación. El Tribunal consideró que la postura de la procesada de negarse a que el padre de su hija la visitara conforme lo dispuso el juez de familia, se encuentra fundada en el incumplimiento de éste a sus deberes como padre, entre ellos, el de asistencia económica, pues el proceso muestra que éste no cancela cuota alimentaria.

Adicionalmente se advierten otras circunstancias que si bien no son analizadas a fondo en la sentencia de segunda instancia, sí comprenden razones muy fuertes para que la madre no permitiera las visitas al padre, como por ejemplo los actos libidinosos que protagonizó el progenitor de la niña y que fueron narrados por ésta minuciosa y detalladamente en una entrevista que aunque se practicó en el año 2009, durante el trascurso de este proceso, hasta el momento la ocurrencia de dicho episodio no se ha descartado.

Y justamente frente a ese suceso la psicóloga concluyó que la narración de la niña fue coherente, clara lo que implica información que difícilmente se obtiene de no ser por vivencias personales o experiencias concretas. En esa misma valoración la profesional recomendó que la menor no tuviera ningún contacto con el padre, en orden a no vulnerar sus derechos y desarrollo integral, dado el vínculo desfavorable entre padre e hija.

Dicha relación al extremo negativa, fue puesta de presente en otra valoración que hizo la Defensoría del Pueblo, en la que se concluyó que no solo por referencias de los adultos, sino también por la propia percepción de la menor, ésta presenta una “anulación completa de la figura paterna”. Es manifiesto el rechazo de la menor hacia el padre y su total desinterés en establecer un vínculo con él, no solo con base en lo que muestran las pruebas periciales, sino en el propio testimonio de la niña que fue presentado durante el juicio.

Así las cosas, imponer a la madre el cumplimiento de la orden del juez de familia, implicaría a su vez obligar a la niña a compartir tiempo con el padre sin tener en cuenta los antecedentes antes reseñados, sobreponiendo el interés de la justicia en que sus decisiones sean acatadas, sobre el bienestar de un menor, que en últimas fue lo que tuvo en cuenta la madre para incumplir la sentencia de la jurisdicción de familia, cuya conducta estaba encaminada a proteger a su hija.

Ahora bien, frente al segundo motivo para justificar la reconsideración respecto de la decisión que inadmitió la demanda, la pretensión de insistencia se encamina a que la Sala realice nuevamente un análisis probatorio con el fin de descartar el despliegue de artificios, argucias o engaños por parte de la procesada y de esta forma verificar la tipicidad del delito de fraude a resolución judicial que se le atribuyó en la acusación, a modo de un ejercicio propio de las instancias, ajeno a la labor de una Corte de casación, cuyos fines como bien lo indica la H. Magistrada González Muñoz, son el aseguramiento de los derechos fundamentales y el desarrollo de la jurisprudencia, como criterios para superar los defectos de la demanda y emitir una decisión de fondo.

Como ya se dijo, la revisión del proceso no se justifica a partir del restablecimiento de los derechos de la víctima, en orden a pasar por alto los defectos de los que evidentemente adolece el libelo, ni tampoco el desarrollo de la jurisprudencia sobre un punto específico, pues tampoco explica la decisión que aceptó la insistencia, cuál sería la utilidad en la fijación de criterios jurisprudenciales, por qué razones la jurisprudencia citada en la sentencia absolutoria debe recogerse, para establecer una nueva línea, dado que claramente el único argumento que soportaría la imperiosidad de un fallo de casación, es la valoración de los medios de convicción, con el fin de confrontar si de la misma se logran deducir los elementos del tipo de fraude a resolución judicial, que justamente se instauran en la decisión de la Corte que cita el Tribunal de Bogotá en su fallo, lo cual ninguna relación guarda con la necesidad de asentar un nuevo criterio sobre la tipicidad de esta conducta punible.

Además de la lectura del precedente citado en la sentencia, no se evidencia que el mismo siente una postura equivocada respecto de la tipicidad del delito en estudio en el que se diga que este punible, además del incumplimiento a una orden judicial, requiere de la utilización de artificios, engaños o argucias. En la decisión citada lo que se indica es que es posible apartarse del acatamiento de una disposición judicial cuando se está en imposibilidad material o jurídica de hacerlo, aclarando que si el incumplimiento se funda en un engaño sobre dicha imposibilidad, el reproche penal debe reafirmarse.

Para mayor claridad es oportuno citar el acápite pertinente: “Solamente la demostración fehaciente de la imposibilidad material o jurídica de hacerlo, podría impedir que se llevara a cabo el mandato establecido por el legislador. De manera que cuando la negativa obedece a cualquier tipo de artificios argucias, mentiras, engaños etc, se desacata una orden legítima que se está obligado a cumplir y por ello el comportamiento se debe reprimir penalmente y mientras subsista la posibilidad de hacerlo, se permanece en la conducta punible, hasta cuando se cumpla lo dispuesto o desaparezca la obligación jurídica de ejecutarlo, o se haga materialmente imposible el cumplimiento ” De otra parte, también debe tenerse en cuenta que la sentencia llega revestida de la doble presunción de acierto y legalidad, esto es que la determinación de los hechos correspondió a una adecuada valoración probatoria, al tiempo que la declaración del derecho estuvo acorde con un adecuado juicio jurídico, presunción que sólo puede quebrarse en sede casacional, cuando quiera que se observe alguno de los yerros claramente fijados en la norma que contiene las causales de casación, ninguno de los cuales se advierte en el presente caso, pues se reitera, la petición de insistencia se encamina a que se realice una nueva valoración de la prueba.

En este orden de ideas, no encuentra la Sala motivos para corregir algún vicio de legalidad de la sentencia, revaluar el criterio ya fijado por la Corte, el cual resulta acorde con el tipo de fraude a resolución judicial, o la necesidad de restablecer garantías fundamentales como para reconsiderar su decisión del pasado 28 de septiembre y entrar a admitir una demanda de casación que carece de los presupuestos de lógica y debida fundamentación que se exigen en sede extraordinaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE REITERAR la decisión del 28 de septiembre hogaño, a través de la cual se inadmitió el libelo de casación presentado por la representante de la víctima. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA Secretaria � Casación 12585 del 24 de septiembre de 2002. PAGE 1