CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda Instancia Rad. 37431 Sarelly de Jesús Morales C. Corte Suprema de Justicia 12 República de Colombia Segunda Instancia Rad. 37431 Sarelly de Jesús Morales C. Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37431 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 411 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la defensa de SARELLY DE JESÚS MORALES CÁCERES, contra la decisión proferida el 6 de septiembre de 2011 por el Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual en la audiencia preparatoria negó la exclusión de un elemento material probatorio.

DECISIÓN IMPUGNADA El tribunal frente a la solicitud de la defensa de excluir los dos cds, los cuales contienen la grabación de las conversaciones presenciales que la víctima sostuviera con Eleonora Delgadillo Solano, por considerarlos documentos digitales que han debido someterse dentro del término legal a control posterior del juez de control de garantías, sostuvo que el problema jurídico consistía en determinar si la grabación que hace la víctima de conversaciones con el objeto de preconstituir prueba, requiere control judicial.

Luego de referirse a la cadena de custodia para la conservación y aseguramiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física, mientras se ejerce la contradicción, y a la participación del juez de control de garantías, cuando en su obtención eventualmente puedan afectarse derechos fundamentales, advierte que no todo acto de investigación de la fiscalía requiere intervención previa o control posterior del juez de garantías.

Señala que la sentencia C-336-07 de la Corte Constitucional, resuelve la exequibilidad de las normas que autorizan la búsqueda selectiva en base de datos referidos al indiciado o imputado, que contiene información que no es de libre acceso o es confidencial, contando con la autorización previa del Fiscal, sin ocuparse del problema planteado por la defensa, por lo cual su cita como la de la decisión 29991 de 2008 de la Corte Suprema es equivocada.

Manifiesta que no encuentra analogía entre la grabación de la conversación hecha por la víctima con la búsqueda selectiva en base de datos, regulada en el artículo 244 de la ley 906 de 2004. Considera entonces que el criterio para resolver el tema, es la exposición o puesta en peligro de los derechos fundamentales, específicamente intimidad y habeas data, que como se evidencia están lejos de ser vulnerados con dicha grabación. Y finalmente expresa, que la extracción de la información del celular y su paso al cd, es un asunto referido a la cadena de custodia y no a la exclusión, a la identidad o mismidad de dichas grabaciones que la Fiscalía deberá demostrar en el juicio oral, esto es, si se tratan de las mismas y cumplieron con las medidas de aseguramiento y custodia, es decir, es un problema de valoración de ambos cds y no de exclusión probatoria.

DE LA IMPUGNACIÓN Manifiesta que en la sentencia C-336-07, la Corte Constitucional señala, cómo deben entenderse estos sistemas de información mecánicos o computarizados, constituidos en documento y cómo someterse a examen judicial. Con fundamento en la sentencia citada y en la decisión 29991 de la Corte Suprema de Justicia, entiende que la extracción de la información obtenida por la víctima, necesita un trámite legal, es decir, la existencia de un control posterior para que pueda ser admitida en un juicio oral.

Así como no comparte la apreciación del tribunal según la cual, esa información deba constituirse o conservarse bajo cadena de custodia, no se opone a que las víctimas puedan preconstituir prueba, lo cual es permitido por nuestra legislación y sería inaudito que no lo pudieran hacer. La información recaudada por la víctima sí debe permanecer en cadena de custodia, pero la extracción adicional que se hace de ese documento digital, porque en eso se constituye, se llama registro y en dicha sentencia, se hace la explicación de cómo debe manejarse esta clase de información. También la Corte Suprema de Justicia en la decisión citada, explica que estas informaciones o archivos creados de manera personal, deben tomarse como documentos digitales, por lo tanto su extracción requiere control, pues puede existir cambio del documento original que fue entregado por la víctima.

Por esta razón, se alega su exclusión por violación del debido proceso, es decir del procedimiento que debe seguirse en aquellos eventos donde se hace extracción de una información a pesar de tratarse de un documento privado, creado por un particular, así sea la víctima en ejercicio de su acción legítima de presentar una denuncia. Por otro lado, en ningún momento ha dicho que se trate de un evento de búsqueda selectiva de información en base de datos.

Si ese documento digital es un registro como lo da a entender la Corte, su inspección se debe regir por el artículo 237, esto es, un control posterior a la legalidad de ese procedimiento totalmente permitido por la ley. Pide la revocatoria de la decisión y como consecuencia de ella, la exclusión del elemento material probatorio admitido. Del no recurrente La Fiscalía solicita confirmar la decisión del Tribunal, de llevar a juicio los dos cds, entendiendo que el defensor acepta que la víctima puede realizar la grabación y que la objeción está en la extracción de la información del teléfono celular.

Expresa que si se da la exclusión de los cds se conservaría la misma grabación en el teléfono celular y sería un problema de de cadena de custodia como lo advierte el Tribunal; lo que está en el teléfono debe reposar en el cd y eso se define mediante el mecanismo de acreditación de cadena de custodia. En consecuencia, como el objeto de controversia es la extracción de la información contenida en el teléfono celular, la cual no necesitaba control del juez de garantías, lo accesorio, esto es el cd, tampoco la requería. CONSIDERACIONES Como lo advirtió el apelante, el Tribunal equivocó la solución del problema jurídico planteado, pues el punto de discusión o controversia no se vincula con la posibilidad de la víctima de realizar grabaciones con el propósito de hacerlas valer como prueba en el proceso penal, esto es, su legalidad, la cual no ha sido cuestionada por ninguno de los intervinientes, ni menos la conservación y custodia del teléfono celular.

Tampoco es un asunto relacionado con la búsqueda selectiva en bases de datos, cuyo procedimiento se encuentra regulado en el artículo 244 de la ley 906 de 2004. El fundamento de la exclusión de los cds pedida por la defensa en la audiencia preparatoria, los cuales la fiscalía pretende hacer valer en el juicio oral como prueba documental “ilustrativa y demostrativa”, es su ilegalidad, al considerar que la extracción de las conversaciones grabadas en el celular y su traspolación a un cd y luego a otro por las deficiencias de audio del primero, se equipara a un registro, en cuyo caso era necesaria la audiencia de control de legalidad posterior prevista en el artículo 237 de la ley 906 de 2004.

Sustenta su criterio, en la sentencia C-336 de mayo 9 de 2007 de la Corte Constitucional, según la cual la búsqueda selectiva en “Las bases de datos a que se refieren los preceptos parcialmente acusados no pueden confundirse con aquellos sistemas de información creados por el usuario que no ejerce esa actividad de acopio de información de manera profesional o institucional.

Estos sistemas de información, mecánicos o computarizados, constituyen documentos cuyo examen judicial sí se rige por las reglas que regulan las diligencia de inspección o registro de objetos o documentos.”. Y en el auto de segunda instancia proferido por la Sala el 2 de julio de 2008, en el cual siguiendo las orientaciones trazadas en la citada sentencia, se advierte la necesidad de dar aplicación al procedimiento previsto en el artículo 237 de la ley 906 de 2004, una vez recuperado el material informático guardado en un aparato de esa naturaleza.

Ahora bien, se tiene dicho que la recuperación de información dejada en un celular no puede equipararse ni identificarse con una búsqueda en base de datos, entendida esta de manera general como una serie de datos relacionados y organizados entre si, para un uso específico; igualmente, la Sala ha sostenido que la misma es un documento digital, en consonancia con lo previsto en el numeral 2 del artículo 424 del Código de Procedimiento Penal, que considera como prueba documental a las grabaciones magnetofónicas.

Por eso, respecto del material informático que puede reposar en un computador o teléfono celular, expresó que “no tiene la categoría de base de datos a las cuales hace referencia el inciso 2º del artículo 244 de la Ley 906 de 2004, sino la de documentos digitales, cuya recuperación y análisis debe ser objeto de control posterior, como lo dispone el artículo 237 del mismo ordenamiento, modificado por el artículo 16 de la Ley 1142 de 2007.”.

De otro lado, por registro se entiende el examen minucioso, completo, metódico y detallado de un lugar, cadáver, persona o cosa, con el propósito de descubrir, identificar, recoger y embalar, los elementos materiales probatorios o evidencia física que tiendan a demostrar la existencia del hecho y a señalar al autor o partícipes del mismo.

En esas condiciones, la impugnación no tiene vocación de prosperidad. En efecto, las copias de las grabaciones de las conversaciones, extraídas del celular sometido a cadena de custodia, las que fueron descubiertas y entregadas por la Fiscalía a la defensa como elemento material probatorio en cds, no pueden ser confundidas con actos de investigación o búsqueda de datos personales o sistemas de información, ni asimilarse a una diligencia de registro.

En el precedente judicial de la Corte citado por el impugnante, el asunto se refiere a la recuperación de supuesta información dejada en computadores y teléfonos, para someterla al estudio y análisis de la Fiscalía dentro de su labor investigativa a fin de encontrar elementos materiales probatorios o evidencia física, la cual por su naturaleza debe ser objeto de control de legalidad posterior, según lo dispuesto por el citado artículo 237 de la ley 906 de 2004.

Evento que ninguna relación guarda con el que es objeto de este recurso, por cuanto los archivos magnetofónicos conservados en el celular, su contenido y procedencia eran conocidas por el órgano de la acusación penal, luego su extracción no perseguía la recuperación de información dejada en él, ni equivale a un registro con este propósito, sino la obtención de copia de las grabaciones de las conversaciones de la víctima, su hermana y Eleonora Delgadillo Solano, para ser entregada a la defensa, se reitera, como elemento material probatorio.

De modo que siendo esa la finalidad de los cds, la discusión acerca de su ilegalidad por la ausencia de un requisito, el control de legalidad posterior, propuesta por la defensa carece de fundamento legal, mientras que tampoco con ella se puso en riesgo los derechos fundamentales de la acusada, para que este solo motivo ameritara la intervención del juez de control de garantías.

Ciertamente, si la recuperación de información en la labor investigativa que corresponde a la Fiscalía puede comprometer el derecho fundamental a la intimidad, razón constitucional y legal que impone el control de legalidad posterior por parte del juez de garantías, tampoco advierte la Sala cuál fue el riesgo para ese derecho de la acusada, quien según los registros de audio no estuvo presente en ninguna de las conservaciones presenciales grabadas con el teléfono celular de la hermana de la víctima.

Adicionalmente, el teléfono utilizado no era de propiedad de la acusada, quien participó en las reuniones y grabaciones lo entregó voluntariamente a la Fiscalía y Eleonora Delgadillo que interviene en las conversaciones no es acusada en este proceso, de modo que quienes podían ver vulnerado su derecho fundamental a la intimidad no han cuestionado la legalidad de los cds.

Sean las razones anteriormente expuestas, suficientes para confirmar la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE Confirmar la decisión impugnada, de fecha y procedencia anotadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ MAR I A DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO E. SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Las conversaciones iniciales en las que Eleonora hace las exigencias económicas a nombre de la acusada, en las cuales estuvieron presentes la víctima y su hermana Mabel Quintero Martínez, fueron grabadas en el celular de ésta, posteriormente entregado a la Fiscalía y sometido a la correspondiente cadena de custodia.

Registros de audio, 1:16:06, 1:30:52, 1:41:44, cd 1 de la audiencia preparatoria. � La reproducción de la grabación de las conversaciones contenida en el celular a los cds, dispuesta por el órgano de la acusación penal, fue realizada por técnicos del CTI en los laboratorios de la Fiscalía; la primera en Valledupar y la segunda en Barranquilla; registro de audio 1:27:18 a 1:29:11, cd 1 de la audiencia preparatoria. � Radicación 29991. � Auto de segunda instancia, julio 2 de 2008, radicación 29991.

Dicha posición es reiterada en autos de segunda instancia de julio 14 y 16 de 2008, radicaciones 29992 y 30022. � El Juez Primero Penal del Circuito de Valledupar, mediante sentencia proferida el 13 de julio de 2010 la condenó en calidad de interviniente en el delito de concusión. PAGE