CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 37428 Segunda Instancia HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 37428 Segunda Instancia HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 271 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil doce (2012) V I S T O S La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en contra del fallo de primera instancia proferido el 28 de julio de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga que lo declaró responsable del delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo.

HECHOS El a quo los expuso de la siguiente manera: “De acuerdo a las pruebas allegadas a la actuación, en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, a cargo del doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, se tramitaron los procesos laborales de César Bolívar Sinisterra Orobio, Ovidio César Rodríguez Riascos, Manuel Jaramillo Salazar, Oscar Valenzuela Castro, Mercedes Miranda de Reales, Purificación Córdoba de Caicedo y Demetrio García Riascos, en los que se condenó al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia al pago de una serie de acreencias laborales a las que los demandantes no tenían derecho”.

ANTECEDENTES PROCESALES Con fundamento en la incautación de expedientes efectuada por la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, Subunidad Foncolpuertos, en el radicado 235, la Fiscalía 20 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de julio de 2004, ordenó la apertura de instrucción en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por los hechos relacionados con la sentencia del 5 de septiembre de 1995 que profirió como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura (Valle), dentro del proceso de César Bolívar Sinisterra Orobio contra Foncolpuertos.

Posteriormente, el 12 de septiembre de 2005, dispuso la conexidad procesal para investigar en el mismo diligenciamiento lo relacionado con las determinaciones que emitió para aquella época en los procesos adelantados por Ovidio César Rodríguez Riascos, Manuel Jaramillo Salazar, Oscar Valenzuela Castro, Mercedes Miranda de Reales, Purificación Córdoba de Caicedo y Demetrio García Riascos.

Vinculado el implicado a la actuación el 24 de octubre de 2005 mediante declaratoria de persona ausente, se resolvió su situación jurídica el 20 de enero de 2006 imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, decisión en la que también se decretó la preclusión por prescripción de la acción penal, respecto del prevaricato por acción. Clausurado el ciclo instructivo el 1 de diciembre de 2006, se calificó el mérito del sumario el 24 de enero de 2007 con resolución de acusación en contra de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ por la conducta punible que dio lugar a la imposición de medida de aseguramiento, esto es, la prevista en el artículo 397 del Código Penal, normatividad aplicable en virtud del principio de favorabilidad.

Conoció la causa el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga -Sala Penal- que avocó el conocimiento de las diligencias el 27 de febrero de 2007, celebró la audiencia preparatoria el 26 de febrero de 2008 y la pública, el 29 de octubre siguiente. Luego, el 28 de julio de 2011, emitió sentencia a través de la cual condenó a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ a las penas de ciento catorce (114) meses de prisión, multa de $459.900.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como autor responsable de peculado por apropiación a favor de terceros, agravado por la cuantía, en concurso homogéneo, conforme se solicitó en la acusación. También lo condenó por concepto de perjuicios materiales al pago de $459.900.000 indexados a la fecha de pago, a favor del Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación Foncolpuertos, valor del que dispuso se deducirán los dineros que hubieran sido recuperados luego de revocarse las sentencias de primera instancia por él proferidas.

Le negó los subrogados penales y ordenó el cumplimiento de la pena aflictiva impuesta, una vez quede a disposición de esta actuación. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga emitió decisión de condena a partir de estos razonamientos: En su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ profirió diversas decisiones con una característica en común: su disonancia con los medios de prueba aportados a cada actuación y con las normas que orientaban la resolución de los casos.

Retomó la Corporación las consideraciones efectuadas por el acusado para emitir condenas laborales contra Foncolpuertos en los procesos adelantados por Mercedes Miranda de Reales, Ovidio César Rodríguez Riascos, Oscar Valenzuela Castro, Purificación Córdoba de Caicedo, Demetrio García Riascos, Cesar Bolívar Sinisterra Orobio y Manuel Jaramillo Salazar, con el fin de cotejar tales asertos con las decisiones de segunda instancia que, en grado de consulta, revocaron las sentencias, ejercicio que puso de manifiesto cómo las providencias en cuestión se alejaron de la legalidad y dieron lugar a la defraudación del patrimonio público, toda vez que las erogaciones efectuadas por el Estado, dispuestas por el funcionario, no estaban asistidas por el derecho.

De este modo, y aún cuando no milite prueba de la que se extracte que el procesado se apropió de dineros públicos, su actuación irregular dio lugar a ello, al permitir que varios demandantes recibieran importantes sumas de dinero en provecho propio sin la existencia de una acreencia legítima, valiéndose así de una competencia funcional que le otorgó disponibilidad jurídica de los bienes estatales.

Con dicho comportamiento doloso se vulneró de manera efectiva el interés custodiado por el tipo penal, pues la reiterada emisión de sentencias contrarias a la ley por parte de un juez con amplia experiencia, develan su marcado interés en favorecer a los demandantes y perjudicar los intereses patrimoniales de la parte demandada, en este caso la Nación. LA IMPUGNACIÓN El doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ interpuso y sustentó oportunamente recurso de apelación en contra de la anterior determinación, bajo estas premisas: Expone que el grado jurisdiccional de consulta para las decisiones por él emitidas no era presupuesto esencial de validez en tal época, toda vez que a esa conclusión solo se arribó luego de intensos debates en la jurisprudencia y doctrina, como sucedió en las sentencias proferidas por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, radicado 12158, el 19 de octubre de 1999 y la Corte Constitucional, SU-962, el 1 de diciembre de 1999, cuyos efectos regían hacia el futuro.

Por tanto, sus providencias, al no haber sido impugnadas en ese entonces por los sujetos procesales, quedaron ejecutoriadas, adquirieron la condición de cosa juzgada y no podían revocarse por vía de consulta como lo hizo la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, aun cuando ello hubiese sido dispuesto por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Esta última Corporación, asevera, infringió las normas relativas a la competencia para asignarle a aquella el conocimiento de diversos asuntos que no eran susceptibles de instancias adicionales; en consecuencia, al vulnerarse el debido proceso por la emisión de providencias improcedentes en el ordenamiento jurídico, no podían tenerse en cuenta como fundamento para proferir sentencia condenatoria, pues se trata de pruebas inválidas que han debido excluirse, conforme el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Igualmente el recurrente manifiesta su desacuerdo con la valoración que de estas pruebas efectuó el Tribunal, atendiendo, entre otros, que la emisión de decisiones en un formato preestablecido era permitido por el Decreto 2278 de 1989, ante la ausencia para esa época de computadores. Respecto de los exámenes médicos de retiro estudiados en el fallo, aduce que se trataba de una situación regulada por la Convención Colectiva de Trabajo, vinculante para las partes como requisito para la terminación del contrato y, por eso, ante su ausencia, procedía la indemnización por despido injusto, recabando en una serie de consideraciones acerca del tema para pregonar que las sentencias objeto de cuestionamiento estaban conformes a derecho.

En lo atinente a las actuaciones relativas al otorgamiento de indemnización por el no reconocimiento oportuno de pensión de jubilación, refiere que la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia constituía un modo de terminar los contratos de trabajo, no una causa justificadora del despido; así, debía concederse la pensión previamente a culminar el vínculo.

Esto ocurrió meses después, por lo que había lugar a conceder la indemnización reclamada junto con la indemnización moratoria. En lo que tiene que ver con la decisión emitida dentro del proceso adelantado por Manuel Jaramillo Salazar, no se allegó a la actuación el expediente laboral en cuestión, por lo cual la condena en este caso se basó en suposiciones probatorias.

Acto seguido, cuestiona que sus providencias hayan sido consideradas contrarias a la ley, ya que existía controversia respecto del criterio jurídico aplicable a casos como los que fueron sometidos a su conocimiento. En ese orden, al sustentarse la sentencia con fundamento en la perspectiva prevaricadora de sus determinaciones, la cual en su criterio no existió, queda sin sustento el juicio de reproche por peculado al derivarse los cargos en su contra de la misma situación, aunado a que el hecho de emitir sentencias no le otorgaba la calidad de administrador de bienes estatales, conforme el análisis de diversa normatividad de la cual hace cita; así, no es aplicable dicho tipo penal “porque precisamente las condenas al pago de sumas de dinero se desprenden de una decisión judicial que hace parte de la labor de administrar justicia y si esa decisión es contraria a la ley, indudablemente la sanción penal es por el delito de prevaricato por acción”, conducta punible que, recuerda, está prescrita.

Finaliza poniendo de relieve que en su contra ya se emitió sentencia condenatoria por el delito de enriquecimiento ilícito, precisamente por la ausencia de pruebas que indicaran la comisión de un delito contra la administración pública, no quedando impune entonces la conducta delictiva por la que se procede. Sancionarlo nuevamente conduciría a la violación del principio de non bis ibídem.

Por lo anterior, solicita la revocatoria de la condena que le fuese impuesta y, en su lugar, se emita sentencia absolutoria, aportando diversa documentación como soporte de su pretensión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto en las diligencias, de acuerdo con la competencia asignada por el artículo 75, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, toda vez que se trata de una decisión emitida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga en virtud de la calidad foral, Juez de la República, que le asiste al procesado (artículo 76, numeral 2 ibídem). 2.

Hecha esta precisión y conforme los postulados metodológicos demarcados por el artículo 204 de la normatividad en cita, se anticipa que se confirmará la decisión impugnada, ya que no se advierte asidero en los argumentos invocados a través del recurso que ocupa a la Corte, en condiciones tales que den lugar a su revocatoria. Varios son los aspectos controvertidos por el apelante y en el orden que fueron planteados, se procederá a emitir el correspondiente pronunciamiento. 2.1.

Existencia de cosa juzgada en las decisiones que dieron lugar a la investigación. Falta de competencia para proceder a su consulta y revocatoria. Exclusión probatoria. Independientemente de la opinión expuesta en el recurso consistente en la divergencia de criterios respecto de la necesidad o no de someter en su momento a consulta las decisiones adversas a Foncolpuertos, por cuanto no era claro, en sentir del impugnante, si al tratarse de una empresa comercial e industrial del Estado debía asimilarse a una entidad de orden nacional que daba lugar a dicho grado jurisdiccional; lo cierto es que desde una época anterior a la emisión de las decisiones cuestionadas se había decantado el tema cuando la Ley 1 de 1991, en su artículo 35, estableció que la Nación asumiría el pago de las pensiones de jubilación de cualquier naturaleza, prestaciones sociales, indemnizaciones y sentencias condenatorias a cargo de la Empresa Puertos de Colombia.

Y conforme al artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, las sentencias de primera instancia no apeladas adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio debían someterse a ese trámite. Por ello, la consulta era una fase procesal que al ser pretermitida, daba cabida a ulteriores medidas administrativas jurisdiccionales con el fin de agotarla, medidas que precisamente fueron adoptadas con el objeto de verificar la consistencia de las decisiones a través de las cuales se condenó patrimonialmente al Estado en eventos relacionados con Foncolpuertos, advirtiéndose en la mayoría de los casos, si no en todos, que esas determinaciones obedecían a una cínica y sistemática estrategia de apropiación de recursos públicos ocasionada fundamentalmente por el alejamiento de los operadores jurídicos con la normatividad aplicable.

Entonces, ninguna validez tiene el desconocer la legítima intervención del Estado a través del examen de diversas sentencias laborales, con rasgos en común, mediante la consulta, siendo aberrante la propuesta del recurso cuando pretende otorgarle validez, presunción de acierto y condición de cosa juzgada a situaciones jurídicamente insostenibles, según lo advirtió ulteriormente la jurisdicción laboral.

Resulta así inane la circunstancia propuesta para desvirtuar la comisión de la conducta punible de peculado por apropiación verificada en el sub examine, porque ninguna garantía fundamental se conculcó con las decisiones de segunda instancia que permitieron advertir la defraudación propiciada por el procesado y, además, estas últimas no fueron las que dieron lugar al delito sino las proferidas cuando fungió como Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.

Los temas en dicho sentido ya han sido decantados por la jurisprudencia de la Sala en las siguientes condiciones: “En efecto, la Carta Política de 1991 al crear el Consejo Superior de la Judicatura, lo revistió de facultades que se plasmaron en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996), disposiciones que fueron sometidas a control constitucional, dentro de las cuales se encuentra el artículo 85-5 ibídem, del siguiente tenor: “Crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir tribunales, las salas de éstos y los juzgados, cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como para crear salas de descongestión en ciudades diferentes de las sedes de los distritos judiciales, de acuerdo con las necesidades de estos”.

Consecuente con lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa - dispuso la integración de Juzgados de Descongestión para que cumplieran las funciones de juez a-quo en el presente caso… ” Ello, entonces, descarta una transgresión de competencia, puesto que, se reitera, la asignación de esta efectuada a la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, se encontraba avalada por la normatividad correspondiente, resultaba procesalmente procedente y el factor territorial que extraña el procesado, quedaba relevado por la naturaleza de la medida de descongestión adoptada.

Al respecto dijo la Corte: “De todas formas, resulta evidente que el peculado atribuido al ex juez procesado no emerge de las sentencias laborales proferidas en segunda instancia, sino del hecho de apropiarse para sí o para un tercero de elevadas sumas de dinero mediante la adopción de decisiones amañadas y contrarias a derecho. Por tanto, el comportamiento punible se estructuró con independencia de la revocatoria pronunciada por el Tribunal respectivo.

Tanto es así que cuando esto último ocurrió ya se había materializado la apropiación de los dineros.” Tales consideraciones relevan a la Sala de elucubraciones adicionales por lo infundado del argumento que sobre el particular propuso el acusado. 2.2. La valoración probatoria del Tribunal. Procedencia de las condenas ordenadas por el procesado.

De antemano hay que decir que no es el trámite penal una instancia adicional para auscultar la situación jurídico-procesal cuyo escenario natural de debate ya fue agotado en la jurisdicción laboral. El presente diligenciamiento se circunscribe a la verificación tanto de la existencia de la conducta punible de peculado por apropiación, como de la responsabilidad del procesado; a la certeza respecto de la concurrencia de estas aristas arribó el Tribunal a quo.

No basta, entonces, el criterio en contrario de la defensa material respecto de las decisiones revocatorias de la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para desvirtuar las consideraciones de la sentencia condenatoria, providencia en la que se estableció cómo las decisiones alejadas del ordenamiento jurídico proferidas por HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, en su condición de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, permitieron esquilmar el erario: 2.2.1.

Indemnización moratoria por la no expedición de certificado de salud al momento de retiro. En los procesos laborales adelantados por Mercedes Miranda de Reales (sentencia del 6 de septiembre de 1995), Ovidio César Rodríguez Riascos (sentencia del 4 de septiembre de 1995), Oscar Valenzuela Castro (sentencia del 14 de febrero de 1996) y Purificación Córdoba de Caicedo (sentencia del 12 de septiembre de 1995) se emitió fallo contra Foncolpuertos por la razón expuesta en precedencia, providencias todas revocadas.

Sobre el punto expuso el a quo: “En efecto, de las pruebas allegadas a los procesos ordinarios laborales, se extracta que en ninguno de los cuatro casos, los demandantes demostraron que se les hubiera practicado examen de ingreso y aunque en todos aparece que al momento de terminar la relación laboral se les practicó el correspondiente examen de retiro, no demostraron tampoco que hubieran solicitado su expedición; a la vez, al haber sido valorados pudieron conocer el estado de salud…” Estas decisiones se caracterizan por haber sido todas, a excepción de las de Rodríguez Riascos y Valenzuela Castro, emitidas en un formato preestablecido donde únicamente se cambiaban los nombres de los reclamantes y las indemnizaciones reconocidas, lo cual podría admitirse siempre y cuando no tuvieran, en todos los casos, se aclara, una argumentación lacónica encaminada a condenar a la entidad demandada, so pretexto de una cláusula incorporada en la Convención Colectiva de Trabajo que preveía la entrega del certificado médico para dar por terminado el vínculo laboral.

Pero en las sentencias no se expone el sentido de dicha previsión, las condiciones que daban legitimidad a la misma o siquiera un mínimo de soporte probatorio que permitiera su reconocimiento. Inclusive, en inspecciones judiciales practicadas dentro de esos diligenciamientos, se estableció la existencia del examen médico y no se le dio ninguna connotación a dicha situación diversa a la mera referencia sobre el particular, falencias que no se explican a partir de una interpretación encaminada a proteger los derechos de los trabajadores, sino de la deliberada finalidad de favorecer sus pretensiones individuales a costa de los intereses económicos de la entidad pública y de los principios que regían la institución objeto de examen por la judicatura. 2.2.2.

Indemnización por despido injusto y sanción moratoria. Se condenó a Foncolpuertos al pago de las reclamaciones que por este concepto incoaron Demetrio García Riascos (sentencia de 25 de septiembre de 1995) y César Bolívar Sinisterra Orobio (sentencia de 5 de septiembre de 1995), argumentando que su contrato finalizó previo al reconocimiento de la pensión, siendo así injusta la desvinculación, fallos también revocados y sobre los cuales señaló el Tribunal en la sentencia apelada: “…No era procedente reconocer ninguna indemnización al señor Demetrio García Riascos, ya que la terminación del contrato se debió a la liquidación de la empresa Puertos de Colombia, lo que constituía justa causa para darlo por terminado e impedía que el juez emitiera cualquier condena por indemnización por falta de pago de (sic) la aquella indemnización, pues si no se adeudaba, no podía sancionarse a la demandada a cancelar ningún otro valor relacionado con esa acreencia.” “Es claro que en este último evento no era procedente reconocerle la indemnización por despido injusto al señor Sinisterra Orobio pues la terminación de la relación laboral se dio por liquidación de la empresa lo que constituía justa causa, pues de acuerdo al inciso tercero del artículo 9º del Decreto 35 de 1992, “Las pensiones son incompatibles con las indemnizaciones.

Si se paga una indemnización y luego se reclama y obtienen una pensión, el monto cubierto por indemnización más intereses liquidados a la tasa de interés corriente bancario, se descontará periódicamente de la pensión, en el menor número de mesadas legalmente posible”, de modo tal, que no era procedente reconocerle la indemnización por despido injusto, ni menos la sanción moratoria, pues ya había sido pensionado.” A estas determinaciones le son aplicables las glosas efectuadas en acápite precedente, porque fueron realizadas sobre un formato y se caracterizaron por su manifiesta contrariedad con la normatividad que regía el asunto, pues no se tuvo en cuenta que por medio de la Ley 1 de 1991 se ordenó la liquidación de Puertos de Colombia y que en los artículos 2, 3 y 24 del Decreto 035 de 1992, se autorizaba a la empresa para dar por terminados los contratos de los trabajadores oficiales, además de que en la Convención Colectiva de Trabajo y en el Acta de Acuerdo y Aclaración del 20 de mayo de 1993, suscrita entre el Gerente General Liquidador y los dirigentes sindicales, se estableció el régimen de retiro de los trabajadores oficiales como consecuencia lógica de la supresión de los cargos.

Así las cosas, el artículo 36 de la mencionada ley dispuso que los trabajadores serían pensionados en los casos que tuvieran derecho, de acuerdo con el régimen de liquidación, e indemnizados los demás; pero que en todo caso serían incompatibles y excluyentes la pensión y la indemnización. En ese orden, no habiendo despido por el otorgamiento de la pensión, sino supresión del cargo y el posterior reconocimiento de pensión de jubilación, no resultaba procedente la condena por indemnización por despido injusto, tampoco la indemnización por falta de pago, mucho menos la sanción moratoria derivada del no pago de aquellos conceptos.

Pero no obstante la claridad del régimen liquidatorio y que a los trabajadores se les contabilizó más tiempo laborado del que realmente cumplieron, para efectos del cálculo de su pensión, el procesado condenó a Foncolpuertos al pago de unas sumas que no tenían fundamento legal, e insiste en el recurso que era válida la coexistencia de dos tipos de indemnización, una por despido injusto y otra por el no reconocimiento oportuno de pensión, haciendo nuevamente abstracción de los postulados normativos y convencionales aplicables.

Circunstancia que, al igual que en los casos anteriormente mencionados, dieron lugar al detrimento patrimonial estatal, independientemente de que las decisiones fueran o no consultadas o que estuvieran o no ejecutoriadas. Lo mismo es válido replicar en cuanto a la situación de Manuel Jaramillo Salazar (sentencia de 1 de agosto de 1995) y que, según el recurrente, no puede considerarse por cuanto no se aportó el expediente laboral correspondiente, frente a lo cual basta mencionar que adicional a las consideraciones realizadas acerca del tema por el a quo, se presume la existencia de tales diligencias al tenor del artículo 157 de la Ley 600 de 2000, que consagra que “Las copias de las providencias hacen presumir la existencia de la actuación a que se refieren y las pruebas en que se fundan.

Igualmente las copias de una actuación hacen presumir la existencia de las actuaciones anteriores ”, por lo que ninguna irregularidad se advierte en tal sentido. Vale la pena agregar que los argumentos esbozados por el recurrente en aras de dar validez a la posición adoptada en las sentencias cuestionadas, resultan sofísticos porque acomodan la interpretación, unas veces conforme el Código Sustantivo del Trabajo, excluyendo la aplicación de la Convención Colectiva celebrada entre Puertos de Colombia y el Sindicato de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura y, viceversa, cuando para otros asuntos descarta la normatividad legal en favor de esta última, hermenéutica refractaria y condicionada exclusivamente, por el afán de darle visos de legitimidad a algo que no lo tiene. 2.3.

Subsunción del juicio de reproche en el delito de prevaricato por acción. Disponibilidad de los bienes estatales para la configuración del peculado por apropiación. Sea lo primero advertir que en este caso no se presenta un concurso aparente de tipos penales como lo plantea el procesado, sino que de manera efectiva se afectó la administración pública tanto en su componente patrimonial (custodiado a través de la sanción por la conducta punible de peculado por apropiación), como en sus aristas de legalidad, imparcialidad y transparencia (protegidas mediante la represión del prevaricato por acción).

Y es que a través de la legislación penal varios tipos ofrecen específico resguardo al bien jurídico de la administración pública. “La distribución de los tipos penales, con sus respectivas denominaciones, significa que en cada caso se tutela una dimensión distinta de la administración pública, pues sería diverso el amparo según se trate de peculado, o la concusión, el cohecho, la celebración indebida de contratos, etc.

Y es distinto el ámbito de protección, siempre dentro de la administración pública, no solo por la variedad existencial de las conductas y los modos de comisión, sino también por los sujetos que en cada caso se ven involucrados.” Por lo anterior, aún cuando por el paso del tiempo hubiese fenecido la persecución penal por el delito de prevaricato por acción, ello no enerva la efectiva configuración del reato por el cual se emitió condena, pues como lo refirió el fallo apelado, apoyándose en jurisprudencia de la Sala, “El instrumento con el cual se cometió el peculado por apropiación a favor de terceros fue el conjunto de las sentencias en que se favorecieron las pretensiones de los demandantes en los procesos ordinarios laborales; pero el que no se pueda predicar la ilegalidad del instrumento –por prescripción de la acción penal- no conduce a que se niegue la existencia del delito producido con el uso del instrumento”.

Aclarado esto, en cuanto a la presunta ausencia de disponibilidad por parte del procesado respecto de los bienes del Estado, como elemento que configura la conducta punible de peculado por apropiación descrita en el artículo 397 del Código Penal, son múltiples los pronunciamientos que lo han decantado, contrario sensu a lo expuesto en ese sentido por GAMBOA VELÁSQUEZ, en cuanto a que sí tenía capacidad de custodia de ellos con ocasión de su ejercicio funcional como Juez de la República, según se plasmó también en la decisión objeto de alzada: "En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.

Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS – Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.

"En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación".

Por tanto, las providencias que emitió el sentenciado en su condición de Juez de la República, tuvieron real e inmediata incidencia en la disposición de cuantiosas sumas de dinero de las arcas estatales como efecto de sus proveídos, comportamiento que sin hesitación alguna se ajusta a la descripción normativa del delito de peculado por apropiación, en este caso a favor de terceros, atendiendo que con sus fraudulentas decisiones dio lugar al pago de emolumentos a favor de ex trabajadores de Foncolpuertos y sus apoderados, sin que tuvieran derecho a ello. 2.4.

Vulneración del principio de non bis ibídem por la existencia de condena previa por el delito de enriquecimiento ilícito. En lo que tiene que ver con dicho tema, es claro que en este caso no se vulnera la garantía mencionada, como quiera que en el proceso evocado por el apelante (Rad. 19849 de esta Corporación, cuya sentencia milita a folio 196 y siguientes del cuaderno contentivo de la hoja de vida de HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ ) se sancionó el incremento patrimonial no justificado respecto de su peculio, mientras que el presente asunto ausculta lo relacionado con la apropiación patrimonial que propició en favor de terceros, tratándose de dos conductas ontológica y sustancialmente escindibles.

Sobre el tema vale la pena traer a colación el siguiente pronunciamiento de la Corte, que abordó idéntica inquietud del apelante y que por su pertinencia al caso, se transcribe in extenso: “Dos son las razones en las cuales la Corporación apoya la anterior conclusión: a) El argumento que trae el defensor parte de una imprecisión conceptual, según la cual el enriquecimiento ilícito supone que la ‘conducta fuente’, es decir, aquella que se halla en la génesis del incremento patrimonial, es necesariamente atípica.

Y que, por lo tanto, al condenarse al servidor público por dicha conducta punible se está calificando, de una vez por todas y con fuerza de cosa juzgada, la ‘conducta fuente’ como no constitutiva de delito. En tal virtud –sostiene el impugnante en su argumento- al abrirse investigación penal en contra del mismo funcionario por razón de la ‘conducta fuente’ ello significaría desconocer el principio del non bis in idem, pues -insiste-; por virtud de la condena por enriquecimiento ilícito, la ‘conducta fuente’ ya fue calificada como penalmente irrelevante.

La hipótesis del defensor es equivocada. La conclusión anterior proviene de las precisiones que, sobre este tema, ha hecho la Sala de tiempo atrás, en el sentido de que la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento ilícito no significa que ‘la conducta fuente’ no constituya delito, sino que –cosa muy diferente- de su naturaleza delictiva no exista prueba a la hora de fallar el proceso por el injustificado incremento patrimonial.

De allí que la subsidiariedad del enriquecimiento ilícito no descarta que, una vez emitido el fallo condenatorio, no pueda investigarse y fallarse respecto de la ‘conducta fuente’, en caso de que surja prueba sobre su tipicidad. Lo anterior porque, insiste la Corte, la sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico –con fuerza de cosa juzgada material- el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial.

En respaldo de la postura reseñada, véanse las siguientes precisiones de la Sala: “Singularizando el caso del enriquecimiento ilícito, de tiempo atrás tenía ya precisado por su parte la doctrina, que la subsidiaridad en él "…. opera de modo diverso, por cuanto en estricto sentido no se trata de que el hecho no constituya otro delito, sino de que no aparezca demostrada en concreto la comisión de uno o varios delitos cumplidos en el ejercicio del cargo" (subraya la Corporación en esta oportunidad).

Por lo tanto, nada impide que una vez se configure la prueba de un ‘ delito fuente’ en la génesis del enriquecimiento ilícito (en el caso que hoy ocupa la atención de la Corte, el peculado por apropiación) la misma persona sea investigada y sancionada por esa conducta, sin que por ello se desconozca el principio de la prohibición de doble juzgamiento.

Ello es así porque –una vez más- la inexistencia de prueba de un ‘delito base’ en curso del trámite del proceso por enriquecimiento ilícito, no equivale a fijar para siempre la condición de atípico del comportamiento que determinó el incremento patrimonial. Ahora bien, al revisar la decisión condenatoria por el enriquecimiento ilícito queda en claro que, al contrario de lo que pregona el apoderado judicial del procesado, dicha providencia no descartó que en el fundamento del incremento patrimonial existiera un delito: lo que se lee en dicha determinación es la precisión referente a que el incremento patrimonial tuvo lugar en la misma época en que el procesado ejerció como funcionario judicial, y que el aumento de sus activos carecía de justificación. Por lo tanto, y de manera consecuente con las precisiones antecedentes, esta actuación, frente a la existencia de una condena en contra del mismo sujeto procesal por el comportamiento punible de enriquecimiento ilícito, no torna en improcedente este proceso por el concurso homogéneo y sucesivo de peculado por apropiación. b) Ahora bien, siguiendo con el argumento que propone el apoderado del procesado en apoyo a su solicitud de cesación de procedimiento por violación al principio de non bis in idem, la Corporación debe señalar que, en todo caso, los hechos objeto de este proceso que se sigue contra GAMBOA VELÁSQUEZ por peculado por apropiación, no pueden entenderse ya fallados por virtud de la sentencia condenatoria en contra del mismo ciudadano por el punible de enriquecimiento ilícito.

En efecto, véase cómo la resolución de acusación y el fallo de primera instancia proferidos en estas diligencias precisaron que el comportamiento atribuido al procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ no fue la apropiación para sí de dineros estatales, sino a favor de terceros (particularmente de los extrabajadores de Colpuertos, demandantes en los expedientes laborales).

En otras palabras, los hechos de esta actuación no incluyen el incremento patrimonial en que hubiera podido incurrir el procesado por razón del ejercicio de sus funciones, hecho éste que –en contraste- sí fue el fundamento del proceso que por enriquecimiento ilícito de servidor público se siguió contra el mismo funcionario judicial, el cual fue fallado a través de sentencia del 12 de marzo de 2002 del Tribunal Superior de Buga y confirmada por la Corte en decisión de segundo grado del 21 de enero de 2003, radicación No. 19489.

De manera que la condena contra el ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, por enriquecimiento ilícito en el que incurrió por haber incrementado injustificadamente su propio patrimonio no tiene la virtud de inhibir o hacer improcedentes las investigaciones y condenas por haber desposeído a la administración de recursos financieros a favor de terceras personas, pues se trata de hechos del todo diferentes.

Respecto del tema que se viene tratando, la Corporación precisó en anterior oportunidad la posibilidad del concurso entre el enriquecimiento ilícito y el denominado ‘delito fuente’ -es decir aquél que determina el incremento patrimonial injustificado-, incluso en aquellos casos en los que ambos punibles afecten el mismo bien jurídico, tal como tiene lugar con el lavado de activos o el cohecho.

Fue así que en la providencia mencionada se afirmó lo siguiente: “Apenas para recabar en el punto, obsérvese cómo ambas conductas afectan de manera autónoma e independiente el bien jurídico tutelado y entre ellas no existe una relación de dependiente o necesidad, pues, para que se cubran en su totalidad los ingredientes de la una, no se requiere de ninguno de los ingredientes de la otra.” Tal hipótesis es la que aquí tiene lugar, puesto que en este proceso se juzga al ex juez GAMBOA VELÁSQUEZ por haber despojado a la administración de recursos financieros, con el correlativo beneficio de terceras personas, mientras que en el caso de enriquecimiento ilícito, al mismo servidor se le condenó por haber incrementado injustificadamente su patrimonio en época que coincidía con el ejercicio del cargo de Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.

Como se observa fácilmente, los dos comportamientos, si bien es cierto afectan el mismo bien jurídico –la administración pública-, también lo es que discurren por linderos fácticos muy distintos, por manera que no puede decirse que uno excluya lógicamente al otro”. 2.5. Conclusión El recurso contrae una visión sesgada de las pautas jurisdiccionales que tanto a nivel laboral como penal se establecieron a la hora de examinar las actuaciones que fueron objeto del presente trámite.

Además postula una interpretación que si bien tiene cabida en el ejercicio legítimo del derecho de defensa, resulta incompatible con los antecedentes y resultados palmarios de los procesos auscultados, particularmente con la condición y efectos de las sentencias emitidas, frente a lo cual el Estado no puede ser impasible ante episodios como el presente, en el cual el ropaje brindado por la investidura judicial dolosamente fue utilizado para defraudar el Estado en uno de los mayores hechos de corrupción administrativa del país, en el que participaron tanto servidores públicos como particulares, jueces, empleados, abogados, todos con el propósito de defraudar patrimonialmente la Nación. Contexto que devela la resolución desfavorable de la alzada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR EL FALLO RECURRIDO por el procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 123 y siguientes cuaderno original 1 � Fl. 126 y s.s c.o 2 � Indicó sobre el tema la Corte Constitucional en la sentencia SU-962 de 1999: “En sentir de esta Corte, la vigencia del principio de protección de los recursos presupuestales de la Nación; la defensa del bien colectivo que se concreta en el deber de conferirles una mayor protección dada su grave afectación por la corrupción; el deber de propender por la estricta observancia de la moralidad administrativa; y, la obligación de velar por la intangibilidad de los recursos públicos, cobran una inusitada importancia en el caso que se examina, pues los Tribunales y jueces no pueden hacer abstracción de la realidad, ni a ellos resultarles indiferentes casos de escandalosa corrupción administrativa como la que hizo carrera en las reclamaciones laborales en contra de COLPUERTOS y de FONCOLPUERTOS, pues, por decir lo menos, no se compadece con el imperativo ético de dar vigencia a un orden justo que, a causa de sus interpretaciones, los intereses de la colectividad, paradójicamente, terminen sin protección; máxime cuando, en casos como el presente, hay evidencia plena de la urgencia con que, los más altos intereses nacionales, exigen de la actuación decidida de las autoridades.” � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia C-037 febrero 5 de 1996 � Rad. 25804, auto de 19 de octubre de 2006 � Rad. 29311, sentencia de 9 de abril de 2008 � Fl. 18 y s.s sentencia Tribunal / Fl. 143 y s.s c.o 2 � Fl. 20 sentencia Tribunal / Fl. 145 c.o 2 � Fl. 21 sentencia Tribunal / Fl. 146 c.o 2 � El Acuerdo de 20 de mayo de 1993, celebrado entre el sindicato de Trabajadores y Puertos de Colombia, proyectó como momento de retiro fechas posteriores a la efectiva supresión de los cargos, con el propósito de conceder las pensiones en cita. � Subrayas de la Sala, para lo cual la Corte se remite conforme lo indicó el Tribunal, a lo expuesto sobre el particular en la resolución de acusación (fl. 123 y s.s c.o 1), al acta de conciliación de 30 de abril de 1998 en la Inspección Octava del Trabajo de Bogotá (Fl. 22 a 27 del cuaderno correspondiente al radicado 14998-785) y a la Resolución 2070 de 20 de mayo de 1998 (Fl. 9 cuaderno correspondiente al radicado 14999-786) � Rad. 12658, sentencia de 18 de abril de 2002 � Rad. 18.021, sentencia de 6 de marzo de 2003 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 29 de octubre de 1993, radicación No. 7906.

Dicha providencia reitera las precisiones contenidas en fallo del 21 de noviembre de 1990, rad. 5007. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 9 de abril de 2008, radicación No. 23754. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 7 de marzo de 2007, radicación No. 23905. � Rad. 32552, sentencia de 22 de septiembre de 2010 1 3