CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.37418 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.37418 Acta No. 28 Bogotá D.C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MYRIAM STELLA CAMARGO DE CHÁVEZ contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso seguido por la recurrente contra la CORPORACIÓN FONDO DE EMPLEADOS DEL INCODER- CORFEINCO- l-.
ANTECEDENTES En lo que al recurso interesa es menester indicar que la demandante pretende se condene a la citada Corporación a pagar la diferencia dejada de percibir…en la pensión, la que haciende (sic) a ciento veintiocho millones quinientos diez mil ochocientos sesenta y cinco mil pesos ($128.510.865.00) Refiere en los hechos que respaldan su reclamación que trabajó para el demandado desde el 5 de mayo de 1969 hasta el 30 de enero de 1980, día a partir del cual la empleadora dio por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral, sin que en dicho lapso hubiese cumplido con la obligación de afiliarla al Instituto de Seguros Sociales, con la finalidad de cubrir los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte; que el término al que alude equivale a 440 semanas sin cotizar al referido instituto lo que le acarreó graves perjuicios por cuanto la mesada pensional de la trabajadora fue desmejorada ostensiblemente; que con anterioridad instauró acción que perseguía el reconocimiento de la pensión sanción con resultados adversos a sus intereses; resalta, al finalizar, que el ISS concediera a la demandante mediante Resolución de 11 de octubre de 2002 pensión de vejez.
La Corporación convocada al proceso, se opone a la totalidad de las súplicas del demandante frente a las cuales interpone la excepción de prescripción; subraya que la actora fue afiliada al ISS en marzo 2 de 1978 y que en el tiempo en que se encontró fuera del amparo del ISS, la entidad demandada cumplió directamente con la obligación de protección en los riesgos asumidos por el ISS La Juez del conocimiento condena a la demandada a pagar la suma pretendida por concepto de diferencia pensional dejada de percibir en la pensión… II-.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al revocar el tribunal la sentencia de primera instancia resuelve el recurso que contra ella impetrara la entidad demandada. La disertación que concluye en la indicada determinación resalta desde su punto de partida la divergencia conceptual existente, entre “ las diferencias pensionales que pudieren surgir a favor de la demandante luego de incluir las semanas no cotizadas por Corpoincora” y “ los perjuicios que dicha omisión pudo acarrearle a la trabajadora”; disimilitud en la que no repara el a quo, dice el tribunal, puesto que si bien es cierto condena a la suma pretendida por la diferencia pensional dejada de percibir… en las consideraciones que la preceden le atribuye el carácter de indemnización de perjuicios, que considera configurados por la disminución en la cuantía de la pensión de vejez… La señalada indemnización de perjuicios conduce al colegiado a indagar por el daño objeto de su reparación el que no encuentra acreditado dentro del proceso ya que no basta “inferir” que de haber sido incluidas las semanas que echa de menos la trabajadora ello le hubiera reportado un incremento en la mesada,…, pues para arribar a esa conclusión se requiere la demostración efectiva del perjuicio generado, cuya prueba idónea no sería otra que un dictamen pericial que cumpliera con las exigencias probatorias … El que califica como pretendido cálculo actuarial no cumple, según el tribunal, con las exigencias de ley pues no se acredita la calidad de quien lo elaboró (perito actuario), ni su condición de miembro activo de la lista de auxiliares de la justicia (…), se desconocen los puntos sobre los que versó el dictamen, y su contenido no permite establecer con meridiana claridad de donde fueron obtenidos los resultados allí plasmados, los que a más de ello, según el tenor literal del cálculo corresponden a una especie de “reserva pensional”, no así a diferencias dejadas de percibir por la actora, menos aún a perjuicios debidamente tasados.
Al continuar en su deliberación, indica que el problema a formular es definir si le corresponde alguna obligación al Fondo como consecuencia de la omisión de efectuar las cotizaciones al régimen pensional, por cuenta de la demandante, en el período señalado y encontrándose vigente el vínculo laboral. En el anunciado propósito reproduce sentencia C-506 de 16 de mayo de 2001 de la Corte Constitucional; de la que destaca fragmento según el cual, la acumulación de tiempos servidos, en el sector privado, con la finalidad de obtener el reconocimiento de la pensión por vejez no existía con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; pues para ese entonces los trabajadores privados si no alcanzaban a cumplir con los requisitos exigidos para acceder a dicha prestación, no se consolidaba el derecho y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para lograr otra pensión. En el lapso dentro del cual trascurre la relación laboral, dice el colegiado, coexistían simultáneamente al menos dos regímenes pensionales, aplicable a los trabajadores privados; esto es, el primero, para quienes se afiliaron al Instituto de Seguros Sociales entidad obligada al efecto; y el que se desprendía del artículo 260 del CST; donde los riesgos de invalidez, vejez y muerte eran asumidos en forma directa por el empleador, cuando se cumplían las exigencias legales para el efecto, esto es, haber prestado sus servicios durante 20 años al mismo empleador y haber alcanzado la edad de 55 años para los hombres y 50 años las mujeres.
El Acuerdo 224 de 1966, que aprobó el reglamento general del Seguro Social, no estableció, señala el superior, una obligación a cargo de los empleadores particulares ya que la sanción establecida en caso de omitir dicha vinculación era justamente la asunción directa del riesgo por cuenta del patrono, en nuestro caso el de la vejez, derecho que no encuentra consolidado en relación a la demandante puesto que ésta no alcanzó a sumar el tiempo mínimo, al servicio de la demandada, requerido a los propósitos de beneficiarse con los efectos del artículo 260 del CST; sin que pudiera acumular este período para acceder a la prestación de vejez, al no existir en ese momento norma que así lo permitiese.
La Ley 100 de 1993, en su parágrafo primero, del artículo 33, en redacción anterior a la reforma de la Ley 797 de 2003, el que vierte, para decir que según sus previsiones si bien existe la posibilidad de acumular semanas de servicio aun cuando no hubiesen sido cotizadas en su oportunidad por el empleador, en el sub lite no se reúnen las condiciones que la señalada disposición establece puesto que pese a tener en cuenta que la Corporación demandada admite no haber efectuado aportes al sistema de seguridad social, entre el 5 de mayo de 1969 y el 1º de marzo de 1978, lo cual implica entender que si la entidad no subrogó el riesgo durante dicho lapso, la asunción del riesgo corre por cuenta suya al no haber trasladado la eventual contingencia a cargo de otra entidad destinada a ese efecto; no se cumple con la exigencia, conforme a la cual, debía encontrarse vigente el vínculo contractual al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, puesto que éste se había extinguido el 30 de enero de 1980.
Finaliza diciendo el juez de la apelación, que al no proceder, en razón a lo anterior, la acumulación de tiempos de servicio, previa expedición del bono o título pensional…que se constituye en una “reserva pensional” destinada a contribuir a la financiación de la prestación de vejez de la trabajadora, monto que en tal virtud mal podría ser pagado directamente a la trabajadora, por cuanto las cotizaciones que lo integran salen de la órbita del patrimonio de los aportantes convirtiéndose en contribuciones parafiscales con destinación específica.
III-. DEMANDA DE CASACIÓN La discrepancia de la demandante con la decisión colegiada la conduce a incoar demanda de casación con la finalidad de que esta Sala de la Corte Case la sentencia impugnada y en sede de instancia confirme la de primer grado en todas sus partes o en su defecto establezca el procedimiento para que los derechos pensionales de la actora afectados por la falta de cotizaciones de la demandada en el período comprendido entre el 5 de mayo de 1969 y el 1º de marzo de 1978, sean compensados mediante bono pensional o capital sustitutivo a favor de la entidad de seguridad social que reconoció la pensión de vejez a la actora y así su mesada sea incrementada en el porcentaje que corresponda a dichas cotizaciones, desde cuando le ha debido ser reconocida dicha pensión de vejez a los 55 años de edad;… Dispone la acusación en un solo cargo al señalar que la sentencia es directamente violatoria de la ley nacional contenida en las siguientes disposiciones: Artículo 260 del C. S. del T.;
Decreto 3041 de 1966, por medio del cual fue aprobado el Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de los Seguros Sociales, el cual contiene el reglamento general del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez, y Muerte y, los artículos 33 en su parágrafo, literal c), 279 y 283 de la Ley 100 de 1993, por su indebida aplicación; quebranto que correlativamente afectó la aplicación de las siguientes disposiciones…: Ley 90 de 1946, artículos 1º, 2º, 6º, 75; artículo 13 de la Ley 171 de 1961;
Decreto 1650 de 1977…artículos 6º y 26; y analógicamente el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 9º, (…), 10 (…), 19 y 21 del C. S. del T.; artículos 1613, 1614, 1615 y 1617, …; artículos 13, 25, 48, 53 y 228 de la C. P. D. L. 433/1971 y D. R. 770/1975. D.3041 de 1966 artículo 11. Con la finalidad de demostrar la validez de su acusación plantea que, de manera contraria a lo afirmado por el tribunal, sí existía desde 1946 normatividad que impusiera al empleador la obligación de afiliar al trabajador a la seguridad social, reproduciendo al efecto, el encabezamiento y los artículos 10, 2º, 6º y 75 de la Ley 90 de el año citado.
Las aludidas disposiciones no perderían vigencia con los procesos legislativos ulteriores, los cuales, fueron desarrollando y precisando aún más el concepto de la obligatoriedad de las afiliaciones; subraya el recurrente, quien a su vez sostiene que lo anterior se armoniza con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 que estableció la obligación adicional de contratar con una compañía de seguros, el cumplimiento de las obligaciones en materia pensional; norma a la cual se suma la del artículo 26 de la Ley 1650 de 1977, que trascribe para concluir que: si la parte demandada optó de manera unilateral, sin convenio de ninguna especie con su trabajadora, de asumir directamente la cancelación de las prestaciones y beneficios que eventualmente podía haber recibido aquella de haberse producido la afiliación y por ende las cotizaciones para su pensión de vejez, ello no podía tener la virtualidad legal de exonerarlo por los eventuales perjuicios que podrían afectar el derecho pensional… No se discute, dice el impugnante, que la demandante obtuvo el reconocimiento de su pensión de vejez a los 58 años, pudiendo haber sido a una edad inferior, en razón a la carencia de cotizaciones; puesto que si la demandada hubiese efectuado las 440 semanas de cotización que no hizo, la trabajadora hubiese recibido la primera mesada pensional a los 55 años de edad; pero al no ocurrir esta circunstancia el ISS sólo reconoció la referida pensión cuando completó más de las mil (1000) semanas exigidas por el régimen que la cobijaba con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Exactamente 1013 semanas (fl.121 del informativo). Concluye que así las cosas, resulta demostrado no solamente la obligatoriedad legal de la demandada de la (sic) afiliación de su extrabajadora a la Institución de Seguridad Social que le reconoció su pensión de vejez, desde el inicio de su relación laboral(5 de mayo de 1969) y hasta su finalización (30 de enero de 1980), sino el daño que ella viene sufriendo y el perjuicio que recibió al no haber podido obtener su pensión de vejez cuando cumplió sus 55 años de edad y 500 semanas de cotización, como lo establecen las normas que ha debido aplicar el ad quem… LA RÉPLICA Incurre el recurrente en errores de técnica, señala el opositor, puesto que, de una parte y en el alcance de la impugnación introduce una nueva pretensión, esto es, el de pedir se establezca un procedimiento para que los derechos pensionales de la demandante sean compensados mediante bono pensional.
Reprocha igualmente la petición, para que se case la sentencia, de disponer la práctica de una peritación; cuando no es la oportunidad procesal para ello. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No puede entrar la Corte a estudiar el cargo propuesto en razón a las dificultades que éste comporta, como pasa a explicarse: Las exigencias de técnica en el recurso de casación para la formulación de cargos contra una sentencia de Tribunal adquieren especial relevancia cuando la controversia planteada en el recurso padece deficiencias, y la contenida en la sentencia, en pasajes acusados, se encausa por senderos ajenos al objeto del litigio.
Basta examinar la formulación de la proposición jurídica para advertir que el cargo no puede prosperar. Se formula un extenso elenco normativo, sin señalar la modalidad de su violación; del más amplio conjunto se limita a señalar que “se afectó la aplicación”; del artículo 260 del C.S.T., del Acuerdo 224 de 1966 del ISS; y de los artículos 33, 279 y 283 de la Ley 100 de 1993, el ataque se orienta por su indebida aplicación. Pero ocurre que el Ad quem no acudió al 260 del CST; aparece citado en una providencia de la Corte Constitucional para ilustrar un asunto ajeno a lo que es materia de este proceso, referido a la historia de separación entre la seguridad social y la previsión social.
Ha sido reiterativa las enseñanzas de la Sala que las normas acusadas deben ser individualizadas, pues pobre servicio hace la censura en señalar como violado el Estatuto de los Seguros Sociales Obligatorios. Y, ciertamente, el Tribunal no le hace producir efectos al artículo 33 de la Ley 100; en consideraciones adicionales no atinentes a la respuesta central de las pretensiones; porque considera que el trabajador no tenía el contrato vigente encontrándose en vigor la Ley 100 de 1993, pero en nada se ocupa el desarrollo del cargo de este punto; de los otros artículos de la Ley 100 de 1993 ni la sentencia los invoca, ni el cargo explica la razón de su acusación. Ocurre además que también sería suficiente para mantener la sentencia del Tribunal, advertir que no fue rebatido el argumento suyo para negar la pretensión principal; en efecto, la reclamación que le da sentido al proceso, la condena a la demanda a reconocer a favor de la actora una suma que se reclama como perjuicios por la no afiliación al Sistema de Seguridad Social, se niega por ausencia de prueba; la censura en lugar de señalar error en esta conclusión judicial, opta por admitirlo tácitamente, pidiendo a esta Corte supla la falta de previsión de la parte demandante, ordenando un peritaje que no fue solicitado en instancia. Se desconoce cuál es el significado de un recurso de casación cuando se aspira con él a remediar la inapropiada formulación de la demanda inicial, como in casus, cuando el recurrente, al plantear el alcance subsidiario del recurso, pretende un derecho que no fue invocado, ni mencionado, en la demanda, ni fue materia de controversia en el desarrollo procesal.
Se desestima el cargo. No se casará la sentencia. Costas a cargo de la recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de mayo de 2008 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso seguido por MYRIAM STELLA CAMARGO DE CHÁVEZ contra la CORPORACIÓN FONDO DE EMPLEADOS DEL INCODER- CORFEINCO- Costas a cargo de la parte recurrente.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO