SDS CASACIÓN N° 37413 DANILO AYALA NUÑEZ PAGE 12 CASACIÓN N° 37413 DANILO AYALA NUÑEZ Proceso nº 37413 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N°. 340. Bogotá D.C., septiembre veintiuno (21) de dos mil once (2011). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad del libelo de casación presentado por el defensor de DANILO AYALA NUÑEZ con el objeto de sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué del pasado 8 de julio, a través de la cual confirmó la dictada el 27 de octubre de 2010 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Espinal, que condenó al mencionado como coautor de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado y hurto calificado agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron sintetizados por el ad-quem, de la siguiente manera: “Sucedieron en horas de la noche del 7 de agosto de 2010 cerca del cementerio ‘Jardines del Rosario’ de la ciudad de Espinal, por donde se movilizaba la señora Maritza Feria Briñez en la motocicleta de placas FBA-89A y de pronto fue abordada por dos individuos que se desplazaban en una motocicleta ‘Best’ color negro, quienes intimidándola con un arma de fuego y una puñaleta la obligaron a que les entregara las llaves de su vehículo y de inmediato emprendieron la huída llevándose la motocicleta.

Alertada la Policía sobre lo ocurrido, de inmediato desplegaron un operativo, en virtud del cual se logró la recuperación de la motocicleta en la vía que de Espinal conduce a Suárez, Tolima, cuando era conducida por DANILO AYALA NUÑEZ”. Al día siguiente se celebró audiencia preliminar ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de control de Garantías de Flandes, en cuyo desarrollo se legalizó la captura de AYALA NUÑEZ, en contra de quien la Fiscalía formuló imputación por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado y hurto calificado agravado y por los cuales se le dictó medida de aseguramiento de detención preventiva en su domicilio.

El imputado no aceptó los cargos. El 30 de agosto siguiente se llegó a preacuerdo entre la fiscalía y la defensa, para lo cual se suscribió acta en donde el procesado aceptó los cargos imputados como coautor de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado (art. 365-1 del C.P., modificado por el 38 de de la Ley 1142 de 2007) y hurto calificado agravado (arts. 241 y 242-10, modificados por los arts. 51 y 37, respectivamente, de la Ley 1142 de 2007), reconociéndose a su favor “una rebaja del cuarenta y siete (47%) de la pena imponible”.

El anterior preacuerdo fue aprobado el 27 de octubre ulterior por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Espinal, razón por la cual profirió el fallo respectivo por cuyo medio condenó a DANILO AYALA NUÑEZ a la pena principal de sesenta y tres (63) meses y dieciocho (18) días de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición del porte o tenencia de armas por un lapso igual, al encontrarlo coautor penalmente responsable de los delitos aceptados.

En la misma determinación, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustitutivo de la prisión domiciliaria. Apelada esta decisión por la defensa del procesado, el Tribunal Superior de Ibagué la confirmó el 8 de julio del año en curso. Contra esta última decisión, el defensor de DANILO AYALA NUÑEZ, de manera exclusiva, la recurrió extraordinariamente, mediante demanda de cuya admisibilidad se pronuncia la Sala.

LA DEMANDA El defensor del procesado formula una única censura contra el fallo impugnado por “violación directa de la ley sustancial por error de hecho en la aplicación errónea de una norma de rango legal el cual hace consistir en falso juicio de existencia (sic) ”. El fundamento de la impugnación radica en dos aspectos. En primer lugar, en tanto no comparte que en la labor de la dosificación punitiva se haya tomado como delito más grave el porte ilegal de armas, “por cuanto si observamos detenidamente es el caso de marras (sic), el delito mes grave (sic) y de mayor punibilidad, es el hurto calificado y agravado que tiene con los aumentos respectivos la pena de 12 años, que a pesar de realizarle descuentos de ley, queda en una pena menor al de porte ilegal de armas, sigue siendo el de mayor jerarquía y de ahí, es que se debe realizar el aumento de otro tanto conforme al art. 21 C.P. (sic), para la pena definitiva a imponer”.

Y, el segundo, en cuanto considera que el delito de porte ilegal de armas “nunca tuvo control constitucional”, pues desde las audiencias preliminares “la víctima fue enfática en manifestar me amenazo (sic) con un revólver y me puso un cuchillo en el cuello, cosa que no es cierta, es muy difícil de creer, o fue revólver o fue cuchillo, la adecuación típica variaría”.

Además, dice, de acuerdo a “la versión del gendarme” al pie del capturado se encontró un revólver y “de ahí nace este delito, por cuanto la fiscalía, en su imputación nunca hace una ponderación, una valoración de los hechos fácticos (sic), para hacer estos cargos, simplemente imputa los delitos que más pueda y los agravantes que quiera, así no existan, quedando vedado a la persona a realizar una aceptación de cargos en el instante y cuando se va a celebrar un preacuerdo”.

Por lo tanto, estima que el juez de control de garantías “debió llamar al orden al fiscal, para que imputara los delitos adecuados a los hechos fácticos (sic) ”, porque si bien hubo un preacuerdo “es que realmente no había otro camino a tomar por el bien de mi defendido, por la imputación realizada; desmedida, sin control, no ajustada a derecho”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita casar el fallo “en lo atinente al quantum punitivo y en su defecto realizar la correspondiente disminución al mismo”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo primero que se impone determinar es si al recurrente le asiste interés para plantear los temas ventilados en la sede extraordinaria, habida cuenta que la impugnación se endereza contra un fallo anticipado por razón del preacuerdo celebrado entre defensa y Fiscalía con el aval del juez de conocimiento, tema de mayúscula incidencia para el análisis que corresponde acometer en esta oportunidad procesal, pues, de conformidad con el artículo 184, inciso segundo de la Ley 906 de 2004: “No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia …, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso” (subraya fuera de texto).

Ciertamente, ha reiterado la Sala que cuando el procesado acepta los cargos atribuidos en su contra opera el principio de no retractación, surgiendo la imposibilidad para quien efectúa tal asentimiento en forma libre, informada y consciente de discutir en relación con la responsabilidad penal admitida, bien sea para pregonar posteriormente su inocencia (retractación total) o en procura de buscar una forma de degradación (retractación parcial), salvo demostrarse que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento o en vulneración de garantías fundamentales, tal como lo prevé el inciso cuarto del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

Acudir a este tipo de mecanismos, también se ha precisado, implica para el procesado renunciar a una de las etapas del proceso, como en este caso lo fue el juicio, así como a la controversia que dentro de sus cauces normales se generaría, en cuanto estos mecanismos están basados en una filosofía premial, esto es, que frente al acto de conformidad del procesado en beneficio de la celeridad procesal y del ahorro de esfuerzos para la administración de justicia, se le otorga un incentivo punitivo significativo (aquí lo fue del 47 % de la pena), por lo que no resulta posible frente a esta clase de instituto jurídico acudir al fácil expediente de la retractación posterior.

El principio de no retractación, además, encuentra consagración expresa en el inciso segundo del referido artículo 293 de la Ley 906 de 20004, según el cual luego de que el juez de conocimiento acepta el acuerdo le está vedado a los intervinientes retractarse de sus términos. No obstante lo anterior, la Sala tiene sentado que, como ya se destacó, frente a la limitante para impugnar en estos eventos existen algunas excepciones referidas a (i) cuando se demuestre en forma clara que en dicho acto se incurrió en vicios de consentimiento;

(ii) la vulneración de garantías fundamentales; y, (iii) la inconformidad con la dosificación punitiva o los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. Pues bien, aun cuando el primer aspecto que se plantea en la censura indiscutiblemente refiere a un tema de dosificación punitiva, respecto del cual se tendría interés para debatirlo en esta sede, ello no surge así acorde con los términos expuestos por el impugnante, que comportan un flagrante desmedro del interés representado por el demandante en favor de DANILO AYALA NUÑEZ en cuanto pretende que no se tome como delito más grave para la dosificación concursal el de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, el cual, para el sentenciador tiene una pena mínima de 96 meses (8 años) de prisión, sino el de “hurto calificado y agravado que tiene con los aumentos respectivos la pena de 12 años”.

Con dicha propuesta el actor no tiene en cuenta que (i) el juzgador reconoció favorablemente al procesado el descuento por reparación previsto en el artículo 269 del CP., que disminuyó sensiblemente la pena por este delito y por ello deja de ser la más grave frente al punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, como claramente se explicó en el fallo de primer grado y (ii) que al incrementar la pena hasta en otro tanto sobre 12 años y no sobre 8 (como lo hizo el juzgador), se le ocasiona un evidente perjuicio a su prohijado.

La Corte ha señalado, de manera reiterada, que constituye presupuesto del derecho a la impugnación el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, cuando lo que se persigue es remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa.

Es decir que la actuación del recurrente debe estar siempre encaminada a obtener un beneficio frente a lo declarado en la decisión contra la cual se interpone el mecanismo impugnaticio, careciendo de interés legítimo, por tanto, cuando la pretensión reporta un perjuicio o desmejora a esa situación. Y en cuanto al segundo tópico formulado en la censura se llega a conclusión similar, dado que la propuesta no configura ninguna de las excepciones vistas cuando se trata de recurrir sentencias anticipadas, pues lo que persigue es retractarse del cargo aceptado por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, en tanto el impugnante no alega vicios en el consentimiento de su defendido, ni tampoco desconocimiento de garantías, sino discutir abiertamente sobre la credibilidad de los elementos materiales de prueba fundantes de la imputación aceptada sin ambages por el procesado.

Ciertamente, constatado que el procesado DANILO AYALA NUÑEZ aceptó su responsabilidad de manera informada, libre, consciente, voluntaria y asistido por defensor, resulta evidente que esté impedido para buscar formas de retractación frente a lo aceptado, cuando por virtud del preacuerdo ha renunciado a tal facultad. Adicionalmente, se reitera, porque ese acto de aceptación gozó de aprobación por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Espinal mediante decisión adoptada durante la audiencia realizada el 27 de octubre de 2010, contra la cual la defensa no interpuso recurso alguno. De lo expuesto en precedencia, surge como conclusión razonable que el defensor carece de interés para proponer los temas aludidos en la censura, lo cual torna ineludible la inadmisión del libelo, sin que encuentre la Sala la necesidad de dictar fallo de fondo superando la falencias, o casar oficiosamente la decisión impugnada por advertir vulneración de garantías fundamentales.

Ahora bien, habida cuenta que contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, habrán de acatarse las reglas fijadas por la Sala para su aplicación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de DANILO AYALA NUÑEZ, por las razones consignadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra esta decisión procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr., entre otros, autos de 21 de febrero de 2007, rad. No 26.587 y de 11 de mayo de 2009, rad. 31326. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.