CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.37409 JUAN DE DIOS TIGA y OTROS VS. BOGOTÁ D.C. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 37409 Acta No. 23 Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de LUIS JAVIER SOLANO, GRATINIANO HIPÓLITO ALBA, GUILLERMO ARIAS VIASUS, JOSÉ ANTONIO CARRILLO VERGARA, y HUGO MORALES VERGARA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 14 de septiembre de 2007.

ANTECEDENTES Entre otros varios demandantes, encabezados por JUAN DE DIOS TIGA, los señores LUIS JAVIER SOLANO, GRATINIANO HIPÓLITO ALBA, GUILLERMO ARIAS VIASUS, JOSÉ ANTONIO CARRILLO VERGARA, y HUGO MORALES VERGARA, demandaron a BOGOTÁ D.C., con el propósito de que fueran reintegrados al cargo que desempeñaban o a uno de igual o superior categoría, junto con el pago de salarios, vacaciones, y prestaciones legales y convencionales, debidamente indexados, desde cuando se produjo el despido, hasta la fecha de la reincorporación. En subsidio, pidieron la pensión sanción para HUGO MORALES VERGARA y GRATINIANO HIPÓLITO ALBA; pensión de jubilación convencional para LUIS JAVIER SOLANO, GUILLERMO ARIAS VIASUS, y JOSÉ ANTONIO CARRILLO VERGARA; reliquidación de horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos, cesantías, e indexación de los anteriores, con excepción de GRATINIANO HIPÓLITO ALBA; la indemnización moratoria para todos ellos; vacaciones y prima de vacaciones de LUÍS JAVIER SOLANO; quinquenio en forma proporcional, para éste y y JOSÉ ANTONIO CARRILLO VERGARA; y reliquidación de salarios, primas, bonificaciones, y vacaciones “ por ejercer un puesto diferente al que le dieron como base para la liquidación” de GRATINIANO HIPÓLITO ALBA.

(fls. 567 a 602). Para los efectos del recurso extraordinario, es suficiente con mencionar que, en 139 numerales, presentaron los hechos en que soportan las anteriores pretensiones. En la contestación, el ente territorial accionado se opuso al éxito de lo pretendido, y formuló las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, pretensiones abstractas, improcedencia del reintegro, inexistencia de la obligación, establecimiento de supresión de cargos en la convención, pago, prescripción, y compensación. Frente a los supuestos fácticos enunciados en la demanda inicial, básicamente, dijo que no le constaban, y que se atenían a lo que se probara.

(fls. 606 a 615). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 26 de septiembre de 2003, complementada por la de 6 de febrero de 2004, absolvió al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de los demandantes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante decisión de 14 de septiembre 2007, revocó parcialmente el fallo del a quo, y en su lugar condenó al demandado a reconcer a Adelaida Rodríguez de Jiménez, y Alfonso Rafael Obando, la pensión convencional de jubilación. Respecto de los recurrentes en casación, confirmó las absoluciones.

El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, “después del análisis de rigor”, dijo aceptar el planteamiento del a quo sobre la improcedencia del reintegro, “debido a circunstancias de orden legal, que si bien en ningún momento configura justa causa, la entidad demandada reconoció la indemnización correspondiente a cada uno de los empleados que fueron despedidos como consta en los folios correspondientes a las hojas de vida de los actores”.

La confirmación de la absolución por pensión sanción, la fundó en que, dada la vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandada cumplió con la obligación de afiliar a los actores al sistema general de pensiones. Se abstuvo de considerar la petición de pensión de jubilación convencional de, entre otros, LUIS JAVIER SOLANO, puesto que declinaron esa aspiración, al presentar los desistimientos, visibles entre los folios 722 y 725.

Estimó el ad quem, que para efectos de liquidar el auxilio de cesantía, no era viable tomar en cuenta el tiempo en el que prestaron el servicio militar, pues la Ley 48 de 1993 “ solo consagra la suspensión del contrato de trabajo si el trabajador es llamado a prestar el servicio, con la prerrogativa de que se le guarde el puesto hasta por seis meses después de terminado el servicio y este requisito no se cumple, pues al momento de vincularse con la demandada, ya habían prestado dicho servicio”.

Negó la indemnización moratoria, dado que la accionada desplegó en tiempo toda la actividad necesaria para que se produjera el pago, y que la entidad obligada ello no es BOGOTÁ D.C., sino Favidi; que la liquidación fue adecuadamente elaborada, y que los cargos diferentes a los que habitualmente ocuparon, no fueron acreditados. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes ya identificados, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitan la casación total de la sentencia acusada, y que en sede de instancia, se revoque la del a quo, y la complementaria. En su lugar, piden que, como pretensión principal, se condene a la demandada a reintegrarlos a los cargos que ocupaban al momento del despido, o a unos de igual o superior categoría y remuneración, junto con el pago indexado de salarios, primas, bonificaciones y demás, causados desde el despido, hasta el reintegro, sin solución de continuidad.

En subsidio, aspiran a que una vez revocado el fallo de primera instancia, y su complementario, se reconozca pensión convencional indexada a LUIS JAVIER SOLANO, JOSÉ ANTONIO CARRILLO VERGARA, y GUILLERMO ARIAS VIASUS, desde cuando cumplan los 50 años de edad, y pensión sanción indexada a GRATINIANO HIPÓLITO ALBA, y HUGO MORALES VERGARA, a partir de la fecha en que alcancen la misma edad.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formulan tres cargos que no tuvieron replica. PRIMER CARGO Por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación, denuncia la violación del "preambuilo (sic) 1,2,11,12,13 16,.29 y 53 de la C.N, arts. 70,304 del C.de P.C. en concordancia con el art. 145 del Codigo Procesal del Trabajo,art.11 de la Ley 100 de 1993, acto legislativo numero 1 de 1995; arts. 2144,2157,2158,2180 del Codigo civil".

(sic). Advierte que este cargo se contrae a la situación de LUÍS JAVIER SOLANO, GUILLERMO ARIAS VIASUS, y JOSÉ ANTONIO CARRILLO VERGARA, "cuyas pretensiones de reconocimiento de la pensión convencional fueron despachadas desfavorablemente por haber desistido el apoderado sustituto de tales pretensiones, tal como consta a folios 722 a 725 del Cuaderno principal".

Cuestiona que "el sentenciador" haya desacatado la prohibición que recae sobre el apoderado judicial de ejecutar actos que impliquen disposición del derecho litigado, consagrada en el inciso final del artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, que los reserva a la parte misma, que en este caso no se enteró del desistimiento, lo cual implicó el quebrantamiento del artículo 304 del mismo estatuto.

Sostiene que si en la sentencia del Tribunal se reconoció la pensión convencional reclamada a Adelaida Rodríguez y a Alfonso Rafael Obando, es viable el mismo reconocimiento a los señores SOLANO, ARIAS, y CARRILLO, pues tratándose de un derecho irrenunciable, sus propios titulares no podían desistir, mucho menos sus apoderados, pues con ello se afecta el mínimo vital de aquellos, sin que importe que no se haya acreditado la edad por parte del segundo de los nombrados, toda vez que en la demanda se pidió que se impusiera la condena "a partir de la fecha en que se acredite el cumplimiento de los cincuenta años de edad, no siendo la omisión de la acreditación de la edad suficiente para excluirlo del beneficio, lo cual no hubiera ocurrido de haber aplicado los preceptos cuya ausencia se echa de menos (sic) en la sentencia del ad quem".

Que era obligación del operador judicial, examinar cuidadosamente la validez de los desistimientos, y como no lo hizo, amén de la trasgresión de las normas que regulan este instituto procesal, incurrió en un tratamiento discriminatorio, “toda vez que mientras a unos demandantes se les reconocio (sic) la pension (sic) convencional, otros fueron excluidos de dicho beneficio, sobre la consideración de haber existido el desistimiento de la pretensión, hecho que no fue informado a los demandantes”.

Manifiesta que no es igual la facultad de desistir de derechos irrenunciables, que de los que tienen la connotación de renunciables, pues, en éste caso, no es válida la renuncia, ni siquiera por quienes ostentan la titularidad del derecho. Trascribió un extenso pasaje de la sentencia T-1008 de 1999, y sendos conceptos de la Procuraduría General de la Nación, y del Consejo de Estado, y dijo que, entonces, “ha debido el sentenciador aplicar las normas citadas, para proceder los derechos de los demandantes”.

SE CONSIDERA Según lo afirma la censura, y quedó establecido en el proceso, la pensión de jubilación que pretenden los demandantes, tiene su fuente en la convención colectiva de trabajo, fruto del acuerdo entre el ente convocado a juicio, y el sindicato de trabajadores del que formaron parte; en tal virtud, era estrictamente necesario que se incluyera, en la proposición jurídica, por lo menos, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, pues como lo afirma el recurrente, en otro de los cargos, es ésta la regla de derecho que asigna obligatoriedad a los acuerdos a que empleadores y trabajadores, llegan en el proceso de negociación colectiva.

La Sala ha insistido en que la ausencia de dicha norma en la formulación del cargo, genera la imposibilidad del estudio de fondo de la acusación. Por ejemplo, en fallo de 31 de marzo de 2009, radicación 33697, se dejó dicho que: “El escrito que sustenta el recurso extraordinario de casación, presenta insuperables fallas técnicas, que al no ser posible subsanarlas, dado el carácter dispositivo de este medio de impugnación, hace que no sea viable.

En efecto, es insuficiente la proposición jurídica planteada, por cuanto no incluye en el compendio normativo acusado, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, precepto sustancial que es de donde emergen los derechos laborales reclamados, esto es, como fuente de lo previsto en la convención colectiva de trabajo que suscribió la entidad demandada y su sindicato de trabajadores.

De ese modo, se incumple con la exigencia mínima establecida en el numeral 1º del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale "cualquiera" de las normas de derecho sustancial "que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada ".

Cumple agregar que, con el restante elenco normativo que relaciona el impugnante, no se satisface la exigencia recién mencionada, toda vez que, como se sabe, en la medida que no incorpora derechos sustanciales en su significado estricto, las normas constitucionales en principio, no son susceptibles de ser acusadas en casación; algo similar ocurre con los preceptos adjetivos, pues su finalidad es precisamente servir de vehículo para la realización de las normas de derecho sustancial; el Acto Legislativo No. 1 de 1995, nada tiene que ver con el tema debatido, y los artículos del Código Civil invocados, regulan lo relativo al mandato, sus modalidades, etc., instituto ajeno a este litigio.

Respecto de JAIME ARIAS VIASUS, la ausencia de prueba del cumplimiento de la edad exigida en al artículo 38 del convenio colectivo de trabajo de 1996, obviamente obstaculiza el acceso al disfrute de la pensión de jubilación, pues sin la acreditación de dicho requisito, es material y jurídicamente imposible obtener el reconocimiento, siendo que eso fue lo que las partes suscriptoras de la convención consensuaron.

Desde luego, se trata de un asunto de orden probatorio, por lo que no es abordable por la senda de lo jurídico. Finalmente, vale considerar que si en los poderes que se otorgaron al apoderado de los accionantes, se le facultó para desistir, ninguna regla de derecho infringió el Tribunal al fundar la improsperidad de la pretensión relativa a la pensión de jubilación, en el desistimiento expresamente presentado por aquél en la fracción de audiencia de 28 de marzo de 2000 (fls. 722 y ss.).

El cargo no es estimable. SEGUNDO CARGO Textualmente, dice: “Acuso la sentencia impugnada por violación directa de la ley en la modalidad de falta de aplicación de los arts. 1,2,16,25 y 53 de la C.N.,46,47,48 y 49 de la ley 6ª de 1945 modificado por el art. 2 la Ley 64 de 1946; arts. 1, 19 y 37,47,48 y 49, y 50 D.R. 2127/45; Decreto 797 de 1949 y parágrafo tercero del articulo 53 (sic) de la Convencion (sic) colectiva celebrada entre el sindicato de trabajadores de la SECRETARIA DE OBRAS PUBLICAS DE BOGOTA, Y BOGOTA, D.C.8FOLIO 840 DEL CUADERNO 2 DEL EXPEDIENTE),art.467 del CST.

ART. 304 DEL C.P.C, en concordancia con el art. 145 del CODIGO PROCESAL LABORAL, en apoyo a la norma legal de la cual deriva su obligatoriedad art.467 del CST, del art. 61 del C. de P.L. Igualmente estimo que las sentencias atacadas incurren en una violación directa a la ley en la modalidad de aplicación indebida por falta de aplicación del art. 8 del Decreto 2351/65”.

Critica lo lacónico de lo considerado por el Tribunal en cuanto a la improcedencia del reintegro “por causas de orden legal”, lo cual, dice, infringe el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto omitió “el deber que dicha norma le impone de expresar los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen”, y por ello, no advirtió que la posibilidad del reintegro, tiene su fuente en la convención colectiva de trabajo, “en concordancia con el art. 467 del CST, sobre la obligatoriedad de las normas convencionales”.

Que tampoco, dio aplicación a los artículos 25 y 53 de la Constitución, sobre el derecho al trabajo; que la supresión del empleo no es una de las justas causas de despido, lo cual, mina la estabilidad de los trabajadores, atenta contra los postulados del Estado Social de Derecho, y desconoce la especial protección al trabajo, por lo cual, tienen derecho a ser reintegrados, dado que la indemnización recibida, no compensa las consecuencias del despido.

Aseveró que: “Se puede apreciar claramente que los demandantes fueron despedidos dentro del proceso de reestructuración de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, desconociendo los procedimientos establecidos en la convención colectiva, pero ante todo, los derechos al trabajo, los derechos económicos y sociales que dimanan de la carta política” Omitió el Tribunal aplicar la norma convencional consagrada en el artículo 53 y por consiguiente el artículo 467 del CST, que establece la obligatoriedad de las convenciones colectivas; omitió aplicar los preceptos consagrados en los artículos 46,47, 48 y 49 de la Ley 6ª de 1945, que obligaban al sentenciador a echar mano de la convención colectiva para examinar la procedencia del reintegro, y no incurrir en el dislate de expresar, como lo hizo, de que legalmente no procede el reintegro.

Así las cosas, y teniendo como soporte la norma convencional relativa al reintegro y la ausencia total de argumentos que señalen el cumplimiento por parte de la entidad demandada del procedimiento establecido convencionalmente, en el sentido de que se le otorgaba al trabajador la oportunidad de elegir entre el reintegro y la indemnización, era deber del sentenciador, conforme a lo normado en el artículo 304 del C. de P.C”.

SE CONSIDERA A partir de la vía seleccionada para encauzar el ataque, no existe controversia en torno a la calidad de trabajadores oficiales de los actores, y el despido injusto de que fueron objeto, originado en la supresión de los cargos que ocupaban. Si bien, la argumentación del Tribunal fue notoriamente escasa, así procedió debido a que encontró acertado lo que el a quo expuso como soporte de la negativa a ordenar al reintegro.

Este funcionario, basó la negativa a ordenar el restablecimiento del contrato en: i) que tratándose de trabajadores oficiales, la acción de reintegro no tiene consagración legal; ii) no se aportó la convención colectiva de trabajo, vigente para la fecha en que se produjeron las desvinculaciones; y iii) los cargos que desempeñaban los demandantes fueron suprimidos, lo cual, obstaculiza definitivamente el reintegro.

En consecuencia, la censura debió dirigir sus esfuerzos a derruir los anteriores soportes, que el colegiado de alzada acogió como propios, y que, por lo tanto, deben entenderse como parte integrante del fallo gravado. Así, cuando el impugnante afirma que el Tribunal “no tuvo en cuenta que la acción (sic) de reintegro emana directamente de la convención colectiva de trabajo”, es un reproche de orden fáctico, inadmisible por la vía directa escogida por los demandantes.

Se rechaza este cargo. TERCER CARGO Acusa “la sentencia impugnada por la vía directa, en el concepto de falta de aplicación de la siguiente normatividad ”. Advierte que el cargo lo formula en relación con las pretensiones subsidiarias de HUGO MORALES VERGARA, y GRATINIANO HIPÓLITO ALBA. Dice que por la ignorancia del artículo 53 Constitucional y del artículo 49 de la Ley 6ª de 1945, el ad quem dio “una interpretación restrictiva” a los artículos 33, 37 y 133 de la Ley 100 de 1993, pues “no puede el interprete (sic) a través de la inaplicación del precepto constitucional concluir que el derecho a la pensión no existe, y menos, lo que conduce a que la situación del trabajador se torne francamente gravosa y por consiguiente, inaceptable a la luz de los preceptos citados en la formulación, de cuyo contenido se desprende la existencia irrefutable de derechos que se han desconocido palmariamente sin enunciar siquiera una sola norma como soporte de la decisión objeto de censura”.

Propone una intelección basada en el fin de la norma que consagra la pensión sanción, restando importancia al cumplimiento de una determinada edad, pero realzando el requisito del tiempo de servicios, lo cual, se articula adecuadamente con el contenido del artículo 53 de la Constitución Política, en cuanto resulta más favorable a los intereses del trabajador.

Reiteró el concepto del Consejo de Estado, y finalizó afirmó que: “La inaplicación de los preceptos mencionados en la formulación del cargo, condujo, como se dijo, a confirmar al sentencia de primera instancia, y como consecuencia de ello a ignorar por completo el recurso de apelación (…), en el cual se señalan de manera clara y precisa las razones por las cuales consideré que procedente la condena deprecada en la demanda.

Es PRECISO RECORDAR QUE LA LEY 100 DE 1993, SEGÚN DISPOSICIÓN CONSAGRADA EN EL ARTICULO 151 SEÑALO QUE RESPECTO DE LOS TRABAJADORES DEL ORDEN TERRITORIAL, ENTRARIA EN VIGENCIA EN EL AÑO 1995, y por consiguiente, al examinar el tema relacionado con el regimen (sic) de transición, se evidencia que si los demandantes son beneficiarios del mismo, procede el reconocimiento de la pensión sancion (sic) teniendo en cuenta que la afiliación al sistema general de pensiones no le permite obtener el reconocimiento de la pensión”.

SE CONSIDERA La infracción directa, que la censura denomina “falta de aplicación”, y la interpretación errónea, son dos submotivos de violación directa de la ley sustancial, que lógicamente se excluyen, pues al paso que la primera comporta ignorar el precepto o rebelarse contra él, el segundo, supone la selección adecuada de la norma, a la cual se le da una lectura que no se corresponde con su cabal y recto entendimiento.

En consecuencia, es un error de técnica insuperable, denunciar la comisión de la primera forma de violación, pero en el desarrollo de la acusación, argüir que hubo una interpretación equivocada, y afirmar que la norma jurídica reclama una hermenéutica basada en la aplicación del principio de favorabilidad. No es cierto que el ad quem hubiera fundamentado su decisión “en un criterio propio”, como dicen los recurrentes.

No era necesario extenderse en mayores disquisiciones, ni mencionar normas legales diferentes a aquella que adicionó los condicionamientos para el reconocimiento de la pensión sanción, es decir el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que fue a la que quiso referirse el fallador de segundo grado, a pesar de haber mencionado como tal el artículo 37 de dicho estatuto, que la censura dejó de incluir en la formulación del cargo, y que, con todo, sí fue aplicado, de suerte que no puede decirse que se ignoró su existencia y vigencia. No sobra aludir a la insuficiencia de la proposición jurídica en la medida en que se enuncian ordenamientos legales, sin precisar cuál de las varias normas que lo conforman, fueron las que supuestamente se infringieron; se incluyen normas constitucionales que, en si mísmas, no crean, modifican, o extinguen una determinada situación jurídica; el artículo 1º de la ley 33 de 1985, y el artículo 36 de la ley 100 de 1993, nada tienen que ver con derecho a la pensión sanción. Igual que sucede con los demás cargos, el tercero se asemeja más a un alegato de instancia, que a la sustentación de un recurso de casación, que pese a su flexibilización, no perdió su condición de extraordinario, por manera que deben cumplirse unas reglas mínimas, que evidentemente en este caso no fueron observadas.

A pesar de lo infructuoso del recurso extraordinario, dado que no hubo réplica, no se imponen costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 14 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso que JUAN DE DIOS TIGA y OTROS promovieron contra BOGOTÁ D.C..

Sin costas en casación, por cuanto no hubo réplica. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 20