CORTE SUPREMA DE JUSTICIA C A S A C I Ó N. RADICACIÓN: 37396 LUIS ARIEL VELÁSQUEZ CASTELLANO C A S A C I Ó N. RADICACIÓN: 37396 LUIS ARIEL VELÁSQUEZ CASTELLANO Proceso nº 37396 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 411 Bogotá, D.C., veintitrés de noviembre de dos mil once.

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de reposición interpuesto por el defensor del procesado LUIS ARIEL VELÁSQUEZ CASTELLANO, contra la providencia mediante la cual resolvió no declarar la prescripción de la acción penal por el delito de hurto calificado-agravado.

ANTECEDENTES 1.- Los hechos, ocurridos en Ibagué- Tolima, fueron declarados por el juzgador de la manera siguiente: “Sucedieron en la Avenida 60 entre Avenida Guabinal y Ambalá el 9 de marzo de 2005 a las 8:30 p.m., cuando el señor Camilo Andrés Gutiérrez Pineda conducía la motocicleta de placas NBB-37A de propiedad de Betty Chacón de Montoya y fuera interceptado por tres individuos quienes se desplazaban en dos motos procediendo a amenazarlo con arma de fuego y a despojarlo de la motocicleta”. 2.- Adelantada la fase instructiva, previa clausura de ésta, el 30 de junio de 2005 la Fiscalía Tercera Seccional de Ibagué calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado LUIS ARIEL VELÁSQUEZ CASTELLANO, como presunto autor responsable del concurso de delitos de hurto calificado-agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, definidos por los artículos 240.4 (Inc. 2do.), 241.10 y 365 de la Ley 599 de 2000, mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación. 3.- El trámite del juicio fue inicialmente asumido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ibagué y después por el Sexto de esa misma especialidad, en donde, después de haberse llevado a cabo la audiencia pública, el 20 de agosto de 2009 se puso fin a la instancia condenando al procesado LUIS ARIEL VELÁSQUEZ CASTELLANO a la pena principal de 31 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, entre otras decisiones, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del concurso de delitos de hurto calificado-agravado y porte ilegal de armas de fuego a él imputado en la resolución de acusación. 4.- Apelado el fallo por la defensa del procesado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el 19 de mayo de 2011 declaró prescrita la acción penal respecto del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego de defensa personal, y en consecuencia, modificó la sentencia apelada en el sentido de condenar al procesado a la pena de prisión de 28 meses y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de hurto calificado y agravado, confirmándola en lo demás. 5.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación siendo concedido por el ad quem y dentro del término legal presentó la correspondiente demanda, la cual fue inadmitida por la Corte mediante providencia de 28 de septiembre de 2011. 6.- Como quiera que en la demanda, de manera previa el defensor solicitó declarar prescrita la acción penal y consecuentemente decretar el cese de procedimiento por el delito contra el patrimonio económico, de dicha petición también se ocupó la Sala para negarla en el citado pronunciamiento.

El profesional argumentó que a su representado se le condenó en primera instancia por el delito de hurto calificado, “de acuerdo a lo previsto en el artículo 240 numeral 4 (Ver Folio No. 6 de la sentencia de 2ª Instancia) y la pena prevista para la época de ocurrencia de los hechos es de oscila entre 36 y 96 meses, pena que ha de aumentarse en concordancia con lo regulado en el artículo 241, es decir de una tercera parte a la mitad, quedando los extremos punitivos en 38 meses en su mínimo y 144 meses en su máximo, lo que equivale a 12 años” (sic).

Señaló que desde la ejecutoria de la resolución de acusación hasta el momento de la petición transcurrió un término superior a 6 años, es decir, a la mitad del máximo de la pena prevista para el delito realizado. 7.- En escritos que anteceden, el defensor del señor VELÁSQUEZ CASTELLANO exterioriza su voluntad de interponer recurso de reposición contra la decisión de no decretar la prescripción de la acción penal, y dentro del término de traslado para la sustentación del mismo, sostiene que la finalidad perseguida con la impugnación es que la Corte reponga la decisión ameritada y decrete la terminación del proceso por la verificación del fenómeno reclamado a favor de su representado.

Manifiesta que si bien en la etapa instructiva se imputaron cargos por hurto calificado y agravado, con las circunstancias allí especificadas, no ocurre lo mismo en la sentencia de primera instancia, “pues allí se varió la calificación jurídica de la conducta y es esa nueva adecuación la que debe tenerse en cuenta para contabilizar el término prescriptivo, pues tal variación es legal, pues el fallador tenía facultad para aquello, ya que la misma es favorable al procesado y hoy desconocerla es reformar el fallo” (sic), lo cual, en su criterio, es prohibido incluso para la Corte.

Dice asistirle la razón en el planteamiento que formula, “pues incluso en el folio 9 del auto atacado y objeto de disenso, admite la Corporación que la punibilidad del fallo se primera instancia se hizo con base en la nueva calificación hecha por el fallador” quien estaba facultado para hacerlo y cuya situación ahora no puede ser tomada en contra del condenado, toda vez que “es aquella calificación establecida al momento de fijar la pena la que debe tenerse en cuenta para establecer el término prescriptivo y no la plasmada en la acusación” (sic).

SE CONSIDERA: 1.- Tal como se indicó por la Corte en la providencia que ahora es objeto de recurso, en esta ocasión cabe reiterar que no le asiste razón al defensor del procesado al considerar que en el caso de su asistido la acción penal se encuentra prescrita. No se discute que en materia penal el fenómeno prescriptivo de la acción opera en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad prevista para el delito imputado, tenidas en cuenta las circunstancias sustanciales modificadoras de la punibilidad concurrentes, sin que en ningún caso pueda ser inferior de cinco años o superior de veinte, salvo las excepciones que la propia normatividad establece (Artículos 80 del Código Penal de 1980 y 83 de la Ley 599 de 2000).

En tal sentido pertinente resulta destacar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 1309 de 2009, modificado por el artículo 1º de la Ley 1426 de 2010, el término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura, homicidio de un miembro de una organización sindical legalmente reconocida, homicidio de defensor de derechos humanos, homicidio de periodista y desplazamiento forzado, es de 30 años.

Asimismo, plausible se ofrece resaltar que a tenor de lo previsto por el artículo 1º de la Ley 1154 de 2007, cuando se trate de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o el de incesto, cometidos en menores de edad, la acción penal prescribe en 20 años contados a partir del momento en que la víctima alcance la mayoría de edad.

Tampoco es objeto de controversia que dicho término se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada. Cuando esto acontece, debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a 5 años, ni superior de 10 (Artículos 84 del Código Penal de 1980 y 86 de la Ley 599 de 2000).

Menos se discute que tanto uno como otro término se aumentan en una tercera parte cuando el delito es cometido en el país por servidor público en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos (artículos 80 y 82 del Código de 1980 y 83 del Código de 2000), según viene siendo reiterado por la jurisprudencia de la Corte. Igualmente, que de conformidad con estas disposiciones, el término de prescripción se aumenta en la mitad cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. 2.- En el presente caso, como fue precisado por la Corte en la providencia que sin fundamento alguno ahora la defensa impugna, atendiendo los términos de la resolución de acusación se tiene que el procesado LUIS ARIEL VELÁSQUEZ CASTELLANO fue acusado por el delito de hurto calificado-agravado, según conducta definida por los artículos 239, 240.4, inciso segundo ( modificado por el artículo 2º de la Ley 813 de 2003 ) y 241.10 de la Ley 599 de 2000, que adscribía como sanción pena privativa de la libertad de 56 ( 4 años más la sexta parte ) a 180 meses ( 15 años ).

De conformidad con las normas sustanciales que vienen de ser mencionadas, en tal evento el término de prescripción sería de quince (15) años en la fase de instrucción y de siete (7) años y seis (6) meses en la del juicio. Es de precisarse que las aludidas disposiciones del Código Penal de 2000 ( sin las modificaciones introducidas por las Leyes 890 de 2004 y 1142 de 2007) son las aplicables al caso por virtud de los principios de legalidad y de favorabilidad, ya que no solamente se encontraban vigentes al momento de los hechos, sino que además resultan menos gravosas para el acusado, exclusivamente para efectos de la prescripción, según la calificación jurídica de la conducta a él imputada en la resolución acusatoria y el fallo. 3.- La resolución de acusación en el caso sub judice causó ejecutoria el 13 de julio de 2005.

Contados desde entonces los siete (7) años y seis (6) meses para el delito de hurto calificado-agravado, se constata que se cumplirían el 13 de enero de 2013, es decir que a pesar del reclamo elevado por el recurrente, aún no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal como para que proceda declarar la cesación de procedimiento por dicho concepto.

El error del defensor, radica en considerar que es la individualización de la pena realizada por el sentenciador, la que determina el término de prescripción, y no la calificación jurídica de la conducta imputada al procesado, contenida en la acusación y en el fallo. 4.- En este caso, contrario al pensamiento del recurrente, desde ningún punto de vista puede afirmarse que el sentenciador de primera instancia realizó una calificación jurídica de la conducta, distinta de la efectuada en la resolución acusatoria.

Lo que se presentó fue un simple y llano error al individualizar la pena; pese a haber mencionado correctamente las disposiciones sustanciales aplicables al caso ( incluida la circunstancia de agravación punitiva para el hurto calificado de que trata el inciso segundo del numeral 4º del artículo 240 de la Ley 599 de 2000) dejó de tomar en cuenta la agravante por la violencia contra las personas para establecer los cuartos de movilidad, y ello le representó cometer el error de aplicar una pena inferior a la que realmente le correspondía al procesado por la conducta realizada.

En este sentido cabe precisar que, atendiendo la fecha de realización de la conducta, la pena para el delito de hurto calificado por la violencia, cuando ésta recae sobre las personas, es de cuatro (4) a diez (10) años de prisión, según la disposición sustancial aplicable al caso, y no de tres (3) a ocho (8) como erradamente se consideró por el juzgador de primer grado al individualizar la pena.

Y que cuando además concurre una circunstancia de agravación de las previstas por el artículo 241 del Código Penal, la pena oscila entre 56 y 180 meses (15 años). 5.- Pese a este desacierto en la individualización de la pena por parte del juzgador de primer grado ( el cual no podía ser corregido por el Tribunal en segunda instancia sin violar la prohibición de reforma peyorativa, como así se destacó en la providencia objeto de recurso y sobre lo cual ningún comentario formula el libelista ) que el A quo fue expreso en señalar que la atribución de responsabilidad se realizaba por el delito de hurto calificado por la violencia contra las personas, y agravado por haber sido realizado por dos o más personas que acordaron llevarlo a cabo, como sin dificultad se establece de los siguientes apartes del fallo, no modificados por el superior: “DE LAS CONDUCTAS PUNIBLES.

“1.- Hurto Calificado agravado.- Conducta que definió la Fiscalía 3ª Seccional de la ciudad, bajo los preceptos de los artículo 239, 240 –numeral 4- y 241 –numeral 10- del estatuto punitivo, que sanciona al agente activo que se apodere de cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, con pena de tres (3) a ocho (8) años de prisión, agravado por darse la circunstancia del numeral 10 de la última disposición, por haberse realizado el ilícito por varias personas que se reunieron o acordaron para llevarla a cabo.

“Precisa decir al respecto que, la forma de comisión del delito señala que la conducta se ejecutó conforme el citado artículo 240 numeral 4 inciso 2º que refiere que la pena será de prisión de cuatro (4) a diez (10) años cuando se cometiere con violencia sobre las personas”. (…) “Tal el caso del procesado, pues en forma mancomunada, se unió a los otros dos malhechores y transportándose los tres en dos motocicletas, mientras interponían los vehículos adelante y atrás de aquella en la que se transportaba el ofendido, con el fin de impedirle la huida, la tercera persona apuntaba con el arma, despojaba del vehículo al ofendido y se transportaba en ella hasta el lugar donde la esconderían”.

(…) “Ahora, puede el sindicado aducir que no era quien portaba el arma, razón que se cae de su peso pues en el presente caso se trata de una coautoría impropia, dentro de la cual no importa quién la portaba sino que al aventurarse a cometer la conducta de manera conjunta, todos los participantes incurren en el mismo delito” (Se destaca). 5.- En tales condiciones no puede ser materia de discusión que tanto en la acusación como en la sentencia, los funcionarios judiciales fueron expresos en señalar que se procedía por el delito de hurto calificado por la violencia contra las personas y agravado por haberse realizado por dos o más personas que acordaron su comisión, y que en tal medida las disposiciones aplicables eran las contenidas en los artículos 239, 240.4 (inciso segundo) y 241.10 del Código Penal de 2000. 6.- Se trató por tanto, de un error del A quo en la individualización de la pena, el cual no podía ser corregido por el Tribunal dada la condición de apelante único que el procesado ostentaba, no en la imputación jurídica de la conducta realizada, que es la relevante para determinar el término de prescripción de la acción penal. 7.- Por lo acabado de señalar, no es cierto, tampoco, como de modo contrario se aduce por el recurrente que la Corte hubiese admitido que en la sentencia de primera instancia hubo variación de la calificación jurídica de la conducta, pues los precisos términos del pronunciamiento y la objetividad que éste revela, patentizan que la razón está de parte de esta Corporación y no del recurrente. 8.- Como quiera entonces que no existe motivo fundado para que la Corte reponga la providencia recurrida, se la mantendrá incólume.

Este auto no es susceptible de recurso, pues no contiene puntos que no hayan sido decididos anteriormente, ni otorga interés jurídico a otros sujetos procesales para impugnar. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: NO REPONER la providencia objeto de recurso. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fl. 181 cno. 1 � Fls. 201 ss. cno. 1 � Fls. 223 cno. 1 � Fls. 225 cno. 1 � Fls. 246 cno. 1 � Fls. 289 y ss, cno. 1 y 12 ss. cno. 2 � Fls. 25 y ss. cno. 2 � Fls. 41 y 45 ss. cno. 2 � Fls. 12 y ss. cno. Sda.

Inst. � Fls. 31 y ss. cno. Sda. Inst. � Fls. 34 cno. Sda. Inst. � Fls. 44 y ss. cno. Sda. Inst. � Fls. 33 cno. Corte. � Fls. 37 y ss. cno. Corte � Cabe aclarar, no obstante, que la jurisprudencia de la Corte, en armonía con los compromisos internacionalmente adquiridos por Colombia, ha declarado la imprescriptibilidad de la acción penal en los casos de delitos considerados como crímenes de lesa humanidad.

Cfr. Auto de Única Instancia. 14 de marzo de 2011. Rad. 33118. � Cfr. cas. oct. 27 de 2004. Rad. 21090 � Fl. 201 cno. 1: “Las conductas punibles que se le están endilgando al sindicado LUIS ARIEL VELÁSQUEZ CASTELLANO, las recoge el Código Penal en su Libro Segundo, Título VII. Delitos contra el Patrimonio Económico, Capítulo Primero, Del Hurto, calificado conforme al artículo 240 No. 4 (violencia sobre las personas) y agravado por el artículo 241 No. 10 (o por dos o más personas que se hubieren reunido o acordado para cometer el hurto)…”. � Según constancia que sobre el particular obra a folios 220 del cuaderno número 1. � En la sentencia de segunda instancia, el Tribunal consideró lo siguiente: “Encuentra la Sala que el Juez de primer grado se equivocó en la dosificación punitiva, por cuanto no obstante que la Fiscalía acusó al procesado Luis Ariel Velásquez Castellano como coautor del delito de hurto calificado por la violencia ejercida sobre las personas (aunque en forma errónea ubicó ese proceder en el numeral 4 del artículo 240 del C.P) y agravado por haberse cometido por dos o más personas (Art. 241-10), el fallador en la sentencia tomó como circunstancia calificante la prevista en el citado Art. 240-4 (‘Con escalamiento, o con llave sustraída o falsa, ganzúa o cualquier otro instrumento similar, o violando o superando seguridades electrónicas u otras semejantes’) y no la mencionada por la Fiscalía de ‘haberse ejercido con violencia sobre las personas’, por lo que para la individualización de la pena partió de los límites de 36 a 96 meses de prisión y no de 48 a 120 meses, como era lo correcto.

No obstante, como el procesado aparece como apelante único no es posible en esta instancia la enmienda de ese yerro, so pena de violar el principio de la no reformatio in pejus”. PÁGINA 12