CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.37390 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 37390 Acta No. 19 Bogotá D.C., nueve (09) de junio de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EDGAR MAZUERA OTERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 9 de junio de 2008, en el proceso seguido por el recurrente contra El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO S.A. EN LIQUIDACIÓN. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: La demandante pretende que se declare la nulidad absoluta de la conciliación celebrada entre las partes el 21 de agosto de 1998. Se condene el pago de la pensión por servicios prestados que establece la Ley 33 de 1985, debidamente indexada la primera mesada pensional.

Y declarar el estatus vitalicio de pensionado como trabajador oficial a partir del 21 de agosto de 1999; el pago de los intereses moratorios por el no pago oportuno de las mesadas pensionales del actor, según el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Según la demanda, el demandante laboró para la demandada desde el 12 de julio de 1962 hasta el 15 de abril de 1986.

El retiro se dio por renuncia voluntaria y su último salario fue $61.846.58, salario que debe ser indexado. Considera que la conciliación es nula en razón a que, siendo el demandante un trabajador oficial, no es posible que se concilien los derechos como si fuera trabajador particular, ni derechos ciertos e indiscutibles, como el derecho a recibir una pensión vitalicia conforme a la Ley 33 de 1985, y no temporal como se acordó al decir que era compartida con la que reconocía el ISS; se desconoció la indexación. La demandada se opuso a las pretensiones, por considerar que carecen de fundamentos de hecho y de derecho.

Propuso la excepción de cosa juzgada con base en la conciliación celebrada, en virtud de la cual le reconoció la pensión, como trabajador oficial, en los términos de la Ley 33 de 1985, para ser compartida por el ISS dado que él estaba afiliado a dicha entidad; y que le reconoció la pensión respetando el mandamiento legal de que ninguna pensión podía ser inferior al salario mínimo, por lo que se la reconoció por dicho valor a partir del 25 de febrero de 1998.

Propuso también las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, compensación y prescripción. Igualmente, presentó demanda de reconvención, con el fin de que el trabajador le devolviera el retroactivo reconocido por el ISS, la cual también fue contestada en su oportunidad. Mediante fallo del 9 de noviembre de 2007, el a quo declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió al banco de todas las pretensiones.

Por otra parte, condenó al trabajador a devolver al banco el valor del retroactivo reconocido por el ISS. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem resolvió el recurso de apelación de la parte demandante, confirmando la decisión de primera instancia. En lo que tiene que ver con el recurso extraordinario, consideró que mediante el acuerdo conciliatorio, puesto en entredicho por el apelante, las partes manifestaron que era su voluntad conciliar en su totalidad e integridad el derecho incierto e indiscutible del extrabajador de una pensión vitalicia de jubilación bajo los parámetros establecidos en la Ley 33 de 1985.

Y pactaron que el banco la pagaría únicamente hasta el momento en que el ISS asumiera la pensión de vejez o invalidez, en consideración a que tanto el banco como el trabajador habían cotizado por más de mil semanas, y que solo quedaría a cargo del banco la diferencia entre las dos pensiones, de existir. Seguidamente consideró que “[e]l principal efecto de una conciliación, en términos legales, es el de la cosa juzgada.

Desde luego que por mandato legal y constitucional este sólo se produce cuando los derechos sobre los cuales decayó el acuerdo tienen la categoría de derechos inciertos o indiscutibles. No se produce, en cambio, cuando aquellos tienen la naturaleza de ciertos e indispensables”. También agregó que la conciliación: “…como todo contrato, debe conllevar ciertos requisitos para su existencia jurídica y obviamente para su validez.

Uno de ellos, por ejemplo, es el consentimiento de las partes el cual debe estar ausente de vicios. Otro es el objeto lícito, pues en caso de recaer sobre uno de naturaleza contraria como cuando se concilian derechos ciertos e indiscutibles no existe esta exigencia de validez del acto. En todos los casos anteriores, y otros obviamente, la conciliación no produce efectos de cosa juzgada y en consecuencia la inexistencia o validez del acto puede ser lograda a través de una reclamación judicial previo el proceso correspondiente.

Esto es precisamente lo que busca el demandante con la actuación presente y por ser tal propósito el meollo de la actuación procesal. Como tal tiene que ser resuelto en la sentencia de forma prioritaria toda vez que de no resultar probada la nulidad el juzgado está compelido por ley para abstenerse de hacer pronunciamiento de mérito ya que la cosa juzgada se lo impide” Y sobre los argumentos del actor como sustento para la declaratoria de nulidad del acuerdo conciliatorio, señaló que “…van dirigidos a establecer la procedencia del derecho al reconocimiento y pago de la pensión en términos de la Ley 33 de 1985 pero en forma vitalicia y no compartida con la de vejez a cargo del ISS como fue conciliada por las partes de donde deriva la nulidad de la conciliación –en su concepto- por cuanto se violan derechos adquiridos”, a lo que respondió que las partes acordaron reconocer la pensión de jubilación en razón a que el trabajador cumplía con los requisitos de la Ley 33 de 1985, por lo que dicha pensión era de carácter legal “y por ello que también se acordó en el acto conciliatorio que ese derecho iría únicamente hasta cuando el ISS le reconozca al demandante la pensión de vejez fecha a partir de la cual sólo quedaría a cargo del empleador el mayor valor si resultare.

Por sabido se tiene que la pensión de vejez que reconoce el ISS también tiene naturaleza legal razón que la hace incompatible con cualquier otra de esa misma naturaleza debiendo subsistir la que éste reconozca.” Por lo dicho concluyó que lo conciliado por las partes respecto de la pensión de jubilación reconocida al demandante en nada afectaba sus derechos adquiridos, de tal manera que el acuerdo debía producir los efectos de cosa juzgada.

III. RECURSO DE CASACIÓN Con el recurso, persigue el demandante la casación total de la sentencia del tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda al reconocimiento de las pretensiones formuladas. Con tal propósito formula tres cargos, replicados oportunamente, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros en tanto que fueron formulados por la misma vía, persiguen el mismo objeto y atacan normas similares.

PRIMER CARGO Denuncia la infracción directa de los artículos 38 del D. 080 de 1976; 2.4.3.1.1 del D. 1730 de 1991; 14 del CC; 11 de la Ley 6ª de 1945; 3º de la Ley 64 de 1946; 5º del DL 3135 de 1968; 1º, 3º, 68 del D. 1848 de 1969; 4º y 492 del CST; 21, 36, 141 de la Ley 100 de 1993; 164, 464 del D. 410 de 1971; 177 del CPC; numerales 1-4, 8 del artículo 14 de la Ley 153 de 1887; 1502 del CC; 1º de la Ley 33 de 1985; y 145 del CPL y SS.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO: Dice que, para los efectos de la vía escogida, no se discute que el actor fue trabajador oficial, ni el salario, ni el tiempo de servicio, ni que el banco le reconoció a la demandada una pensión en términos parecidos a la Ley 33 de 1983, ni la naturaleza de la entidad a la fecha de terminación del contrato. Refiere extensamente a las normas que dice que acreditan la naturaleza jurídica del banco y la calidad de trabajadores oficiales de sus servidores.

Seguidamente afirma que la sentencia viola por infracción directa el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues el legislador estableció los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio al Estado para efectos de la concesión del derecho pensional a un trabajador oficial, requisitos que han sido satisfechos por el demandante. Aunado a que la entidad demandada no tenía competencia para desconocer el artículo 53 de la Constitución, incurriendo con ello en una ilegalidad, la cual fue avalada por el ad quem en la sentencia acusada, desconociendo con ello la indexación de la primera mesada contenida en las pretensiones, por lo que considera que el ad quem se rebela contra la Ley 33 de 1985 y el artículo 68 del D. 1848 de 1969, por lo que se debe infirmar la sentencia. Refiere a las normas del Código Contencioso Administrativo que tratan sobre la acción pública de nulidad de los actos administrativos y otras normas que tratan sobre los actos de las entidades oficiales y sobre las prestaciones sociales de los empleados públicos.

SEGUNDO CARGO Denuncia, también por aplicación indebida el artículo 5º del D. 2879 que aprobó el acuerdo 029 de 1985 que conduce a la inaplicación de las normas del artículo (sic), la totalidad de los artículos 5º de la Ley 3135 de 1968, artículo 1º, 3º y 68 del D. 1848 de 1969; Ley 6ª de 1945; 4º, 492 del CST; 21,36, 141 de la Ley 100 de 1993.

DEMOSTRACIÓN: Considera que al afirmar el ad quem que la pensión reconocida al actor en el acuerdo conciliatorio era una pensión legal de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, por lo que la compartibilidad acordada con la del ISS no afectaba derechos adquiridos, demuestra que el juzgador aplicó indebidamente el artículo 5º del D. 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 29 de 1985 del ISS, si se tiene en cuenta que, en la sentencia, da por probado que el actor es un trabajador oficial del banco cuya naturaleza es empresa industrial y comercial del Estado según las normas que cita, pero cree erradamente que es obligatoria la afiliación al ISS de los servidores públicos de la administración nacional, cuando lo legal, a su juicio, es que tal afiliación es facultativa.

Por lo anterior, considera que viola la Ley 33 de 1985 que reconoce el derecho a la pensión con la indexación del salario base. RÉPLICA La oposición considera que la demanda adolece de falta de técnica y se trata de un escrito ininteligible, donde plantea hechos nuevos y contradictorios, está lejos de controvertir las verdaderas razones que tuvo el tribunal para absolver a la demandada, por lo que no tiene ninguna duda de que se desestimará la demanda.

Que el primer cargo no es más que un alegato de instancia y por demás contradictorio, al afirmar que no se discute que el actor fue un trabajador oficial, pero al mismo tiempo se desgasta inútilmente tratando de demostrar esa afirmación. No obstante lo dicho por el tribunal, lo cual relaciona detalladamente, concluye el opositor que el censor no atacó los pilares del fallo.

Argumenta que el segundo cargo tampoco debe prosperar en razón a que ya la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que es necesario armonizar la coexistencia de sistemas con arreglo a los principios de seguridad social, razón por la cual la compartibilidad de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 es perfectamente viable con la de vejez, como se dejó sentado en la conciliación y cita en apoyo de su dicho las sentencias 14.163 de 10 de agosto de 200 (sic), 32.776 de 2008 y la 10.803 de 1998 de esta Sala.

IV. CONSIDERACIONES El ad quem, partiendo del supuesto de que era prioritario resolver si la conciliación celebrada el 21 de agosto de 1998 producía los efectos de cosa juzgada, porque de ser así estaba compelido por la ley para abstenerse de hacer pronunciamiento de mérito, llegó a la conclusión de que lo conciliado por las partes en materia de la pensión de jubilación reconocida al demandante en nada afectaba sus derechos adquiridos, por lo que esta debía producir los efectos de la cosa juzgada, confirmando por tanto la decisión del a quo que declaró probada la excepción de cosa juzgada.

De la extensa y confusa demostración de los cargos se extrae que el reproche del recurrente se centra en que el ad quem no tuvo en cuenta que no se podía conciliar la compartibilidad de la pensión del actor regulada por la Ley 33 de 1985 con la de vejez a cargo del ISS, en razón a que la afiliación al ISS de los trabajadores oficiales, en ese entonces, para efectos de que dicho ente asumiera los riesgos de invalidez, vejez y muerte que estaban a cargo del empleador, no era obligatoria, sino facultativa; planteamiento que no es de recibo por esta Sala, pues desconoce la posición ya fijada por esta Sala en un asunto similar al presente contra la misma demandada donde se dijo: “El superior, al concluir en la naturaleza legal de la pensión y el carácter compartible de la misma con la que llegare a otorgar el Instituto de Seguros Sociales, apoya su discernimiento en las sentencias del 6 de septiembre de 2006, radicación 28241 y del 5 de julio de dicho año, radicación 25895, que reiteran otras de la misma naturaleza proferidas en agosto de 2000 (14163), febrero de 2005, (24067) y febrero de 2002 (16891); que enseñan en forma prolija cuál es el fundamento de ‘la subrogación de las pensiones del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I. S. S.’ siguiendo los principios de la ley 90 de 1946.

La última de las providencias referidas-16891- señala: ‘En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ‘…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ’ No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al ISS conforme lo autorizó el régimen de éste.

Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: ‘ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.”(Rad. 32776 de 2008) Por lo anotado, los cargos no prosperan.

TERCER CARGO Denuncia, por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 5º del D. 3135 de 1968, con relación a los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 1º, 3º y 74 del D. 1848 de 1969; 11 de la Ley 6ª de 1945; 467- 471, 476 y 492 del CST; 21,36, 81, 141 de la Ley 100 de 1993, artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo; 16, 30 a 33, 48, 49 del D. 2127 de 1945; 464 del D. 410 de 1971; 77 del CPC; 1740, 1742, 1502; 84 del CCA; 14 del CC y 2º, 17, 49 de la Ley 6ª de 1945, 1602 y 2287 del CC.

Lo yerros fácticos cometidos por el tribunal, según el censor, fueron: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el banco concilió derechos ciertos e indiscutibles del actor acorde con el acto administrativo ilegal, fl. 21 a 24, c1. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la conciliación, folios 21-24, constituye manifestación ilegal del demandado. 3.

No dar por demostrado que al resultado de los factores salariales del 15 de abril de 1986, $62.846.58 le es constitucional y legalmente aplicable los índices de precios al consumidor entre el periodo del 15 de abril de 1986 y el 25 de febrero de 1998, para determinar la base de la primera mesada pensional legal. 4. Dar por demostrado, no estándolo, que la ilegal conciliación de los folios 21 a 24, surte los efectos de cosa juzgada y compatibilidad de pensión con el ISS. 5.

Dar por demostrado, no estándolo, que el banco es acreedor de $2.148.000. Como pruebas erróneamente apreciadas denunció el acta de conciliación (fl. 21-24, c1); liquidación de prestaciones sociales (fls. 25-26 c1); demanda introductoria (fls. 156-158, c1); contestación de la demanda (fls. 201-209, c1); copia de contrato de trabajo (fls. 210, c1).

Y como no apreciadas, los estatutos del BCH (fls. 37-35, c1); Cámara de Comercio (fl. 290, c1); certificado sobre representación legal (fl. 300, c1). DEMOSTRACIÓN DE LOS ERRORES: Afirma que la conciliación celebrada entre las partes supuestamente da por cumplido el reconocimiento de la pensión, pero los artículos 48 y 53 especifican que las pensiones han de mantener el poder adquisitivo como el reajuste periódico y oportuno, y que la ley, los contratos, los acuerdos de trabajo no pueden menoscabar los derechos del trabajador, por lo que el ad quem comete el error protuberante al analizar la citada conciliación que demuestra que el banco ilegalmente pretende la compartibilidad de la pensión de servicios con la pensión de vejez del ISS y obvia la indexación del resultado de los factores salariales, entre el 15 de abril de 1986 y el 25 de 1998.

Que no está demostrado que el banco hubiese sido un ente particular que le permitiera hacer la conciliación, pues basta con revisar los artículos 123 y 210 de la Constitución, donde se indica que el BCH es un ente descentralizado y que quien actuó como representante del banco no era tal, habida cuenta de que según el certificado de la misma entidad era otra persona, dado que para ser representante legal del banco se requería de la calidad de funcionario público y la foliatura 21-24 nada indica que el Dr. Mejía tuviera esa calidad.

Sostiene que el ad quem, con error ostensible, indica que la conciliación no afecta derechos adquiridos de la parte actora, pero los hechos demostrados revelan que la pensión de la Ley 33 de 1985, por mandato constitucional, debe ser indexada y que dicha ley no permite que se concilie este derecho indiscutible y cierto; error que se demuestra al confrontar los folios 21-24, con el folio 56 de la cédula de ciudadanía que demuestra que el actor nació en 1943, por lo que el 25 de febrero de 1945 cumplió el requisito de la edad; y con el folio 25 sobre los extremos temporales del contrato, demuestra que laboró más de 20 años de servicios, por lo que cumple con los dos requisitos de la Ley 33 de 1985.

Que es protuberante el dislate que comete el ad quem al no apreciar en los folios 25 y 26 que el actor recibió como último salario la suma de $61.846.58 y que este último salario para efectos de la primera mesada debe ser indexado según sentencias de esta Sala, con radicado 16.833 de 2001, como la SU 120 de 2003 de la Corte Constitucional, por lo que realiza unas operaciones matemáticas que le dan como resultado la suma de $571.384.49 como mesada pensional a partir de febrero de 1998.

Para el censor, el contenido de la conciliación da constancia de que el actor reunía los requisitos de la pensión de la Ley 33 de 1985, hechos ciertos que jurídicamente hacen que una conciliación ilegal no produzca efectos de cosa juzgada, configurándose así una error insalvable. Que no es posible la omisión de la indexación de la cifra que sirve de base para la primera mesada de la pensión como trabajador oficial del actor y que reciba la condena inexistente de pagar $2.148.000, en consideración a que la pensión indicada en el folio 23 de $203.826 es totalmente diferente y muy inferior a la que resulta de aplicar la indexación constitucional y legal, $571.384.49 a partir de febrero de 1998, pensión vitalicia muy superior a la consignada en el acto nulitable de conciliación. RÉPLICA: Considera que el tercer cargo carece de técnica y que contiene hechos nuevos; que por si fuera poco, el demandante no demostró en el proceso vicios del consentimiento en el acto de conciliación que permitan la nulidad del acta, de tal manera que como lo asentó el tribunal, se dieron los efectos de cosa juzgada y transcribe apartes de la sentencia 32304 de 2008.

V. CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que el cargo no cumple con las mínimas exigencias de la técnica del recurso de casación en asuntos laborales. En primer lugar, porque ninguno de los reproches del 1º al 4º señalados corresponden en verdad a yerros fácticos, por cuanto determinar si el objeto de la conciliación versó sobre derechos ciertos e indiscutibles; si la conciliación constituye una manifestación ilegal por parte del demandante; si es constitucional y legal que el salario base de liquidación de la pensión conciliada se debe actualizar con base en el IPC, para determinar el valor de la primera mesada; y si la conciliación surte los efectos de la cosa juzgada y la compatibilidad de la pensión con la que reconoce el ISS; requiere de razonamientos jurídicos extraños a la vía por la cual dirige el cargo, y no es posible llegar a establecerlos con el solo examen del contenido de las pruebas denunciadas.

En cuanto a la censura referente a la condena impuesta al actor en respuesta a la demanda de reconvención de la demandada, cuya demostración la soporta en que esta no procede debido a que la empresa le reconoció una pensión inferior a la que le correspondería si hubiese indexado el IBL de la pensión, salta a la vista de que no se trata de una conclusión que se deriva de manera directa de la apreciación de las pruebas denunciadas, sino corresponde más a un alegato de instancia no pertinente en el ataque de la sentencia de segundo grado.

Lo anterior basta, para desestimar el cargo. Las costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 9 de junio de 2008, en el proceso seguido por EDGAR MAZUERA OTERO contra El BANCO CENTRAL HIPOTECARIO S.A. EN LIQUIDACIÓN. Costas en el recurso a cargo de la demandante.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No. 37390 Ref: EDGAR MAZUERA OTERO VS. BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN. Aunque comparto la decisión de no casar el fallo acusado, estimo prudente aclarar mi voto, en el sentido de que tal como lo he venido sosteniendo desde el salvamento de voto a la sentencia 25030 del 25 de mayo de 2005, la privatización del Banco en el año 1991, no comporta un obstáculo para que un trabajador oficial que antes de la transformación de la naturaleza jurídica de la entidad hubiera completado el tiempo de servicios, se pensione al cumplir la edad, conforme las exigencias de la Ley 33 de 1985, así hubiera permanecido al servicio del Banco y se desvinculara cuando el Estado no era titular del 90% o más de su capital social.

Empero, en este proceso, es claro que el demandante no completó como servidor oficial, el tiempo de servicios requerido para pensionarse, antes de que el Banco quedara sujeto a las reglas del derecho privado. Fecha, ut supra, CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 22