SALA DE CASACION LABORAL 19 Expediente 37389 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 37389 Acta No.002 Bogotá, D.C., treinta (31) de enero de dos mil doce (2012). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE AMAYA TORRADO contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2008 por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso ordinario laboral que el actor promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, Jorge Amaya Torrado demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se declarara la existencia de una verdadera y única relación laboral que terminó por decisión unilateral y sin justa causa de la demandada; en consecuencia, se le condene a pagar a su favor del actor sus derechos laborales tales como la cesantía, sus intereses, primas, vacaciones, por todo el tiempo laborado al servicio de la demandada, la indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones, la indemnización por despido injusto indexada y la prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el pago de los aportes a la seguridad social por los años 1992 a 1994, con sus respectivos intereses.

En sustento de sus pretensiones afirmó que laboró al servicio del ISS – Seccional Valle del Cauca desde el 1º de junio de 1992, hasta el 30 de junio de 2003, fecha en que fue despedido sin justa causa; que siempre laboró como médico así: del 1º de junio de 1992 al 30 de diciembre de 1994 como Médico Supernumerario en la UPZ – 16 de Cali y luego se le hizo trabajar como contratista desempeñando también la función de Médico General en el CAA de Jamundí hasta la finalización de su relación laboral; que en esta última dependencia laboraba, al igual que cuando fue Médico Supernumerario, 8 horas diarias; que cuando se desempeñó como Médico Supernumerario le descontaron de su salario las sumas correspondientes para la seguridad social en salud y pensiones, sin embargo no se hicieron los respectivos aportes; que desde 1995 hasta el 2003 pagó el 100% de la seguridad social; luego, describió los salarios devengados año por año desde su vinculación hasta la terminación de la relación laboral e indicó que había efectuado la reclamación administrativa con resultados adversos.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ISS se opuso a las pretensiones del actor por cuanto estimó que lo que existió fue una relación de contratante – contratista que en manera alguna dan lugar a los derechos reclamados; respecto de los hechos, admitió los relativos a la vinculación del actor, pero aclaró que lo hizo a través de contratos de prestación de servicios y que agotó la reclamación administrativa; los demás, los negó o dijo que no le constaban; propuso como excepciones, prescripción y la innominada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 9 de noviembre de 2007, y con ella, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, declaró probada la prescripción alegada por el ISS respecto de las prestaciones sociales y vacaciones causadas con antelación al 11 de octubre de 2002 y condenó a la entidad demandada a pagar a favor del actor la suma de $5.011.317.75 por concepto de cesantías, intereses de cesantías, primas de servicios y vacaciones causadas entre el 11 de octubre de 2002 y el 30 de junio de 2003, y a pagar los aportes a la Seguridad Social y los intereses moratorios que rigen para el impuesto sobre la renta y complementarios e impuso las costas a la parte demandada.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de ambas partes y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó el fallo apelado sin imponer costas. En lo que interesa al recurso interpuesto, el juzgador de alzada expresó: “Desde la contestación de la demanda el Instituto demandado ha pretendido desvirtuar la naturaleza de la relación de trabajo que ligó a las partes derivando de tal propósito la facultad de violar la ley en tanto habiendo en la realidad una verdadera relación laboral ha tratado de desconocerla mediante una serie de contratos de carácter administrativo que en término de la ley que los reglamenta -80 de 1993- deben obedecer a ciertas directrices como la de ser pactados por el tiempo absolutamente necesario lo que los lleva a ser, por naturaleza, poco duraderos.

Vistoso resulta que los contratos administrativos celebrados con el demandante lejos están de tener esa particularidad por cuanto una relación jurídica que se extiende por casi ocho años no puede catalogarse de pasajera o temporal. Además, con el contenido de algunas cláusulas de los contratos de prestación de servicios allegados a folios 71 y ss se puede evidenciar que se pactó que el demandante debía prestar los servicios propios del cargo de “médico general”, cargo este que dado el objeto legal y social de la entidad demandada se constituye en clave y central para el cumplimiento de sus funciones por lo que resulta exótico o paradójico que se carezca del personal suficiente para la prestación de ese servicio y, basados en esa deficiencia, se viole la ley enganchando dichos profesionales mediante contratos administrativos.

Nótese, además, que también resultan ajenas a estos acuerdos las cláusulas como la décimo segunda en la cual se estipuló que se comprometía el contratista a aceptar desplazamientos a otros lugares que disponga el ISS con el fin de prestar sus servicios, pues ello es muestra inequívoca de subordinación que desplaza la independencia propia de los contratos de la ley 80.

Síguese de lo hasta ahora considerado que la relación jurídica entre el demandante y la demandada estuvo regida por un contrato de trabajo en la medida en que se encuentran acreditados los elementos de la relación laboral esto es el servicio personal que fue aceptado por la demandada al contestar la demanda, la continuada subordinación y dependencia conforme a lo que se ha dejado expuesto y una remuneración, elemento este que también fue objeto de acercamiento entre las partes así la demandada pretenda calificarla de honorarios”.

No encontró prueba que desvirtuara la conclusión del a quo en cuanto a que “el vínculo laboral tuvo lugar en dos períodos comprendidos entre junio de 1992 y diciembre de 1994 y entre el 8 de agosto de 1995 y el 30 de junio de 2003”. Estimó procedente respaldar la decisión de primer grado “en tanto declaró prescritos los derechos laborales causados con anterioridad al 11 de octubre de 2002 ello por cuanto el demandante presentó escrito de reclamación administrativa el mismo día y mes del año 2005 (fl. 15) de lo que es imperativo concluir que el trienio determinado por la ley laboral en los artículos 151 del CPTSS y 488 del CST para interrumpir el fenómeno extintivo de las obligaciones laborales causó sus efectos en la primera fecha de las señaladas”.

Frente a otro de los puntos de inconformidad del apelante, puntualizó: “Respecto del último argumento de la alzada encuentra el Tribunal que de vieja data tiene reiterado la jurisprudencia del país que esta condena no es de imposición automática por lo que son las circunstancias que rodean el pago de las prestaciones y salarios las que determinan si debe imponerse o no. La Juez de primera instancia optó por la segunda posición argumentando que la verdadera naturaleza de la relación que ligó las partes procesales se discutió con argumentos y fundamentos probatorios razonables.

Comulga el Tribunal con dicha forma de pensar, pues son válidas y fuertes esas razones como para fundar una decisión de ese talante y no se encuentra motivo para desatenderlas en tanto fueron los contratos de prestación de servicios que se allegaron al proceso lo que llevó a la demandada a pensar con bases justificadas, que tales relaciones no producen prestaciones sociales por disposición de la propia ley por lo que se confirmará la decisión de primera instancia en dicho aspecto”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto confirmó la decisión de primer grado atinente a la prescripción, a la indemnización por la no consignación de las cesantías y por el no pago de prestaciones a la finalización de la relación laboral, para que en sede de instancia, modifique la sentencia del a quo en el sentido de que los efectos prescriptivos no operan para las cesantías, por lo que deben ser pagadas desde el 8 de agosto de 1995 al 30 de junio de 2003; la revoque en cuanto a la indemnización moratoria por no consignar las cesantías en un Fondo y por el no pago de las prestaciones al finalizar la relación laboral, para en su lugar, condenar por los aludidos conceptos.

Con ese propósito presentó cuatro cargos, que fueron replicados, los cuales se proceden a estudiar de manera conjunta los dos primeros, al igual que los dos últimos, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por ser violatoria de la ley sustancial “por infracción directa del numeral 4º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en relación inmediata con los numerales 1º y 3º de la misma norma señalada y el artículo 102 de la misma codificación y los artículos 249 y 488 del CST y 151 del CPTSS.”.

En el desarrollo del cargo transcribe el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para indicar que la prescripción de las cesantías no entregadas al Fondo respectivo, comienza a partir de la terminación de la relación laboral; en consecuencia, si el actor interrumpió la prescripción el 11 de octubre de 2005, no habían transcurrido los tres años a partir de la terminación de la relación laboral.

VII. SEGUNDO CARGO Denuncia la interpretación errónea de “los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS y en relación inmediata con el numeral 4º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y los numerales 1º y 3º de esta misma norma, el artículo 102 de la misma codificación y el artículo 249 del CST”. Al sustentar la acusación afirma que no existe discusión en torno a los hechos que encontró probados el Tribunal, entre los cuales señala la existencia entre las partes de dos relaciones de trabajo, la segunda de las cuales se desarrolló entre el 8 de agosto de 1995 y el 30 de junio de 2003, y que el actor interrumpió la prescripción el 11 de octubre de 2005.

Adicionalmente, reitera los argumentos expuestos al fundamentar el primer cargo. VIII. LA RÉPLICA Cita la sentencia de esta Sala del 25 de junio de 2008, radicación 32658, para señalar que sólo es posible la consecución de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales por la justicia ordinaria, hasta la fecha en que se produjo la escisión del ISS y la mutación del demandante de su calidad de trabajador oficial a empleado público.

Anota que los artículos 488 del CST y 151 del CSTSS fueron expresamente aludidos por el fallador de segundo grado, por lo que no cabe el concepto de “infracción directa” que se plantea en la primera acusación y como tampoco en dicha providencia se hizo exégesis de dichas normas no puede hablarse de “interpretación errónea”. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Estimó el juzgador de segundo grado que el vínculo laboral del actor tuvo dos períodos comprendidos entre junio de 1992 y diciembre de 1994 y entre el 8 de agosto de 1995 y el 30 de junio de 2003, de donde dedujo que esa relación laboral tuvo una solución de continuidad.

Así mismo, determinó que la reclamación administrativa la presentó el actor el 11 de octubre de 2005, por lo que el fenómeno prescriptivo de las obligaciones laborales, incluida la cesantía, produjo sus efectos respecto de los derechos laborales causados con anterioridad al mismo día y mes del año 2002, inferencia que el recurrente critica por cuanto estima que la aludida prestación se hace exigible “a partir de la terminación de la relación laboral”.

El tema objeto de debate fue clarificado por esta Sala de la Corte al concluir que la prescripción del auxilio de cesantía empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo y no antes, toda vez que es a partir de ese momento cuando el trabajador puede disponer libremente de su importe, y en consecuencia, es cuando efectivamente se hace exigible.

Así lo puntualizó en la sentencia del 24 de agosto de 2010, radicación 34393, en la que expresó: “En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador.

Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del C. S. del T., 102 ordinales 2 - 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4° de la Ley 1064 de 2006.

En cambio, cuando el contrato de trabajo finaliza, el trabajador puede disfrutar sin cortapisa alguna de dicha prestación, pues la obligación del empleador en ese momento es la de entregarla bien directamente a quien fue su servidor o a través de los fondos administradores según la teleología de la ley. (…) Así las cosas, se reitera nuevamente, que el sistema legal de liquidación del auxilio de cesantía actualmente vigente, no modificó la fecha de causación o de exigibilidad de la referida prestación social.

Simplemente y desde luego de manera radical y funcional, cambió la forma de su liquidación, pero en lo demás, mantuvo la misma orientación tradicional en cuanto a que solo a la finalización del vínculo contractual laboral, el ex-trabajador debía recibirla y beneficiarse de ella como a bien lo tuviera sin las limitaciones exigidas en los casos en que durante la vigencia del contrato necesitara anticipos parciales o préstamos sobre el mismo”.

Las anteriores orientaciones jurisprudenciales también son aplicables al asunto bajo examen, por lo que resulta evidente el desacierto del Tribunal y por tal razón prospera la acusación. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa por la falta de aplicación del “numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en relación inmediata con los numerales 1º y 4º de la misma norma señalada, el artículo 102 de la misma codificación, los artículos 249 y 488 del CST y el artículo 151 del CPTSS”.

En la demostración se refiere a las consideraciones que hizo el Tribunal, las cuales acepta, relativas a que los contratos administrativos celebrados por la demandada con el actor “están lejos de tener la particularidad temporal”, por cuanto esa relación jurídica se extendió por más de 8 años, que el cargo desempeñado por el demandante “es clave para el cumplimiento de sus funciones”, que resultaba exótico que se careciera del personal suficiente para la prestación del servicio de médico general y se enganchara profesionales como el demandante mediante contratos administrativos.

Por lo anterior, estima que la conducta de la demandada no puede tener ningún respaldo en la buena fe, puesto que queriendo obviar las prestaciones sociales del demandante, acude a la simulación de los contratos administrativos por más de 8 años, siendo que por su naturaleza, esos contratos son de carácter temporal. Aduce que el Tribunal, contra toda evidencia, concluyó que la verdadera naturaleza de la relación que ligó a las partes procesales se discutió con argumentos y fundamentos probatorios razonables, sin precisar y concretar cuáles fueron esos argumentos y fundamentos probatorios que brillan por su ausencia en el plenario.

Más adelante, agrega: “Esos fundamentos probatorios que justificarían la exoneración de la condena por la moratoria pretendida habrían sido las pruebas referentes a la incapacidad temporal de la planta de personal de la demandada para hacerle frente a la necesidad institucional de personal médico temporal o las pruebas referentes a que el actor hubiera tenido que ser contratado por la demandada para servicios especializados en la medicina que no pudiera cumplir con el personal de planta.

Pero la demandada no tuvo al respecto ninguna actuación administrativa ni procesal que hiciera presencia en el debate para con ellos hacer racional poder considerar que en efecto la demandada y su conducta en el caso tienen acompañamiento legal, siendo por el contrario totalmente pasiva al respecto”. XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es objeto de controversia en casación que el nexo contractual entre el actor y la demandada estuvo regido por un contrato de trabajo; y que además, el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial en virtud a la naturaleza jurídica del ISS.

Ahora, no existe ninguna norma de rango legal que disponga que a los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales se le aplique el régimen de cesantías regulado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de donde se sigue inexorablemente que la pretensión encaminada a obtener la indemnización por mora que consagra el artículo 99-3 de la citada ley, se torna improcedente.

No es más lo que debe decirse para encontrar infundado el cargo. XII. CUARTO CARGO Censura la sentencia impugnada por la vía directa por la falta de aplicación de “los artículos 1 y 10 del Decreto 797 de 1949 en relación con el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945 –que hacen referencia a la indemnización moratoria por no pago oportuno de las prestaciones de los trabajadores oficiales y el artículo 65 del CST, así como los artículos 20, 21 y 249 de la misma codificación; artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2127 de 1946”.

En la demostración expone, básicamente, los argumentos vertidos en el cargo precedente. XIII. RÉPLICA Aduce que la justicia ordinaria carece de competencia para examinar la sanción por mora, puesto que se trata de un asunto posterior a la expedición del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003. XIV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura alude a las consideraciones de orden fáctico sobre las cuales el Tribunal fundó su decisión relativas a la naturaleza laboral del vínculo contractual que ató al actor con la demandada, para señalar que brillan por su ausencia los “fundamentos probatorios razonables” que, según el juzgador, presentó la demandada y que justifican la exoneración por la moratoria pretendida; en ese contexto estima que resultaba contradictoria la conclusión del juzgador al reconocer la conducta antilaboral de la demandada y concomitante con ello deducir su buena fe, y consecuencialmente, negar la moratoria reclamada.

Ciertamente, estimó el Tribunal que existiendo en realidad una verdadera relación laboral la demandada trató de desconocerla mediante la celebración con el actor de contratos administrativos, los cuales se deben pactar por el tiempo absolutamente necesario y no como en el presente caso donde la relación jurídica se prolongó por casi ocho años; además, el cargo de “Médico General ” que ocupaba el actor era clave para el cumplimiento de las funciones asignadas a la entidad demandada, por lo que resultaba paradójico la carencia de personal para el cumplimiento de su objeto social y con base en esa deficiencia violar la ley al vincular a dichos profesionales a través de contratos regulados por la Ley 80 de 1993.

El juzgador de segundo grado justificó la actitud del empleador demandado en la existencia de los contratos de prestación de servicios que lo llevaron a pensar que tales relaciones no producían prestaciones sociales por disposición de la propia ley, sin embargo, admitir que con su comportamiento el empleador infringió la ley laboral y simultáneamente colegir que tal conducta estaba revestida de buena fe, entraña una contradicción que la censura pone de presente.

En efecto, es claro que el artículo 32 - 3 de la Ley 80 de 1993 establece que esa modalidad de contrato estatal sólo se puede celebrar cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta, por lo que una de sus características es la de su temporalidad, es decir, se “celebrarán por el término estrictamente indispensable”, de tal forma que la administración no puede soslayar el cumplimiento de la ley y hacer “indefinida” esa forma de contratación, desconociendo principios básicos de la función pública.

En esas condiciones, al quedar establecido que el vínculo jurídico del actor de la manera como se desarrolló, no encaja dentro del precepto antes citado, y que en forma reiterada la demandada acudió a ese instrumento de contratación, cuando lo procedente era una redefinición de la planta de personal de la entidad, no quedan dudas de que su actuar configuraba una vulneración de derechos protegidos por la Constitución y la ley, por lo que en el presente caso no se puede predicar su buena fe.

En consecuencia, el cargo prospera. XV. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En casación se concluyó que la prescripción del auxilio de cesantía empieza a contarse desde la terminación del contrato de trabajo; en consecuencia, y de cara al alcance de la impugnación y la apelación del demandante, lo procedente es liquidar esta prestación por todo el período de la relación laboral, es decir, del 8 de agosto de 1995 al 30 de junio de 2003, tal como lo hizo el a quo, pero sin que las causadas con anterioridad al 11 de octubre de 2002 estén afectadas por el fenómeno de la prescripción. Al retomar la liquidación de las cesantías reclamadas, la cual no fue objetada por el recurrente, se tiene que el valor total de ellas corresponde a la suma de trece millones setecientos cincuenta y seis mil trescientos veinticinco pesos ($13.756.325.oo).

Ahora, si a la terminación del contrato de trabajo, el empleador no cumple con el deber de pagar el pluricitado auxilio dentro de los términos de ley, tal omisión le acarrea la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949. Y dado que, como ya se concluyó en casación, el Instituto de Seguros Sociales actuó de mala fe al no pagar al demandante las prestaciones sociales causadas a la terminación del contrato de trabajo, se impone el pago de la correspondiente sanción. En esas condiciones, y teniendo en cuenta que el salario mensual devengado por el demandante durante el año 2003 fue la suma de$2.097.740, se modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado en cuanto declaró la prescripción parcial de las cesantías causadas con anterioridad al 11 de octubre de 2002, y en su lugar, se condenará al ISS a pagar al demandante por ese concepto la suma de $13.756.325.oo.

De la misma manera se revocará el numeral cuarto de la referida sentencia en cuanto absolvió a la demandada por la indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones, y en su lugar, se condenará al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de diario de $69.924.66 desde el día 1º de octubre de 2003 hasta cuando cancele lo adeudado por cesantías y primas de servicios. por dicho concepto en los términos antes indicados.

Sin costas en casación por haber salido avante el recurso extraordinario. Las de las instancias, como se determinaron por los respectivos juzgadores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 19 de mayo de 2008, dentro del proceso adelantado por JORGE AMAYA TORRADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto confirmó la de primer grado respecto de la improcedencia de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de prestaciones a la terminación del contrato de trabajo y de la prescripción de las cesantías causadas con anterioridad al 11 de octubre de 2002.

Y NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, MODIFICA el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado en cuanto declaró la prescripción parcial de las cesantías causadas con anterioridad al 11 de octubre de 2002 y en su lugar CONDENA al ISS a pagar al demandante por ese concepto la suma de $13.756.325.oo. REVOCA el numeral cuarto de la parte resolutiva de la referida sentencia en cuanto absolvió a la demandada por la indemnización moratoria originada en el no pago oportuno de prestaciones causadas a la terminación del contrato de trabajo, y en su lugar, CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar sesenta y nueve mil novecientos veinticuatro pesos con sesenta y seis centavos ($69.924.66) diarios, desde el 1º de octubre de 2003 hasta cuando cancele lo adeudado por cesantías y primas de servicios.

CONFIRMA EN LO DEMÁS LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 3