República de Colombia Casación Rdo. 37382 Luis Alexander García N Corte Suprema de Justicia 2 República de Colombia Casación Rdo. 37382 Luis Alexander García N Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado acta No. 338 Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil doce (2012) ASUNTO Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Luis Alexander García Navarrete contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 11 de mayo de 2011, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado 48 Penal del Circuito el 7 de febrero del mismo año, mediante la cual condenó al procesado a la pena principal de 42 meses de prisión y multa en el equivalente a 54 salarios mínimos legales mensuales, como responsable de los delitos de estafa y falsedad en documento privado.

HECHOS Y ACTUACIÓN RELEVANTE Sintetiza el fallo impugnado los hechos de este proceso, así: “Con base en la denuncia presentada por Norma Tovar Gómez, Directora de Crédito y Cobranza de la empresa EMP Mayorista de Colombia S.A., se estableció en la investigación que el Coordinador fr Cobranzas Alexander García Navarrete, con base en copia de consignación hecha en la Corporación Conavi por valor de $15’212.244, el día 12 de junio de 2002 ordenó el despacho de unos computadores con destino a la Empresa Globo Computer Ltda. La consignación resultó ser de un cheque impagado porque no correspondía a esa empresa sino a Luis Antonio Puerto Ramírez y de una chequera que le había sido hurtada anteriormente.

La consignación se falsificó para anotarse que era en efectivo y se envió vía fax para acreditar el pago de los equipos, los que autorizó la entrega García Navarrete sin verificar el ingreso del dinero y la firma de la Directora, cuando eran deberes que debía cumplir para tales negociaciones”. A la investigación preliminar se aportaron diversos documentos que sirvieron de apoyo a la fraudulenta negociación, así como abundante prueba testimonial con fundamento en la cual la Fiscalía 181 Seccional dispuso, por resolución del 30 de septiembre de 2002, apertura de formal investigación (fl.58).

El 2 de diciembre de 2003 se escuchó en indagatoria al imputado (fl.80) y practicada nueva prueba testimonial, documental y pericial (fl.121) se clausuró el ciclo instructivo (fl.127), proveyéndose la calificación de la actuación sumarial el 4 de abril de 2007 con resolución acusatoria en contra de García Navarrete como cómplice de los delitos de falsedad y estafa, aun cuando en la parte resolutiva se anotara que lo era a título de “autor responsable” de los citados punibles, determinación anulada el 12 de junio tras advertirse pretermitido el trámite de un recurso contra la decisión de clausura que, una vez evacuado, propició una nueva calificación mediante decisión calendada el 27 de agosto de 2007, con firmeza el 12 de septiembre postrer, con similar imputación delictiva concursal y bajo el mismo título referidos (fl.143).

En desarrollo de la audiencia preparatoria, la defensora solicitó se invalidara lo actuado por considerar que no se dio traslado a los sujetos para presentar alegaciones de fondo, pedido rechazado por la primera instancia y ratificado por el Tribunal el 13 de junio de 2008. Ampliada la indagatoria en el curso de la audiencia pública (fl.20 c.2) y culminado el rito oral, el 17 de junio de 2009, el Juzgado 38 Penal del Circuito profirió sentencia. Dispuso en primer término la extinción por prescripción de la acción penal por el delito de falsedad imputado al procesado como cómplice, al tiempo que lo condenó también en esa calidad por estafa a la pena principal de 12 meses de prisión y multa de 25 s.m.l.m. (fl.57 c.2).

Apelada esta decisión por la defensora, el Tribunal indicó que ha debido advertir el juez de primer grado los defectos en la calificación y consecuente con ello no aceptar la imputación que se le hizo al enjuiciado como cómplice, razón suficiente para anular lo actuado y ordenar al a quo “variar la calificación jurídica de la conducta”. Dispuesto al cumplimiento de esta directriz en audiencia del 15 de febrero de 2010 se modificó la calificación por parte de la Fiscalía, para acusar entonces al procesado como autor de estafa y determinador de falsedad en documento privado, previstos en los arts. 246 y 289 del C.P. respectivamente (fl.95).

Rituada la audiencia pública con la recepción de alegaciones finales por parte de los diversos sujetos, se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos previamente indicados. DEMANDA En la postulación de los diez cargos que por vía de nulidad hace el actor a la sentencia impugnada, advierte que se está en presencia de graves afectaciones al debido proceso legal, con significativos agravios para el incriminado.

Comienza por precisar la secuencia fáctica en orden a señalar que el acto de acusación calendado el 27 de agosto de 2007 imputó a García Navarrete, como cómplice, los delitos de falsedad en documento privado y estafa, supuesto con sujeción al cual se dictó sentencia de primer grado el 17 de junio de 2009, condenándosele por el atentado patrimonial en tanto que respecto de la falsedad se declaró prescrita la acción penal; esta decisión fue recurrida por la defensa y el Tribunal declaró la nulidad por auto del 27 de agosto de 2009 para que se variara la calificación e imputaran los reatos a título de autoría y determinación. Sobre este marco, para el censor, el primer vicio procesal emerge de la orden de variación de la calificación, en tanto el art. 404 del C. de P.P., sólo la autoriza una vez “concluida la práctica de pruebas”.

Segundo motivo de nulidad dice concurrir, toda vez que se dispuso dicha variación sin existir prueba nueva que así lo permitiera, toda vez que no se acopió ningún elemento durante el juicio, por lo cual no resultaba viable la modificación ordenada por el ad quem, conforme lo ha señalado la doctrina de la Corte, en los radicados 29339/08; 26122/08; 31821/09; 26050/09; 31743/09, entre otros que cita.

Como tercer factor de nulidad, acusa haberse violado el principio de preclusión de las oportunidades procesales, en atención a que la variación de la calificación sólo era viable una vez concluida la etapa probatoria de la audiencia pública (Rad 19921/03), máxime cuando la misma es también el espacio natural para concebir la estrategia defensiva y la actividad probatoria en el juicio.

El cuarto reparo acusa quebranto del art. 232 del C. de P.P., sobre necesidad de la prueba, dado que si se varía la calificación sin prueba nueva, simplemente se está tomando una nueva decisión sin soporte, con desconocimiento de este mandato. La quinta censura reitera violación al debido proceso, toda vez que el Tribunal pese a haberse superado el espacio para hacerlo, modificó la calificación inventando un trámite por fuera de la ley, lo que supondría que cada operador judicial tiene libertad de rediseñar y alterar el debido proceso (Rad. 28987/08).

Como sexta tacha, estima vulnerado el principio esencial del proceso penal de evacuarse en un juicio concentrado, ya que con la mutación de la calificación se da lugar a otra etapa, otros traslados, solicitud de pruebas y práctica de nuevos elementos, fragmentándose en forma intolerable y caótica. El séptimo cargo alega violación al derecho a un juicio contradictorio, pues la defensa se enfocó a controvertir la imputación que de cómplice se le hizo a García Navarrete, por lo cual el cambio introducido menguó dicha capacidad de controvertir de la defensa.

La octava censura se refiere al quebranto de todos los principios y normatividad que regula el rol del fiscal en la acusación y del juez en el juicio, porque el Tribunal cuanto finalmente hizo fue imponer los cargos, en perjuicio del propio art. 404 que restringe esa decisión exclusivamente a la Fiscalía. El noveno ataque alude a la “fijeza y consolidación de lo actuado”, que debe servir de garantía a los sujetos, toda vez que de lo contrario no puede hablarse de un proceso legal y las actuaciones son inconsistentes, modificables y no sirven de soporte a los actos (Rad 20161/03;

Rad. 26252/09). Como reparo diez recuerda que es la acusación el marco del debate en el juicio, en forma tal que sólo de lo que aparece en esa pieza procesal se defiende y en relación con lo cual actúa la defensa, pero cuando se produce la variación, como en este caso de manera sorpresiva y tardía, significa una alteración profunda de sus cálculos y estrategia, con desmedro para los principios de buena fe y lealtad procesal.

Predicable de las vulneraciones que dice presentadas, está el procedimiento adoptado por el Tribunal en este caso, con evidente menoscabo para el debido proceso, todo lo cual conduce al censor a solicitar se case el fallo y declare la nulidad a partir de la acusación, esto último por cuanto la invalidación del auto del Tribunal no solucionaría los problemas de imputación que se supone fueron en ese momento advertidos.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Refuta la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal el primer reparo al fallo, sobre la oportunidad en que se dispuso la variación calificatoria, dada la anfibología que se presentaba entre las partes motiva y resolutiva de la misma, al atribuírsele al procesado complicidad y autoría, de modo que se hizo dentro del marco legal que lo posibilitaba acorde con el art. 404 del C. de P.P.; además, sin afectación de garantías, puesto que respecto del segundo cargo que dice restringía esa posibilidad el hecho de no motivarse en nuevas pruebas, pues la doctrina de la Corte ha admitido que se produzca cuando no se ajusta a derecho, como lo destacó el Tribunal.

Rechaza la vulneración al principio de preclusión aducido en el tercer cargo, ya que la variación se produjo porque el Tribunal declaró la nulidad de lo actuado surgiendo sin reparo esa nueva oportunidad de hacerse los ajustes correspondientes y de pedir pruebas si se estimaba necesario, sin que la defensa hiciera peticiones en dicho sentido.

Tampoco es viable el cuarto reparo sobre la ausencia de prueba nueva para la variación ordenada, porque dice la Delegada, este es uno de los casos en que aquella procede por error en la acusación y previa nulidad, como se produjo; lo que es también predicable para rechazar el quinto ataque, en la medida que la corrección del Tribunal se hizo en forma oportuna y previa invalidación de lo actuado en orden a corregir los errores de motivación de los que se da cuenta.

Sobre el sexto reproche, estima la Procuradora que no tiene razón el actor, como que no se afecta el principio de juicio concentrado, dado que la variación contempla su propio acto que lo preserva, sin que se hable de alteración alguna en ese sentido, ni lesión al derecho de defensa, según lo predica la séptima censura, puesto que se actuó por parte del Tribunal conforme a la ley.

También desaprueba el octavo cargo, toda vez que tanto el rol de la Fiscalía como del juez se mantuvieron y aun cuando no hubo discrepancia en torno al nomen iuris, sí se propuso una diferencia sobre la forma de concurrir en el hecho punible García Navarrete. Referido al noveno ataque, se muestra la Delegada en desacuerdo con el hecho de que se hubiera violado el principio de preclusión. Aduce que en este caso fue la presencia de un vicio procesal lo que determinó rehacer la actuación. Finalmente tampoco encuentra quebranto al principio de lealtad, como se sostiene en el décimo cargo, pues los funcionarios judiciales obraron de acuerdo con las previsiones del art. 404 del C. de P.P. CONSIDERACIONES Aclaración previa Sobre un mismo supuesto de irregularidad sustancial que asumió el actor lesiva del debido proceso, con evidentes falencias metodológicas, postuló diez aparentes diversos cargos que, en realidad, si bien tienen idéntico origen en la decisión que determinó la actuación procesal que se afirma viciada, tampoco confluyen en el quebranto de todos los principios aducidos en censuras independientes para justificar la proliferación de ataques a la sentencia impugnada, de manera que en este estado de cosas han de responderse como un solo motivo y objeto de discrepancia. En efecto, según quedó visto, dado que la inconformidad radica en controvertir exclusivamente la decisión del Tribunal Superior que mediante auto calendado el 27 de agosto de 2009, al resolver sobre la apelación interpuesta contra la decisión de primera instancia que declaró la prescripción de la acción penal por el delito de falsedad en documento privado y condenó a 12 meses de prisión al procesado por el de estafa, declaró la nulidad de lo actuado con miras a que se procediera a variar la calificación, en concreto, respecto de la forma de imputación de dichos delitos, que confusamente se había hecho como cómplice al procesado, por la de determinador y autor, respectivamente, emerge así claro que los diez aducidos reproches carecen de cualquier autonomía, cuando más bien son presupuestos del debido proceso que el actor asume quebrantado con un mismo acto, sin encontrar entonces justificación la múltiple propuesta por comprender cada censura la idoneidad de conducir a la invalidación de lo actuado.

La nulidad propuesta 1. La delimitación doctrinaria de acuerdo con la cual se fijó en el sistema de enjuiciamiento penal con anterioridad a la vigencia de la Ley 906 de 2004, el contenido y alcance de la resolución acusatoria, permitió definir esta importante pieza procesal, bajo el entendido que dicho acto contiene los cargos contra el procesado, en donde por antonomasia el Estado por medio del órgano jurisdiccional, delimita la imputación con miras a que a través de dicha concreción fáctica y jurídica se le posibilite conocer el ámbito exacto de lo que conforma la atribución delictiva, de ahí que en esta decisión deben quedar definidas las premisas fundamentales y los términos con sujeción a los cuales se va a desarrollar la última etapa del proceso y se debe consiguientemente producir la declaración o no de responsabilidad en la sentencia. 2.

La contundente significación del acto de imputación contenido en la resolución acusatoria, exalta el imperativo de que el mismo fije la determinación conceptual y jurídica del hecho punible, esto es, que se impone señalar además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos típicos que lo estructuran y aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y la forma de coparticipación o índole de imputación subjetiva, toda vez que la misma se constituye en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, que por consiguiente ha de guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, sabido que entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito, sus circunstancias y el grado de intervención en el mismo. 3.

Dentro de los linderos del modelo de juzgamiento de la Ley 600 de 2000 en que se fijaron estas pautas, bajo el entendido que la acusación debía obedecer al resultado causal de valoración de las pruebas que permitiera comprenderla como una decisión definidora de los extremos de la conducta estudiada en el ámbito de su imputación, no fue desconocido por el legislador y así tampoco por la jurisprudencia, que durante el juicio podrían sobrevenir nuevos elementos de convicción que alteraran el marco de la imputación en alguno de sus imperativos contenidos o por advertir la Fiscalía o el juez de conocimiento la existencia de errores en la calificación, supuestos para los cuales se introdujo el precepto 404 que posibilitaba la “variación de la calificación jurídica” de la conducta punible que, por lo mismo, siempre se entendió era eminentemente “provisional”. 4.

La profusa jurisprudencia en torno a la certera exégesis en el entendimiento que la dinámica aplicación de dicho precepto posibilitaba, condujo a la Corte a reconocer desde un principio (Rad. 18457/02), que la variación de la calificación se podía introducir tanto frente a prueba antecedente como sobreviniente, criterio que se mantuvo en general hasta comprender restrictivamente que sólo era admisible ante novedosos elementos acopiados en el juicio que condujeran a su modificación (Rad. 29339/08), en una postura interpretativa que finalmente ha cedido para reivindicar la primigenia y original interpretación que, consultando el propio texto legal, acepta que la corrección de la acusación también es viable por “error en la calificación”, hipótesis que en la norma correspondiente está contemplada con la autonomía suficiente para asumirla como distinta de aquella que se sustenta en la presencia de prueba sobreviniente (Rad 34495/11).

Así entonces, no existe controversia en torno a si los dos motivos de prueba antecedente o sobreviniente tienen respaldo legal para aplicar la norma 404 del C. de P.P. en orden a introducir variantes a la calificación jurídica, despejada la comprensión de la ley dentro del ámbito de sus propios enunciados y teleología, por lo cual en relación con este aspecto, los reparos del actor casacional carecerían de fundamento. 5.

Sin embargo, discrepa sobre la oportunidad y decisión que determinó se instara el trámite de variación de la calificación, al considerar que se trataba de actos propios de la Fiscalía y el juez a cumplir antes de la culminación del juicio y no, como sucedió en este caso, en que el Tribunal anuló la sentencia de primer grado y dispuso retrotraer la actuación para que se procediera a variar la calificación referida a la forma de participación imputada al incriminado. 6.

Aun cuando razón asiste al actor en considerar que el texto legal corresponde al supuesto correctivo de la acusación que se realiza una vez concluida la práctica de pruebas en el juicio, esto se debe a que las normas que permiten sanear la actuación frente a eventuales vicios de estructura o de garantía, están por fuera de dicho marco, pero conducen a través de la declaración de nulidades a su aplicación, cuando quiera que, según sucedió en este caso, el Tribunal advirtió (auto de 27 de agosto de 2009) que se estaba en presencia de una irregularidad sustancial lesiva del debido proceso por error en la denominación jurídica de la conducta y grado de imputación, dado que el pliego de cargos aludió, con manifiesta confusión y error, que Luis Alexander García Navarrete debería responder en calidad de cómplice de los delitos de falsedad y estafa, aunque en la parte resolutiva se mencionaba que a título de autor de ambas conductas, lo cual a juicio del Tribunal era equivocado. 7.

La Corte ha señalado que lo ilegal no ata al juez, ni puede correlativamente amparar a los sujetos procesales. De modo que el correctivo introducido por el Tribunal al observar que existían errores en la calificación provisional de la conducta punible en cuanto a la forma de coparticipación, de anular lo actuado para que sin afectación del núcleo básico de los cargos se variara dicha especie de intervención delictiva, tampoco admite ningún reparo, ni es viable por consiguiente, reprobarse por estar desfasada temporalmente, o entender que dicho acto gozaba de una intangibilidad absoluta, pues en relación con la determinación tomada no existía preclusividad procesal alguna, con mayor razón cuando la intervención del ad quem si bien correspondía limitadamente a aquellos aspectos impugnados y cuantos inescindiblemente se le vinculaban como objeto de decisión, también abarcaba desde luego vicios que se consideró afectantes de la estructura de la acusación y del proceso y cuyo correctivo era igualmente un imperativo legal (Rad 36598/11). 8.

En este sentido acierta el fallo impugnado al destacar que la variación de la calificación por prueba sobreviniente y el error de la calificación deben asumirse como mecanismos diferentes en sus causas, en forma tal que bien se ha precisado, encuentran solución también con el empleo de métodos diversos. Si Fiscalía o juez advierten la necesidad de corregir la acusación debe provenir de su iniciativa que así se haga agotando el trámite contemplado en el art. 404 en mención, pero si, según sucedió en este caso, pasa en silencio esa oportunidad pero observa el Tribunal al tomar conocimiento del proceso la existencia de un vicio en la calificación que deba corregirse, por ello debe propender así conlleve la alternativa de depuración la necesidad de declarar la nulidad de lo actuado, caso en el cual le corresponde definir el momento a partir del cual es necesario hacerlo, dependiendo de si la circunstancia defectuosa advertida que agrava la situación jurídica del procesado (pues cuando la modificación es favorable la doctrina no admite modificar los cargos), ha tenido ocasión de ser debatida o no, dado que en el primer supuesto la nulidad deberá abarcar la propia acusación y en el segundo a partir de finalizar la práctica probatoria del juicio, conforme entendió en este caso el ad quem, en vista de que el objeto de error era el grado de participación de García Navarrete en las conductas punibles de falsedad en documento privado y estafa materia de imputación. Las censuras, en las condiciones referidas, no prosperan.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve No casar el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede ningún recurso. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO A. CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Nubia Yolanda Nova García Secretaria