Proceso nº 37380 Revisión N° 37380 JORGE URLEY VARGAS CARDONA PAGE Revisión N° 37380 JORHE URLEY VARGAS CARDONA Proceso nº 37380 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N°434 Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de revisión presentada a través de apoderado por el sentenciado JORGE URLEY VARGAS CARDONA, contra el fallo proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Soacha (Cund.), que lo condenó como autor responsable del delito de tráfico, fabricación o porte se estupefacientes, el cual fue confirmado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. En cuanto a los primeros, el fallo de segundo grado los sintetizó en los siguientes términos: “El día 7 de agosto de 2008, siendo las 23:33 horas, en el sector de San Mateo en límites con Cazuca, servidores de policía judicial que realizaban un patrullaje por el lugar observaron a JORGE URLEY VARGAS CARDONA, a quien se le solicitó una requisa encontrándole en la pretina del pantalón una envoltura en papel blanco, la cual contenía en su interior dos bolsas plásticas con una sustancia pulverulenta de color amarillo con características similares al bazuco.

Sustancia que sometida a prueba preliminar de identificación y pesaje (PIPH), resultó positiva para cocaína y sus derivados en un peso neto de 2.5 gramos.” 2. En cuanto hace relación con la actuación procesal, se tiene que: El 8 de agosto de 2008, la Fiscalía formuló imputación ante el Juez Segundo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Soacha, por el hecho punible de tráfico, fabricación o porte se estupefacientes.

El 15 de octubre de 2008, se presentó escrito de acusación, ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de la misma localidad. Agotada la etapa del juicio, el 23 de febrero de 2010, se da lectura a la sentencia mediante la cual se condena a VARGAS CARDONA, a la pena principal de sesenta y cuatro (64) meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término. No se concedieron subrogados penales a favor del condenado.

Apelada la decisión, fue confirmada por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 19 de mayo de 2010. LA DEMANDA 1. La acción de revisión se fundamenta en la causal 3 del artículo 192 de la ley 906 de 2004, esto es, cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad.

El sustento de la misma radica en que con posterioridad a la sentencia condenatoria de primer grado se produjo un dictamen pericial en el que se determina que el procesado JORGE URLEY VARGAS, es adicto al consumo de sustancias estupefacientes y su dosis personal para la época de los hechos oscilaba entre diez y treinta gramos de basuco al día. Se aduce que se trata de una prueba nueva dado que, a pesar de que había sido ordenada en el curso del proceso, no pudo ser allegada debido a la mora y a la tramitología de la Fiscalía y del Instituto de Medicina Legal.

En ese orden de ideas, razona la apoderada del accionante, dado que la sustancia encontrada al procesado VARGAS no superaba en mucho la dosis personal y que, según el experticio de Medicina Legal su dosis puede llegar hasta los treinta gramos, la conducta deviene atípica, debido a que, “no existe en ella, la antijuridicidad material de la conducta, es decir que no existió un daño efectivo a terceros o a la comunidad, y no se trata de una amenaza concreta contra la salud pública, sino de lo que se trata aquí es que la persona se auto destruye por su acto compulsivo de fumar o consumir este alucinógeno.” Solicita la demandante se de aplicación a lo considerado por la Corte en los fallos emitidos en los procesos radicados con los números 29138 del 18 de noviembre de 2008, 31531 del 8 de julio de 2009, 35978 del 17 de agosto de 2011, en los que se aceptó que cantidades mínimas no pueden causar daño a la comunidad y por lo tanto devienen antijurídicas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De forma constante la Sala ha manifestado que la acción de revisión procede contra sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada, con fundamento en los casos expresamente señalados por el legislador, para lo cual se exige del actor el cumplimiento perentorio de los requisitos previstos en el artículo 194 de la Ley 906 de 2004, en atención al carácter excepcional y rogado del referido instituto; por tanto, el escrito por cuyo medio se pretenda la invalidación de un fallo en firme no es de libre formulación, sino que está sujeto a la satisfacción de los presupuestos de forma y contenido relacionados en la norma en cita y, por ende, la inobservancia de los mismos hace que la demanda, por carecer de idoneidad para remover la res iudicata, deba ser inadmitida.

En el presente caso se observa que la constancia presentada, a que se refiere el inciso 2 del numeral 4 del artículo 194, no cumple con las exigencias legales, en cuanto si bien hace referencia a la autenticidad de las copias de las decisiones expedidas, nada dice en relación con la ejecutoria de las mismas (ver folio 33). 2º. En punto de la aludida exigencia sobre la certificación o constancia de ejecutoria de las decisiones que se demandan en revisión, se tiene dicho que ello no corresponde a un mero capricho del legislador, sino que resulta ser un presupuesto apenas connatural a la demanda cuando quiera que la acción siempre ha de dirigirse contra decisiones ejecutoriadas, en tanto el fin de la acción es la remoción de la cosa juzgada.

En el presente caso, no se cumple con tal requisito formal, lo cual impone la inadmisión de la demanda. 3. De otro lado, prescribe el artículo 195 que, si de las evidencias aportadas aparece manifiestamente improcedente la acción, la demanda se inadmitirá de plano, lo cual nos avoca al estudio pertinente. En el sub examine se invoca la causal contenida en el numeral 3º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, es decir, porque “después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputablidad”.

Sobre lo que debe entenderse como hecho y prueba nueva ha definido la Corte: “El hecho nuevo, como lo ha sostenido la Sala de manera reiterada, «…es aquel acaecimiento fáctico vinculado al delito que fue objeto de la investigación procesal, pero que no se conoció en ninguna de las etapas de la actuación judicial, de manera que no pudo ser controvertido; no se trata, pues, de algo que haya ocurrido después de la sentencia, pero ni siquiera con posterioridad al delito que se le imputó al procesado y por el cual se le condenó, sino de suceso ligado al hecho punible materia de la investigación del que, sin embargo, no tuvo conocimiento el juzgador en el desarrollo del itinerario procesal porque no penetró al expediente».

Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte ex novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal que se concretó en la condena del procesado. Dicha prueba puede versar sobre evento hasta entonces desconocido (se demuestra que fue otro el autor del delito) o sobre hecho conocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando la prueba ex novo demuestra que el agente actuó en legítima defensa), por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del procesado.

“No se dará, desde luego, esta causal de revisión, cuando el demandante se limita a enfocar de otra manera hechos ya debatidos en el juicio o pruebas ya aportadas y examinadas en su oportunidad por el juzgador, pues en tales casos lo nuevo no es ni el hecho naturalísticamente considerado, ni la prueba en su estructura jurídica, sino tal vez el criterio con que ahora los examina el demandante, y no es eso lo que la ley ha elevado a la categoría excepcional de causal de revisión”.

A cerca del mismo tema: “En consecuencia, no son los hechos o las pruebas que dejaron de incorporarse al proceso o practicarse por ser desconocidos durante su trámite las que dan lugar a su revisión; lo serán aquellas que por reunir las mencionadas condiciones [de trascendencia] dan lugar al resquebrajamiento de la providencia atacada y al nacimiento correlativo de una decisión contraria a lo reconocido inicialmente, pero ajena por completo a los debates que habían dado lugar a ella”. 4.

De la cuidadosa revisión de la demanda se establece que la causal invocada resulta manifiestamente improcedente, de manera que la demanda deviene inadmisible, conforme pasa a verse: La demanda se funda en la aducción de una prueba que se reputa como nueva, en virtud de la cual se pretende concluir que el procesado VARGAS CARDONA, era un consumidor de drogas y que la cantidad de alucinógeno que portaba cuando fue aprehendido, era para su consumo personal y no para expendio.

Este razonamiento se construye a partir de la consideración de que la cantidad de estupefaciente que le fue hallada no superaba en mucho la dosis personal determinada para esa clase de estupefaciente. La prueba pericial en que se funda la demanda y que se presenta como una prueba nueva, no tiene en verdad tal carácter innovante. Se trata de una prueba producida al interior del proceso, a instancias de la Defensa y que, como ya fue analizado por el Tribunal Superior de Cundinamarca, fue desistida o declinada por la misma defensa.

Ciertamente, el requerimiento para que se practicase la prueba se hizo en enero de 2010 y el examen finalmente se llevó a cabo el 18 de mayo del mismo año, es decir, cinco meses después de su solicitud por el Defensor Público, lo cual indica cierto retraso. No obstante, es la misma defensa la que decide desistir, en la audiencia del juicio oral de la práctica de la prueba, en ejercicio de un legítimo derecho, perfectamente válido dentro de la dinámica del sistema acusatorio.

De esta forma, es claro que si la prueba no fue aducida al juicio o practicada en él, mal puede pretenderse su introducción a través de la excepcional acción de revisión. Aún cuando, como refiere la demandante, el defensor hubiese sido presionado por la juez de primer grado, para realizar la audiencia a pesar de que no se había surtido, por razones ajenas a la defensa la prueba, tal defensor no estaba precisado a desistir de la prueba, sobre todo si sobre ella habría de edificarse tan crucial argumento defensivo, como el relacionado con la adicción a las drogas del procesado. 5.

De otro lado, tampoco se ha demostrado que el examen siquiátrico practicado al procesado VARGAS CARDONA, tenga la potencialidad de establecer la inocencia del mismo. En primer lugar, se trata de un dictamen fundado apenas en una única entrevista, a partir de la cual se concluye que el procesado tiene una “personalidad narcisista”, y que de acuerdo con lo revelado por el mismo entrevistado, presenta adicción “a múltiples sustancias”.

Se determina como conclusión que la dosis de consumo personal de marihuana es de uno y tres cigarrillos de marihuana al día, esto es, entre tres y cinco gramos de marihuana. Nada nuevo arroja el concepto emitido por el Médico Psiquiatra del Instituto de Medicina Legal, en cuanto la adicción como tal había sido un hecho valorado por los juzgadores de primer y segundo grado, habiendo concluido que, en el caso del señor VARGAS CARDONA, no aparecía demostrado que la posesión de la droga tenía como propósito final el consumo de la misma.

Se analizó cómo, dada las circunstancias en que fue detenido el procesado, la hora, el lugar, las papeletas, los antecedentes penales, todo se inclinaba a suponer con probabilidad que todo apuntaba más a la distribución de la misma que al consumo personal. El concepto sobre la adicción o el consuetudinario consumo de drogas (adicción a múltiples sustancias?), no puede resultar determinable de la mera entrevista, la que por demás no indica sobre qué aspectos o factores llega a la conclusión de dicha adicción así por ejemplo:: La Asociación Psiquiátrica Americana en la última versión de su Manual Estadístico de la Clasificación de las Enfermedades Mentales (DSM IV 1995), definió la dependencia de sustancias psicoactivas como “un grupo de síntomas cognoscitivos, conductuales y fisiológicos que indican que una persona tiene un control inadecuado del uso de sustancias psicoactivas y continúa el uso de las mismas a pesar de las consecuencias adversas”.

Estableció criterios diagnósticos en farmacodependencia de la siguiente manera: 1) Uso de psicoactivos en gran cantidad o por mucho tiempo. 2) Incapacidad para controlar su uso. 3) Emplear mucho tiempo en el uso de la sustancia. 4) Intoxicación, o abstinencia en el trabajo o en los compromisos sociales. 5) Uso de sustancias en el trabajo. 6) Persistir en el consumo a pesar de reconocer sus efectos nocivos. 7) Tolerancia al uso. 8) Abstinencia al suspender la sustancia. 9) Consumo para contrarrestar la abstinencia. El diagnóstico de dependencia de sustancias psicoactivas, puede hacerse cuando se presenten por lo menos tres de estos criterios, con síntomas que hallan durado por lo menos un mes o que recurran varias veces en períodos más largos.

Como se evidencia del dictamen allegado, nada se indica en relación con los factores que pueden haber concurrido en el señor VARGAS CARDONA para concluir en su adicción o dependencia. No puede tampoco pasarse por alto que, en muchos casos, además de la entrevista y de otros tests es imprescindible el examen toxicológico, a efecto de determinar respecto de cuál o cuáles sustancias se predica la farmacodependencia. En el sub judice no resulta entendible bajo qué presupuestos científicos, el legista concluyó que para la época de los hechos (agosto de 2008), casi dos años atrás a la práctica del examen (mayo de 2010), la dosis personal del señor VARGAS CARDONA, estaba estimada en 30 gramos de basuco y cinco de marihuana.

Nótese además la impropiedad del dictamen, en tanto la conclusión que emite hace referencia a un consumo personal de marihuana, entre tres y cinco gramos, lo cual no resulta de utilidad al caso que nos ocupa en la medida en que, al procesado se le halló en su poder cocaína y no marihuana. 6. L a dosis personal por definición legal es la cantidad de estupefaciente que una persona porta para su propio consumo, y es la misma ley la que se encarga de determinar cuál es la cantidad máxima que debe entenderse como dosis personal para cada sustancia, para el caso de la cocaína se ha determinado que la cantidad máxima de dosis personal es un gramo.

Sobre este aspecto debe considerarse que, esas cantidades se fijan de acuerdo con criterios científicos que tienen en cuenta las características de la sustancia, su composición, los efectos en el organismo, por manera que, para el caso concreto, resulta salido de contexto la afirmación contenida en el dictamen allegado que estima la dosis personal para el procesado entre diez y treinta gramos. 7.

Finalmente, pretende la accionante que se de aplicación a decisiones jurisprudenciales anteriores (radicados 31531, 35987 entre otros), en las que la Corte ha considerado que, cantidades de droga, destinadas para uso o consumo personal que sobrepasen mínimamente la dosis personal legal, pueden eventualmente ser excluidas de responsabilidad en la medida en que no alcanzan a afectar los bienes jurídicos tutelados.

Sin embargo, tal no es el caso que nos ocupa, por cuanto la cantidad encontrada en poder del procesado VARGAS CARDONA, supera en más del doble la dosis mínima para cocaína y sus derivados. Conforme aparece demostrado, al sentenciado le fueron hallados 2.5 gramos de cocaína, lo cual no permite considerar que sobrepasa mínimamente la dosis personal fijada en la ley para este tipo de estupefaciente.

Justamente en la última de las sentencias referidas precisó la Corte: El adicto, si bien es una persona enferma, de todas formas debe someterse a las pautas que regulan una situación que la sociedad no puede desconocer como una realidad, cual es la necesidad de despenalizar el consumo y porte de la dosis personal, en orden a garantizar el ejercicio al libre desarrollo de la personalidad del enfermo, empero, esa libertad no puede extenderse a permitirle llevar libremente cantidades de estupefaciente que desbordan gravemente lo tolerado, pues una eventualidad como esa indica en forma legítima a presumir una destinación ilícita de la droga incautada, pues sólo puede concluirse un fin de consumo, cuando la cantidad se encuentra en los topes definidos como dosis personal o superados ligeramente.

En tal medida, si la persona farmacodependiente pretende que su comportamiento sea excusado dada esa particular condición, debe ejercer esa opción que ha elegido de consumir estupefacientes, respetando la regulación que para ese fenómeno ha implementado el Estado, conformándose con portar la dosis en las cantidades permitidas o que las superen mínimamente, pues sólo de esa manera se deriva la falta de afectación a bienes jurídicos de naturaleza abstracta como lo es la salud pública. 14.

En ese orden de ideas, ante la falta de cumplimiento de los precisos requisitos consagrados en el artículo 194 de la Ley 906 de 2004, a lo cual se suma la manifiesta improcedencia de la causal invocada, se inadmitirá la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de revisión presentada por la apoderada del sentenciado JORGE URLEY VARGAS CARDONA, de conformidad con las razones consignadas en el cuerpo de esta providencia. 2.

ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ COMISIÓN DE SERVICIO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEÓNIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 14 de abril de 2010, radicación N° 33484. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, auto del 16 de marzo de 2005, radicación N° 23023. � Folio 25 � Fs. 17 y 18 � La Dosis Personal, Cesar A. Giraldo Giraldo � Ley 30 de 1986, art. 2. � Casación, agosto 17 de 2011.

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