CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.37.378 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 37378 Acta No. 34 Bogotá, D.C., primero (1°) de septiembre de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ DE JESÚS CEDANO DÍAZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala de Decisión Laboral, el 13 de junio de 2008, en el proceso seguido por el recurrente contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: El demandante pretende que se condene a la demandada actualización del salario base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida por ésta, y a intereses moratorios. Fundamenta sus peticiones en que: a. Trabajó al servicio de la demandada desde el 2 de agosto de 1964 hasta el 12 noviembre de 1985, devengando como último salario promedio la suma de $85.197; b. A partir del día 20 de octubre de 1998, cuando cumplió 55 años de edad, se le reconoció pensión de jubilación, por medio de la Resolución No. 274 del 30 de diciembre de 1.998, en cuantía de $203.826.

La entidad demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones de la actor, para tal efecto propuso la excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa y cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, y pago. SENTENCIA DEL A QUO En providencia del día 14 de marzo de 2008, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C. declaró probada la excepción de prescripción propuesta en la contestación a la demanda y absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal confirmó la sentencia objeto de apelación, sustentando la parte resolutiva de la sentencia, en las siguientes consideraciones: “PRESCRIPCIÓN “…” “La Sala considera acertada la decisión del a quo al declarar probada la excepción de prescripción, por cuanto si el promotor procesal no ha actuado dentro de los límites temporales que las normas sustantivas y adjetivas lo previenen, aquella conducta omisiva o de inactividad se ve reflejada directamente en la pérdida de acción para la obtención del derecho pretendido; es así entonces, que basta para la edificación de este medio exceptivo, determinar si la acción de la parte demandante, fue impetrada dentro del marco temporal que aluden, para el presente caso, 488 del C.S.T. y 151 del C.P.L, que coinciden en señalar que las acciones para el reclamo de los derechos emanados de la relación laboral prescriben en tres años, contados desde que el respectivo derecho se hizo exigible; y no a las normas que alude el recurrente, cuando efectivamente los "derechos" demandados devienen efectivamente, conforme a la evolución fáctica que soportan las pretensiones, de una relación de trabajo, lo que inclina a que no se justifique la remisión analógica a normas sustantivas foráneas a las de orden laboral, pues aquellas poseen normas propias y exclusivas a las que necesaria y obligatoriamente deben recurrirse además por tener contenido de orden público.- “En tales términos, y como quiera que de los hechos de la demanda y contestación se acredita: 1) Que al demandante se le reconoció pensión de jubilación a partir del día 20 de octubre de 1998, 2), Presentó agotamiento de vía gubernativa donde solicita el reajuste de la mesada pensional el 10 de julio de 2007 (fl. 23 a 28), 3) la demanda fue presentada el día 12 de septiembre de 2007 (fl. 32), 4) admitida la demanda por el Juzgado 20 Laboral del Circuito mediante proveído de fecha 24 de octubre de 2007 (fl. 33) y notificada la demandada por aviso judicial el 30 de noviembre de 2007 (fl. 34), procedió a dar contestación a la demanda según se desprende a folios 35 y ss, el día 11 de enero de 2008, ello es, dentro del término del art. 90 del C.P.C. “Ahora bien, de lo anterior se desprende que si el demandante se pensionó el día 20 de octubre de 1998 y su inconformidad radica en que se proceda a reliquidar por cuanto considera que esta es inferior al 75% de los salarios mínimos legales que devengaba la demandante al momento de su retiro, lo cual constituye el estudio conforme a jurisprudencias reiteradas de la H. Corte Suprema de Justicia, del ingreso base de liquidación, y no de un reajuste legal de la misma, por ende el demandante ha debido elevar la correspondiente petición dentro del término de los tres años de conformidad con lo reglamentado en el art. 151 del C.P.L. y resulta que la reclamación administrativa como la presentación de la demanda se hicieron superados los tres años, no encontrando la Sala ninguna prueba documental allegada al expediente, mediante la cual el demandante en los términos del art. 488 del C.S.T., la hubiese interrumpido.

A más aparece en los folios 20 a 22 los factores salariales devengados por el demandante y tenidos en cuenta por la demandada para la de la pensión de jubilación, todo lo cual permite concluir que en el caso de autos se da el fenómeno jurídico de la prescripción para estudiar el ingreso base de liquidación que se solicita en este proceso.

“Por tanto y como lo indicó el Juzgado se debe proceder por la declaratoria de la excepción, acorde con la nueva interpretación que al respecto ha hecho la H. Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia No. 019557 del 15 de julio de 2003… III-. LA DEMANDA DE CASACION El demandante en casación solicita que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, y en su lugar condene a la demandada a las pretensiones de la demanda.

El petitum de la demanda de casación se soporta en dos cargos, el cual se estudiara de la siguiente forma. PRIMER CARGO “Acuso la sentencia por violar DIRECTAMENTE en concepto de INTERPRETACIÓN ERRONEA los artículos 488 del C.S.T. y S.S. y 151 del C.P.T. y S.S, al analizar la figura de la indexación contenida en el los artículos 48 y 53 Constitucionales.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “El error que se le endilga al Tribunal consiste en darle una interpretación errada a la figura de la prescripción respecto de la indexación de la primera mesada pensional que hace parte de la “seguridad social”, o sea, que hace parte de “ una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye reajustes económicos de tal derecho”, como se deduce de la sentencia con radicación N°19557 proferida por la H, Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Labora, “La sentencia que se enrostra al Tribunal contradice el principio Jurisprudencial que determina: "el derecho a la pensión no prescribe, lo que prescriben son las mesadas dejadas de reclamar en tiempo" por ser un derecho irrenunciable y por ende, imprescritible (sic).

“…” “Como en el presente asunto no se está controvirtiendo la reliquidación de la mesada pensional por inclusión de factores sino la actualización o indexación de la base salarial sobre la cual se debió liquidar la primera mesada pensional, no pudo haber operado la prescripción en los términos definidos por el a quo." SEGUNDO CARGO “..por violar directamente en concepto de INFRACCIÓN DIRECTA de los artículo 48, 53, 243 Constitucionales y como consecuencia de ello, se dejó de aplicar los artículos 48 y 53 de la Constitución Poética; el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; los artículos 3 y 8 de la Ley 153 de 1887; el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 1608, 1649, 1626 del Código Civil.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “En el sub-judice, se consideró por parte del a-quo como del ad-quem, que había ocurrido la prescripción respecto de la indexación, negándole de plano la actualización del Ingreso base de liquidación solicitado por el demandante y, como consecuencia de ese error de diagnosis jurídica se dejó de aplicar los artículos 53 y 48 constitucionales que señalan en su orden: " el Estado Garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.." y el segundo de los artículos mencionados establece como obligación a cargo del legislador " precisar les instrumentos adecuados para garantizar la actualización periódica de las mesadas pensiónales", postulados que han sido desarropados por la H. Corte Constitucional, ya por vía de tutela o de Constitucionalidad, amparando así los derechos de los pensionados que han solicitado se actualice su pensión con fundamento en las normas en mención. RÉPLICA CONJUNTA A LOS CARGOS “Ambos cargos se erigieron por la vía directa, lo que evidencia que han quedado incólumes las consideraciones fácticas del tribunal en su fallo.

“Basta atender a la lectura de la sentencia recurrida para observar que no solo fueron bases jurídicas las que edificaron el fallo. El juzgador colegiado también cimentó su decisión en apreciaciones fácticas que no fueron recurridas en la demanda de casación, y al haber quedado sin mácula esos soportes del fallo, la sentencia no puede ser casada como lo solicita el recurrente.” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si bien es cierto, que el Tribunal sustentó su decisión en hechos y valoraciones jurídicas, no es menos cierto, que el ataque de la censura se concreta en lo jurídico, no controvirtiendo las circunstancias fácticas planteadas por el Tribunal, razón por la que resulta procedente el ataque por la vía directa. El censor presenta dos problemas jurídicos a resolver, el primero, sobre la procedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones voluntarias causadas en vigencia de la constitución de 1991; el segundo, sobre la imprescriptibilidad de la indexación del salario base de liquidación de las pensiones.

Problemas que ya han sido resueltos por la Sala Laboral en varias ocasiones, en cuanto al primero, cabe transcribir la reciente sentencia del 4 de marzo de 2009, radicación 35101, en contra de la misma demandada, donde se dijo que: La excepción de prescripción propuesta por la accionada en relación con la pretensión principal de la demanda inicial, no tiene vocación de prosperidad en casos como el que nos ocupa, tal como lo tiene definido la Sala.

Verbigracia en sentencia del 11 de octubre de 2005 radicado 24555, reiterada, entre otras, en la del 7 de septiembre de 2006 radicado 26210, precisó: “El aspecto puntual en discusión y que objeta la recurrente de la sentencia controvertida se circunscribe a la imprescriptibilidad de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes que devenga; pues mientras el Tribunal arribó a la conclusión que sí prescribe, apoyado en el criterio fijado por la Corte en la sentencia de 15 de julio de 2003, radicación 19557, la impugnante aduce todo lo contrario, atribuyéndole al juzgador de segundo grado el haber violado la ley por interpretación errónea de los preceptos relacionados en el cargo y que reglan la prescripción en materia laboral.

Pues bien, de entrada observa la Corte que efectivamente el Tribunal incurrió en el desvió hermenéutico que se le endilga en el cargo. Esto por cuanto la intelección que hizo al criterio sentado en la sentencia de 15 de julio de 2003 es equivocada por lo siguiente: En dicha decisión la Corte consideró, en suma, que es viable el fenómeno de la prescripción en lo relativo a la base salarial que debe tomarse en cuenta para reconocer el monto de la pensión, o, en otras palabras, estudió la prescriptibilidad de los factores económicos que conforman la base salarial para efectos pensionales; pero para nada analizó el asunto concerniente con la prescripción de la actualización del ingreso base de liquidación; temas que desde luego son disímiles desde todo punto de vista.

Por sabido se tiene que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. De ahí que se haya declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y en consecuencia la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extingan las condiciones de pensionado o de beneficiarios, que puede suceder en el segundo evento por causa de la muerte de su titular.

La indexación persigue y logra que el ingreso base de liquidación de la pensión mantenga su valor real, más no nominal, para de esta manera hallar en su verdadero poder adquisitivo la primera mesada pensional (artículos 48 y 53 de la Constitucional Nacional; 14, 36 y 116 de la Ley 100 de 1993), evitando de paso el envilecimiento propio de economías inflacionarias y garantizando la congrua subsistencia de los pensionados o beneficiarios; entonces, su finalidad no es incrementar el I.B.L y obtener una mayor mesada pensional, como sí la tienen los factores salariales que en un momento dado deban tomarse en cuenta para calcular la base de la liquidación de la pensión, los cuales entrañan créditos de carácter económico y por ende son susceptibles de afectarse con la prescripción. Esta actualización hace parte integrante o es inherente del status pensional, por ser consustancial e inseparable a él y, siendo ello así, del estado de jubilado sólo “ se puede predicar su extinción, más no su prescripción”, tal y como lo dijo la Corte mediante el fallo de 18 de diciembre de 1954.” La procedencia de la indexación de las pensiones legales causadas en vigencia de la constitución de 1991, la Sala Labora dijo en sentencia de radicación 32708, del 20 de mayo de 2008, que: “ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensiónales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” Así las cosas, la Sala Laboral reitera la ratio decidendi de las citadas sentencias, en consecuencia, prospera la acusación. En ese orden de ideas, se casará la sentencia en su totalidad y en sede de instancia se revocará la decisión del A quo, que absuelve a la demandada de las pretensiones del actor.

En ese sentido, como la reclamación administrativa se presentó el 10 de julio de 2007, (folios 23 a 28) se declarará probada la excepción de prescripción propuesta en relación con el ajuste pretendido respecto a las mesadas causadas con anterioridad al 10 de julio 2004 y se condenará a la demandada a: reliquidar el valor inicial de la pensión de jubilación; y reajustar y pagar los incrementos anuales efectuados a partir del 10 de julio de 2004, en virtud a la declaratoria de la excepción prescripción. A los propósitos de decidir en instancia se tiene en cuenta que al actor le fue reconocida por la demandada, pensión jubilación a partir del 20 de octubre de 1998 en cuantía de $203.826, que a la fecha de la terminación de la relación laboral el 12 de noviembre de 1985 devengó un salario promedio $85.197 (Folios 20 a 22).

Por tanto, como en otros eventos se ha señalado, se aplicará la fórmula siguiente: En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 13 de junio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de JOSÉ DE JESÚS CEDANO DÍAZ contra El BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia, SE REVOCA la decisión del Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar se condena al BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN a reliquidar la pensión de jubilación del actor, así: a) A partir del 20 de octubre de 1998 la pensión tendrá la cuantía inicial de $1.024.137,68; b) A partir de 1 de septiembre de 2.009 la cuantía de la mesada pensional será de $2.290.071,89; c) Así mismo, se condena a la demandada a pagar, a favor del demandante, la suma de $112.456.275,47, por concepto de las diferencias en las mesadas pensionales, que resultaren de la reliquidación ordenada desde el 10 de julio de 2004 al 31 de agosto de 2009, al declarar probada la excepción de prescripción respecto a los derechos causados con anterioridad al 10 de julio de 2004.

Costas a cargo de la demandada en primera y segunda instancia. Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 37378 Demandado: BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 37.378 Me aparto de la decisión adoptada, porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA