CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No 37369 HUGO MOLINA CARDONA Inadmite demanda Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 351. Bogotá, D.C., veintiocho de septiembre de dos mil once. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HUGO MOLINA CARDONA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 15 de abril de 2011, en la cual confirma, aunque revoca la condena en perjuicios civiles, el fallo emitido el 30 de julio de 2010 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad, en el cual se condenó al acusado a la pena principal de 36 meses de prisión y multa en cuantía de $33.762.000, como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, y se concedió al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. De igual manera, se extinguió la acción penal a favor de Gustavo Alberto Monroy Morris y se decretó la cesación de procedimiento respecto de MOLINA CARDONA, en lo que toca con la omisión en consignar el impuesto de retención en la fuente por el período 6 de 2000.

H E C H O S En el fallo de primera instancia se narró lo ocurrido, de la siguiente forma: “En contra de HUGO MOLINA CARDONA y GUSTAVO ALBERTO MONROY MORRIS, en calidad de representantes legales de DEPORTES Y MERCADEO LTDA, identificada con Nit. 800.032.449-2, se profirió resolución de acusación por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, atribuyéndole expresamente en el pliego de cargos al primero de los citados, la no consignación de las sumas recaudadas por concepto de retención en la fuente de los periodos 6 de 2000; 1, 6, 8, 9, 11 y 12 del 2002 y 2 de 2003 y el impuesto a las ventas por los periodos 6 de 2001 y 1, 2, 5 y 6 del 2002 y con relación al segundo procesado mencionado la no consignación de la suma recaudada por concepto de retención en la fuente del periodo 12 de 2000 y el impuesto a las ventas por el periodo 6 de 2000”.

DECURSO PROCESAL La denuncia penal fue instaurada el 17 de enero de 2005, y el 15 de febrero de ese mismo año la Fiscalía 201 Seccional de Bogotá, abrió formal instrucción. El 20 de enero de 2006, se declaró personas ausentes a HUGO MOLINA CARDONA y Gustavo Alberto Monroy Morris, aunque, ante su comparecencia, el 21 de marzo de 2006 fue escuchado en indagatoria el primero, diligencia que se cumplió con el segundo el 27 de noviembre de ese año. El 27 de septiembre de 2006, fue cerrada la investigación. Consecuentemente, el 31 de octubre de 2006, se calificó el mérito del sumario, profiriéndose resolución de acusación en contra de MOLINA CARDONA y Monroy Morris, en calidad de autores del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

Apelada la decisión por el defensor de HUGO MOLINA CARDONA, con fecha del 28 de junio de 2007, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, le imprimió integral confirmación. Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá, el 3 de septiembre de 2007.

Con fecha del 25 de octubre de 2007, se efectuó la audiencia preparatoria. La audiencia pública de de juzgamiento tuvo lugar el 16 de abril de 2007, 13 y 27 de mayo, y 5 de junio de 2009. Por decisión del Consejo Superior de la Judicatura, el asunto le fue entregado al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, el 31 de mayo de 2010.

Esa oficina judicial profirió la sentencia de primer grado el 30 de julio de 2010. Dado que el defensor del procesado MOLINA CARDONA interpuso recurso de apelación, el 15 de abril de 2011 el Tribunal Superior de Bogotá emitió el fallo de segunda instancia, en el cual se confirmó lo decidido por el A quo, aunque se revocó la condena en perjuicios civiles.

Inconforme con esa decisión, el defensor del procesado presentó la demanda de casación que ahora se analiza en su debida argumentación y fundamentación legal. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo único Conforme la causal tercera dispuesta en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el impugnante postula que la sentencia atacada fue proferida en un juicio viciado de nulidad por afectación del debido proceso y derecho de defensa.

En sustento de lo afirmado, el casacionista señala que con la admisión de la demanda de constitución de parte civil, se incurrió en sustanciales irregularidades, en tanto, no se allegó personalmente el poder que habilitaba la instauración de la demanda en cuestión, ni se suscribió la nota de presentación personal. Así mismo, acota el recurrente, en la demanda de parte civil se sostuvo expresamente que no había sido instaurada acción por vía distinta para el cobro de las acreencias, pasando por alto que para ese momento ya la DIAN había adelantado proceso de cobro coactivo de los dineros dejados de consignar e incluso se hallaban embargados y secuestrados los bienes entregados en garantía por el procesado.

Añade el impugnante que el fallador de segundo grado detectó el error, pero en lugar de decretar la nulidad, por tratarse de un vicio insubsanable, permitió “que el proceso llegase hasta la casación delegando en la Honorable Corte Suprema de Justicia, en garantía del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución de Colombia y con el (sic) la debida defensa, que nulite el proceso”.

Ello, añade, en atención a que el principio Non bis in ídem, ha sido extendido por la Corte Constitucional a todo tipo de actuación administrativa donde se imponen sanciones. Solicita el demandante, en consecuencia, que se case el fallo para decretar la nulidad de lo actuado a partir del auto que admitió la demanda de constitución en parte civil.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término debe hacerse hincapié en cómo la Corte, de manera pacífica y reiterada ha advertido la necesidad de que la demanda de casación comporte un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.

Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. Establecidas las premisas básicas de evaluación, abordará la Sala la demanda de casación, de conformidad con el único cargo planteado por el casacionista.

Cargo único Desde un comienzo debe significar la Sala cómo el alegato planteado por el recurrente dentro del espectro de la violación al debido proceso y derecho de defensa de su protegido por supuestas irregularidades referidas a la aceptación de la demanda de parte civil, comporta ostensibles falencias argumentativas e incluso fácticas que dan al traste con la pretensión nulificante, pues, dejando de lado la evidente confusión en la alegación, es lo cierto que por ninguna de las vías utilizadas para plantear inexistentes yerros, logra perfilarse materializado un vicio, ni mucho menos trascendente el mismo.

Al efecto, es necesario precisar al recurrente que la demanda de casación obliga de claridad, precisión y autonomía en los cargos, pues, sólo así es posible demostrar que efectivamente se ha presentado un error con tanta trascendencia que, para el caso, obliga acudir al remedio máximo de la nulidad. En este sentido, no porque la nulidad comporte menos requisitos de fundamentación que otras causales, dada su naturaleza, es facultativo del censor demostrar la forma en que el yerro se produce y sus efectos, emergiendo simple alegato de instancia ese que a través de la exposición de variados temas, busca que alguna de las propuestas tenga eco, en tanto, no es la suma de factores, sino la demostración de uno de ellos, el elemento central a partir del cual se hace factible admitir la demanda para corregir un daño que sustancialmente afectó a la parte encargada de hacerlo ver.

No puede pretender el casacionista, entonces, derrumbar la sentencia porque supuestamente se pasaron por alto las normas regulatorias de la admisión de la demanda de parte civil, cuando para soportar el tópico acude a manifestaciones completamente alejadas de la realidad. Así, la afirmación referida a que no existió constancia de presentación personal de la demanda, ni poder legítimamente otorgado al profesional del derecho para el efecto, riñe con lo que sin mayor dificultad enseña el expediente, donde (folio 1 del cuaderno original de la parte civil) se observa que efectivamente la demanda cuenta con sello de presentación personal; y además, al reverso del texto (folios 8) del poder otorgado para el efecto, se estampan las firmas y sellos de la Fiscalía dando fe de que hasta allí concurrió la representante legal de la DIAN para habilitar la intervención del abogado.

La absoluta carencia de sustento fáctico en la pretensión, impone el rechazo de la demanda. Pero, además, el impugnante confunde sin miramientos la posibilidad de obtener indemnización patrimonial, producto del delito, con la naturaleza y efectos del principio non bis in ídem, como si se tratase del mismo tema o a la persona se le juzgase, en el ámbito penal, de manera doble por los mismos hechos.

Al efecto, amplia y suficientemente el Tribunal abordó el tópico atinente a la forma como la DIAN intentó obtener el pago de las acreencias fiscales tanto por la vía de la jurisdicción coactiva administrativa, como por el camino de la parte civil en el proceso penal. No sobra recordar al casacionista que el sistema procesal consagrado en la Ley 600 de 2000, faculta examinar en el proceso penal, por fuera de la responsabilidad inserta en el delito, la indemnización o pago de perjuicios civiles a que haya lugar, simplemente porque, como debería tenerlo claro, el delito también es fuente de obligaciones de ese tenor.

Entonces, sea que esa pretensión eminentemente civil se haga valer dentro del proceso penal, o por fuera del mismo, no es posible significar, en ninguno de los dos casos, que se vulnera el principio non bis in ídem. Para lo debatido, si la DIAN adelantó el cobro coactivo administrativo, ello de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el trámite hoy examinado tiene como objeto la comisión del delito inserta en esa omisión. Desde luego, no es posible que tanto en el proceso penal, a partir de la demanda de constitución en parte civil, como en trámite civil o administrativo diferente, se persiga el pago de ese daño ocasionado con el ilícito, como claramente lo disponen los artículos 48 y 52 del C. de P.P. Por ello, acertadamente el Tribunal dispuso en la sentencia de segunda instancia revocar el numeral 5° de la parte resolutiva del fallo de primer grado, en el cual se disponía el pago de perjuicios a favor de la DIAN.

De esta manera, en la instancia de apelación se subsanó el yerro y consecuente perjuicio ocasionado al procesado con esa doble tramitación encaminada al pago de perjuicios, sin que sea menester otro tipo de decisión, pues, como acertadamente lo consignó el Ad quem en la sentencia, la parte civil puede operar, dentro del proceso penal, apenas para obtener verdad y justicia. Por lo demás, el recurrente asevera que esa aceptación de la demanda de parte civil causó afectación al debido proceso y derecho de defensa de su patrocinado, pero nunca precisó, así fuese de manera adjetiva, cómo en concreto se materializó ese presunto perjuicio o de qué forma trascendió a las posibilidades defensivas.

Ni siquiera, cabe agregar, reseñó las normas sustanciales o procedimentales que fueron pasadas por alto. Y, por último, si estimó suficiente citar extensamente lo argumentado por el Tribunal para soportar su tesis, ello de ninguna manera favorece las posibilidades impugnatorias insertas en la demanda de casación, en tanto, basta leer el texto (que no estima necesario reiterar la corte, en aras de no hacer farragosa la decisión), para advertir cómo tiene por objeto exclusivamente revocar esa decisión de primer grado que condenó en perjuicios, una vez verificado que la DIAN hizo uso de su potestad de cobro coactivo.

De allí, se repite, no puede construir el demandante un argumento válido de vulneración del principio non bis in ídem, como quiera que, también se resalta, el cobro del perjuicio civil no se opone o contraviene la demostración y consecuente sanción por la comisión del delito. En consecuencia de lo anotado, atendido que la Corte no observa en el trámite del asunto o lo consignado en el fallo atacado, violación de garantías fundamentales que haga necesaria la intervención oficiosa, se inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor del acusado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de HUGO MOLINA CARDONA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ Página contiene parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Casación N° 37.369 –Inadmite demanda- JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ P E R M I S O ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria