37368(17-08-11) — Corte Suprema

37368(17-08-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Decreto 1295 de 1994Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 54 de 1990Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - El cónyuge, o la compañera o compañero permanente deberá acreditarla por no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte del causante Tesis: «Ahora bien, si se dejaran de lado los desatinos de técnica remarcados, de todas maneras el cargo no tendría vocación de prosperidad, pues no se equivocó el Tribunal al entender que para ser beneficiario (a) de la pensión de sobrevivientes, no le basta al (a la) cónyuge supérstite demostrar la vigencia del vínculo matrimonial como un requisito formal, sino que es menester probar la convivencia efectiva en los términos de ley; para el sub lite, dado que el fallecimiento ocurrió el 24 de agosto de 2001, se encontraba en vigor el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, que exigía vida en común de la pareja al momento del óbito, y no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte, salvo que hubieran procreado uno o más hijos en común. En sentencia de 28 de septiembre de 2010, rad. N° 38213 dijo la Corte textualmente: “Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social”. “La exigencia de la convivencia se reclama entonces, tanto para el cónyuge como para el compañero (a) permanente, e indistintamente de si se trata de la muerte de un afiliado o pensionado. En la redacción original del artículo 47 en comento, el término de vida en común reclamado era de no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, habiendo sido ampliado en la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, a 5 años, y en ambos casos hasta el fallecimiento”. “La Corporación en sentencia de 10 de mayo de 2005, rad. N° 24445 dejó las siguientes enseñanzas: “No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado. De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares”. “Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » CONVIVENCIA - La convivencia no se deriva del registro civil del matrimonio Tesis: «En lo atinente al error de derecho por no haber apreciado el Registro Civil de Matrimonio de la pareja en cuestión, se ha de precisar que el Tribunal no desconoció la condición de cónyuge de la actora, sino que estableció que los esposos habían extinguido su convivencia. Ahora bien, la vida en común de una pareja no se deriva de la demostración del acto formal del matrimonio, sino del conjunto de circunstancias que permiten determinar que en la realidad media la decisión responsable de conformar un grupo familiar con vocación de estabilidad, que fue lo que no halló el Tribunal. En esa medida, el registro civil de matrimonio nada indica contrario a lo concluido en la sentencia gravada sobre la ausencia de convivencia de los cónyuges». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - La Corte no puede suplir la carencia de proposición jurídica en virtud del carácter dispositivo del recurso de casación Tesis: «En primer lugar, el petitum de la demanda de casación es técnicamente defectuoso. En múltiples oportunidades ha señalado la Sala, que el alcance de la impugnación es el derrotero que el recurso marca a la Corte para su actuación tanto en casación como en sede de instancia, y que fija su competencia dado el carácter dispositivo de este recurso extraordinario. En consecuencia, es deber procesal del recurrente indicar con claridad y precisión lo que pretende, en uno y otro caso, sin que le esté permitido como aquí ocurre plantear sus pretensiones en forma alternativa dejando a la Corte la responsabilidad de escoger el camino a seguir, pues se insiste, por el carácter rogado del recurso se excluye su actuación oficiosa». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - La alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción Tesis: «En segundo lugar, introduce el impugnante pretensiones nuevas que no se invocaron en el libelo inicial, como la asignación de la pensión de sobrevivientes en forma compartida entre la cónyuge y la compañera permanente, lo que implica una modificación extemporánea del pleito inadmisible en sede de casación porque se desconocerían el derecho del debido proceso y de contradicción de la otra parte. Por último, hace alusión a hechos nuevos como la supuesta convivencia simultánea del causante con la esposa y la compañera permanente, que no fue establecida por el Tribunal; y por el contrario discrepa de la situación fáctica que se encontró demostrada en la sentencia gravada, atinente a que al momento del deceso el causante y su cónyuge no tenían vigente una relación de afecto y compañía». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - Supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «No puede olvidar el recurrente que en un cargo de orientación jurídica, se parte de la plena conformidad de la acusación con los hechos del proceso en la forma como fueron percibidos por el Juzgador, de tal forma que en el sub lite se entiende que admite el cargo que cuando falleció el afiliado no tenía convivencia vigente con su esposa». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » INTERROGATORIO DE PARTE - No es prueba apta para estructurar el yerro fáctico a menos que contenga confesión Tesis: «En efecto, denuncia el impugnante como no apreciado el interrogatorio de parte de la demandante, que no es prueba hábil en casación del trabajo, salvo que contuviera confesión; y tal carácter no puede ser reconocido a las manifestaciones de la cónyuge encaminadas a desvirtuar la convivencia entre su esposo fallecido y la señora Colmenares, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del C. de P. C., para que se estructure confesión debe versar sobre “hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - No es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «También relaciona prueba testimonial como erróneamente apreciada, pero olvida que ésta en principio no es hábil para estructurar yerro de hecho manifiesto en casación del Trabajo dada la restricción establecida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, salvo que previamente se demuestre esa clase de error en prueba calificada, lo que no ocurre en este caso». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Necesidad de atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Por lo demás, se ha de advertir que el Tribunal llegó a la conclusión de que los esposos Monroy - Avila no convivían al momento de la muerte del afiliado fallecido, del análisis no solo de la prueba testimonial sino también documental como las declaraciones ante notario hechas por el de cujus en 1998 donde afirmó que su estado civil era unión libre con la señora Colmenares y que su residencia se encontraba en la ciudad de Ibagué, reclamaciones de servicios públicos en esa ciudad, declaración juramentada de bienes y rentas del año de 1999, y un crédito en Colpatria donde indicó como cónyuge a la señora Colmenares. Esos elementos de juicio no fueron atacados por el censor, quien no demostró la existencia de yerro manifiesto de apreciación probatoria, lo que significa que ellos soportan el fallo gravado que viene amparado por las presunciones de legalidad y acierto, siendo razonable la convicción que se formó el juzgador de segundo grado dentro de la facultad otorgada por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - Se mantiene mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - Si la inconformidad radica en temas jurídicos -carga de la prueba-, el ataque debe orientarse por esta vía Tesis: «Finalmente, frente a las alegaciones del censor relativas a la carga de la prueba y a la prelación que en su criterio debe tener el vínculo matrimonial sobre el puramente fáctico de la convivencia, se advierte que por su estirpe jurídica son temas inabordables en un cargo de orientación fáctica». CONSIDERACIONES I: Observa la Corte que le asiste razón al opositor por cuanto incurre el censor en graves fallas de orden técnico. En primer lugar, el petitum de la demanda de casación es técnicamente defectuoso. En múltiples oportunidades ha señalado la Sala, que el alcance de la impugnación es el derrotero que el recurso marca a la Corte para su actuación tanto en casación como en sede de instancia, y que fija su competencia dado el carácter dispositivo de este recurso extraordinario. En consecuencia, es deber procesal del recurrente indicar con claridad y precisión lo que pretende, en uno y otro caso, sin que le esté permitido como aquí ocurre plantear sus pretensiones en forma alternativa dejando a la Corte la responsabilidad de escoger el camino a seguir, pues se insiste, por el carácter rogado del recurso se excluye su actuación oficiosa. En segundo lugar, introduce el impugnante pretensiones nuevas que no se invocaron en el libelo inicial, como la asignación de la pensión de sobrevivientes en forma compartida entre la cónyuge y la compañera permanente, lo que implica una modificación extemporánea del pleito inadmisible en sede de casación porque se desconocerían el derecho del debido proceso y de contradicción de la otra parte. Por último, hace alusión a hechos nuevos como la supuesta convivencia simultánea del causante con la esposa y la compañera permanente, que no fue establecida por el Tribunal; y por el contrario discrepa de la situación fáctica que se encontró demostrada en la sentencia gravada, atinente a que al momento del deceso el causante y su cónyuge no tenían vigente una relación de afecto y compañía. No puede olvidar el recurrente que en un cargo de orientación jurídica, se parte de la plena conformidad de la acusación con los hechos del proceso en la forma como fueron percibidos por el Juzgador, de tal forma que en el sub lite se entiende que admite el cargo que cuando falleció el afiliado no tenía convivencia vigente con su esposa. Ahora bien, si se dejaran de lado los desatinos de técnica remarcados, de todas maneras el cargo no tendría vocación de prosperidad, pues no se equivocó el Tribunal al entender que para ser beneficiario (a) de la pensión de sobrevivientes, no le basta al (a la) cónyuge supérstite demostrar la vigencia del vínculo matrimonial como un requisito formal, sino que es menester probar la convivencia efectiva en los términos de ley; para el sub lite, dado que el fallecimiento ocurrió el 24 de agosto de 2001, se encontraba en vigor el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, que exigía vida en común de la pareja al momento del óbito, y no menos de dos años continuos con anterioridad a la muerte, salvo que hubieran procreado uno o más hijos en común. En sentencia de 28 de septiembre de 2010, rad. N° 38213 dijo la Corte textualmente: “Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge pueda acceder a la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostración del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social. “La exigencia de la convivencia se reclama entonces, tanto para el cónyuge como para el compañero (a) permanente, e indistintamente de si se trata de la muerte de un afiliado o pensionado. En la redacción original del artículo 47 en comento, el término de vida en común reclamado era de no menos de 2 años continuos con anterioridad a la muerte, habiendo sido ampliado en la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, a 5 años, y en ambos casos hasta el fallecimiento. “La Corporación en sentencia de 10 de mayo de 2005, rad. N° 24445 dejó las siguientes enseñanzas: ‘No le asiste razón al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusión del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intención declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condición declarada inexequible - y el que su duración fuere mínima de dos años; estas restricciones sólo tienen sentido frente a la vida en común que hubiere tenido el pensionado, más no el afiliado. De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condición de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realiza, justamente, a través de la convivencia ínsita en la naturaleza de las relaciones familiares. ‘Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social. Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales. ‘El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua. ‘La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’. ‘En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla’”. Por las razones primeramente indicadas, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES II: No puede tener éxito un cargo por la vía fáctica por errores manifiestos de hecho, que se fundamenta esencialmente en prueba no calificada. En efecto, denuncia el impugnante como no apreciado el interrogatorio de parte de la demandante, que no es prueba hábil en casación del trabajo, salvo que contuviera confesión; y tal carácter no puede ser reconocido a las manifestaciones de la cónyuge encaminadas a desvirtuar la convivencia entre su esposo fallecido y la señora Colmenares, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 195 del C. de P. C., para que se estructure confesión debe versar sobre “hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria”. También relaciona prueba testimonial como erróneamente apreciada, pero olvida que ésta en principio no es hábil para estructurar yerro de hecho manifiesto en casación del Trabajo dada la restricción establecida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, salvo que previamente se demuestre esa clase de error en prueba calificada, lo que no ocurre en este caso. Por lo demás, se ha de advertir que el Tribunal llegó a la conclusión de que los esposos Monroy – Avila no convivían al momento de la muerte del afiliado fallecido, del análisis no solo de la prueba testimonial sino también documental como las declaraciones ante notario hechas por el de cujus en 1998 donde afirmó que su estado civil era unión libre con la señora Colmenares y que su residencia se encontraba en la ciudad de Ibagué, reclamaciones de servicios públicos en esa ciudad, declaración juramentada de bienes y rentas del año de 1999, y un crédito en Colpatria donde indicó como cónyuge a la señora Colmenares. Esos elementos de juicio no fueron atacados por el censor, quien no demostró la existencia de yerro manifiesto de apreciación probatoria, lo que significa que ellos soportan el fallo gravado que viene amparado por las presunciones de legalidad y acierto, siendo razonable la convicción que se formó el juzgador de segundo grado dentro de la facultad otorgada por el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Finalmente, frente a las alegaciones del censor relativas a la carga de la prueba y a la prelación que en su criterio debe tener el vínculo matrimonial sobre el puramente fáctico de la convivencia, se advierte que por su estirpe jurídica son temas inabordables en un cargo de orientación fáctica. En lo atinente al error de derecho por no haber apreciado el Registro Civil de Matrimonio de la pareja en cuestión, se ha de precisar que el Tribunal no desconoció la condición de cónyuge de la actora, sino que estableció que los esposos habían extinguido su convivencia. Ahora bien, la vida en común de una pareja no se deriva de la demostración del acto formal del matrimonio, sino del conjunto de circunstancias que permiten determinar que en la realidad media la decisión responsable de conformar un grupo familiar con vocación de estabilidad, que fue lo que no halló el Tribunal. En esa medida, el registro civil de matrimonio nada indica contrario a lo concluido en la sentencia gravada sobre la ausencia de convivencia de los cónyuges. Sin que sean necesarias más consideraciones, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor de Colmena Riesgos Profesionales que fue la única que presentó oposición. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2’800.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas.

cepU6fica de Cofom6ia 1. Cone Suprema de lust cia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACI6N LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: RadicaciOn No. 37368 Acta No. 27 Bogota D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casaciOn interpuesto por el apoderado judicial de CLARA DIES AVILA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, el 29 de febrero de 2008, en el proceso promovido por la recurrente contra COLMENA RIESGOS PROFESIONALES y al cual fue Ilamada como litisconsorte LUZ STELLA COLMENARES MORALES.

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Luis Gabriel Miranda Buelvas. RadicaciOn No. 37368 I-.

ANTECEDENTES. - 1.- La actora demand6 a COLMENA RIESGOS PROFESIONALES con el fin de que se declarara que en su condiciOn de cOnyuge superstite legitima, tiene derecho exclusivo a la pension de sobrevivientes por Ia muerte de Ricardo Alfredo Monroy Guarin, quien falleciO el 24 de agosto de 2001, como consecuencia de un accidente de trabajo.

En consecuencia, se condenara a la entidad al pago de la prestaciOn periOdica. Como apoyo de su pedimento expuso que cuando failed() su cOnyuge prestaba servicios al INCORA. Contrajeron matrimonio el 21 de enero de 1982, segan consta en el respectivo Registro Civil y procrearon tres hijos. Durante la vigencia del matrimonio su esposo tuvo un hijo con Ia senora Luz Stella Colmenares Morales, quien junto con sus hijos, son beneficiarios del 50% de la pensiOn y asi fue reconocido por Ia demandada.

El otro 50% se encuentra en suspenso hasta que la justicia decida a quien le corresponde el derecho. Aunque su esposo laboraba fuera de Bogota, nunca se divorciaron ni se separaron de hecho, pues al venia con regularidad a visitar a sus hijos, respondia econOmica y moralmente por el hogar y mantenia una buena y aceptable relaciOn con ella.

Por esa razem es beneficiaria del derecho reclamado. RadicaciOn No. 37368 3 Al proceso fue vinculada como litisconsorte necesario LUZ STELLA COLMENARES MORALES (fI. 35). 2.- La entidad demandada dio contestaciOn al libelo, se opuso a las pretensiones y manifesto en su defensa que reconociO Ia prestaciOn en forma proporcional a los hijos del afiliado en un 50%; pero como existen dos reclamantes que alegan tener derecho, se encuentra a Ia espera de lo que decida Ia justicia. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripciOn, compensaciOn y pago.

La senora Colmenares Morales tambien respondi6 el libelo, adujo en su defensa que le asistia mejor derecho que a la demandante, pues convivi6 con el causante en forma Unica y exciusiva en los Ültimos atios de su vida, desde julio de 1994 y hasta Ia muerte, en Ia ciudad de Ibague. Fue su compafiera permanente, tuvieron un hijo, y en los actos pablicos y privados aparecia como su senora, como lo demuestran declaraciones extra proceso rendidas ante Notariolico por el causante.

A este proceso se acumulO el adelantado por Luz Stella Colmenares contra Ia misma demandada (fI. 185). Radicaci6n No. 37368 4 3.- El Juzgado del conocimiento, que lo fue el Veinte Laboral del Circuito de Bogota, mediante fallo de 3 de marzo de 2004, declarO que Luz Stella Colmenares Morales era la beneficiaria de Ia pension de sobrevivientes por la muerte del afiliado Ricardo Alfredo Monroy Guarin, y condenO a Colmena Riesgos Profesionales al pago del 50% de la prestaciOn en su favor, a partir del 21 de agosto de 2001 y ordenO la indexaciOn de las mesadas causadas y no pagadas.

Absolvi6 de las pretensiones incoadas por Clara Ines Avila. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Inconforme con Ia decision del Juzgador A quo, la demandante Clara Ines Avila y la entidad demandada interpusieron sendos recursos de apelaciOn de los que conociO en virtud de normas de descongestiOn, la Sala Unica del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, que mediante sentencia de 29 de febrero de 2008 confirm() la del A quo, salvo en lo relacionado con Ia condena a indexaciOn de la que fue exonerada la entidad demandada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, aseverO el Sentenciador de segundo grado que la norma aplicable para dirimir la controversia era el articulo 47 de Ia Ley RadicaciOn No. 37368 5 ), 3 100 de 1993, antes de Ia reforma de Ia Ley 797 de 2003, en concordancia con el Decreto 1295 de 1994, que exigia al cOnyuge o compafiero (a) permanente convivencia al momento de muerte y por no menos de dos arms continuos con anterioridad a ella, salvo que hayan procreado hijos comunes.

Al entrar a verificar si Ia demandante cumplia las exigencias legales respecto de la convivencia, precis6 lo siguiente: "Debe selialarse, que en cuanto a los testimonios aportados por cads una de las partes, tendientes a demostrar quid," est-à verdaderamente legitimada para el reconocimiento del 50% de la pensiOn de sobrevivientes, encuentra la Sala que las declaraciones extraproceso, vertidas ante notario, por BLANCA HILMA PORRAS SOSSA, DORIS PACHO RAIGOSO (fls 91, 107), NOHEMY MURILLO FRANCO y HUGO PARRA, no gozan de validez probatoria, en raz6n a que siendo recibidos fuera del proceso, no se realizO su ratificaciOn, ni existiO acuerdo de las partes para tal fin, segän los lineamientos del articulo 229 del estatuto procesal civil, el cual sefiala que las declaraciones ante notario, para fines judiciales en donde no se pida la citaciOn de la parte contraria, solo tendré valor de prueba sumaria.

"Respecto de los testimonios de Emelina Pubiano, Aura Mercedes Torres y Juan del Rizzo Zamora, los cuales Radicaci6n No. 37368 6 1 dice la recurrente dan plena prueba que la union matrimonial se encontraba vigente con el causante en todo el sentido de la palabra, no tienen eficiencia demostrativa, toda vez que la primera esboza que su conocimiento sobre el particular es pasajero en razOn a los comentarios que le hizo la senora Avila en repetidas ocasiones; en tanto que el segundo, Aura Mercedes Torres, como administradora del conjunto de donde habita la apelante con sus hijos, no posee una directriz que permita inferir que el matrimonio habido entre la senora Avila y el causante permanecla indeleble, ya que se limita a expresar que le parecia que el comportamiento del senor MONROY con su familia no daba para pensar nada y que solo charlaba con el fallecido cuestiones de trabajo; ademas, que la senora AVILA en el momento de la muerte de aquel, se traslad6 a la ciudad de lbagua "El testimonio rendido por el senor Juan del Rizzo Zamora, tampoco, amerita credibilidad, dado el grado de afinidad que lo une con la recurrente, por lo que al existir tal relacian de afinidad, hace que se pierda la objetividad probatoria.

"Ahora, de las pruebas documentales aportadas al plenario, se establece dihfanamente, que el lugar de residencia del causante en los Oltimos &los de vida fue el barrio Canaveral de la ciudad de Ibague en el RadicaciOn No. 37368 7 M 5 departamento del Tolima, donde hizo vida marital con la senora Luz Estela Colmenares, teniendo en cuenta ademas, los testimonios ante notario en el aho de 1998 de la senora COLMENARES y el senor MONROY GUARIN, en donde manifiestan su estado civil de union libre y que para tal efecto su residencia se ubicaba en la ciudad y barrio atras nombrados (fl 80,140).

Ademés, el escrito del ano de 1995, con el cual el causante present() una reclamaciOn de un servicio pOblico en calidad de habitante del barrio plurinombrado (fl 139), y el formulario anico de declaraciOn juramentada de bienes y rentas y actividad econOmica privada, en la que ademas aparece como cOnyuge la senora Colmenares, fechada el 25 de mayo de 1999 (fl 189).

El estado de cuenta y credit° de consumo de la entidad Colpatria. Todo lo anterior otorga amplitud de certeza a los testimonios de Hilda Lucia Quit-Oz y Ulises Morales, debidamente recepcionados de acuerdo al principio de inmediaciOn de la prueba (articulo 52 C.P.L.), como excompaheros de trabajo del causante en la ciudad de Ibague, y que tengan validez probatoria, los cuales dan fe de la union y convivencia marital del fallecido con su companera LUZ ESTELLA desde el alio de 1994.

"Se afirma por la Sala, que no puede desconocerse el derecho del cual es titular la senora Colmenares, en calidad de compahera del senor MONROY, rmaxime cuando fue ella la que asumi6 los gastos funerarios, Radicaci6n No. 37368 8 desprendiendose de alli su deber en el lamentable y doloroso insuceso, siendo remoto pensar que la recurrente, como cOnyuge del causante tuviera vigente una relacien de afecto y compailia en el momento del deceso de ague', pues no se explica por que entonces las exequias se Ilevaron a cabo en la ciudad de Ibague y no en Bogota, en donde se encontraba su hogar y sus mas allegados".

III-. RECURSO DE CASACION.- Inconforme con el fallo anterior, la cOnyuge superstite Clara Ines Avila interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casaciOn y la replica de Colmena Riesgos Profesionales. Pretende Ia censura que Ia Corte case total o parcialmente Ia sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia, revoque integramente o modifique el fallo de primer grado, y en su lugar acceda total o parcialmente a las pretensiones de Ia demanda introductiva.

Serbia que el alcance en relaciOn con la casaciOn parcial, tiene como fundamento la Ultima posiciOn de la Corte Constitucional, "en relaciOn con los casos de Radicaci6n No. 37368 9 convivencia simulténea del causante con la cOnyuge y la compailera". Para tal efecto formulO dos cargos, asi: CARGO PRIMERO.- Acusa Ia sentencia por via directa por "interpretaciOn errOnea del literal a) del articulo 47 de la Ley 100 de 1993".

En el desarrollo del cargo, el censor afirma que la norma acusada debiO aplicarse en favor de Ia cOnyuge, quien se encuentra respaldada con un matrimonio legitimamente constituido y, adicionalmente su relaciOn con el causante al momento de su fallecimiento estaba totalmente vigente. Agrega que el matrimonio, "es una institucian que tiene plenos efectos juridicos y dentro de esos efectos se encuentran ineludiblemente los derechos que a favor de los cOnyuges se desprenden ante al eventualidad del fallecimiento de uno de ellos.

Tanto la norma como los efectos juridicos no pueden ser desconocidos por la jurisdicciOn". La replica sostiene que en el alcance de Ia impugnaciOn anuncia una nueva posiciOn procesal de la actora, quien persigue que la pension sea repartida entre RadicaciOn No. 37368 10 ella como cOnyuge sobreviviente y la compahera permanente, bajo el supuesto de convivencia simultänea, situacien que no analizO el Tribunal porque no fue Ia puesta a su consideraciOn, por lo que resulta impertinente ventilarla ahora.

Por lo demés si el Tribunal encontr6 demostrado que quien conviviO con el causante fue su compahera Luz Stella Colmenares, la decision no podia ser diferente a reconocerle a esta Ultima la prestaciOn. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Observa Ia Corte que le asiste razOn al opositor por cuanto incurre el censor en graves fallas de orden tecnico. rEn primer lugar, el petitum de la demanda de casaciOn es tecnicamente defectuoso.

En multiples oportunidades ha sefialado la Sala, que el alcance de la impugnaciOn es el derrotero que el recurso marca a la Corte para su actuaciOn tanto en casaciOn como en sede de instancia, y que fija su competencia dado el carecter dispositivo de este recurso extraordinario. [En consecuencia, es deber procesal del recurrente indicar con claridad y precisiOn lo que pretende, en uno y otro caso, sin que le este permitido como aqui ocurre plantear sus pretensiones en forma alternativa dejando a la Corte Radicaci6n No. 37368 11 Ia responsabilidad de escoger el camino a seguir, pues se insiste, por el carâcter rogado del recurso se excluye su actuaciOn oficiosa.

En segundo lugar, introduce el impugnante pretensiones nuevas que no se invocaron en el libelo inicial, como Ia asignaciOn de Ia pension de sobrevivientes en forma compartida entre Ia cOnyuge y la compafiera permanente, lo que implica una modificaciOn extemporanea del pleito inadmisible en sede de casaciOn porque se desconocerian el derecho del debido proceso y de contradicciOn de Ia otra parte.

Por Ultimo/ hace alusiOn a hechos nuevos como la supuesta convivencia simultãnea del causante con la esposa y la compafiera permanente, que no fue establecida por el Tribunal; y por el contrario discrepa de la situaciem fãctica que se encontrO demostrada en Ia sentencia gravada, atinente a que at momento del deceso el causante y su cOnyuge no tenian vigente una relaciOn de afecto y compania.

No puede olvidar el recurrente que en un cargo de orientaciOn juridica, se parte de la plena conformidad de la acusaciOn con los hechos 'del proceso en Ia forma como fueron percibidos por el Juzgador, de tal forma que en el sub lite se entiende que admite el cargo que RadicaciOn No. 37368 12 cuando falleciO el Mikado no tenia convivencia vigente con su esposa.

Ahora bien, si se dejaran de lado los desatinos de têcnica remarcados, de todas maneras el cargo no tendria vocaciOn de prosperidad, pue no se equivocO el r Tribunal al entender que para ser beneficiario (a) de la pension de sobrevivientes, no le basta al (a la) cOnyuge superstite demostrar la vigencia del vincula matrimonial como un requisito formal, sino que es menester probar la convivencia efectiva en los tdrminos de ley; para el sub lite, dado que el fallecimiento ocurriO el 24 de agosto de 2001, se encontraba en vigor el articulo 47 de la Ley 100 de 1993 en su version original, que exigia vida en comOn de la pareja al momento del Obit°, y no menos de dos afios continuos con anterioridad a la muerte, salvo que hubieran procreado uno o más hijos en cornim.j En sentencia de 28 de septiembre de 2010, rad.

N° 38213 dijo la Corte textualmente: "Es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cOnyuge pueda acceder a la pension de sobrevivientes de conformidad con lo previsto en el articulo 47 de la Ley 100 de 1993, no es suficiente con la demostraciOn del requisito formal del vinculo matrimonial, sino que es menester que se demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para entender que esth presente el concepto de familia que es la amparada por la seguridad social.

Radicaci6n No. 37368 13 I "La exigencia de la convivencia se reclama entonces, tanto para el cOnyuge como para el compafiero (a) permanente, e indistintamente de si se trata de la muerte de un afiliado o pensionado. En la redacciOn original del articulo 47 en comento, el tannin° de vida en comón reclamado era de no menos de 2 afios continuos con anterioridad a la muerte, habiendo sido ampliado en la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, a 5 aims, y en ambos casos haste el fallecimiento.

"La CorporaciOn en sentencia de 10 de mayo de 2005, rad. N° 24445 dej6 las siguientes ensefianzas: 'No le asiste razan al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del articulo 47 de la Ley 100 de 1993, referidas exclusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusion del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido.

La intenciOn declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando más al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condicicin declarada inexequible - y el que su duracian fuere minima de dos ailos; estas restricciones solo tienen sentido frente a la vida en comOn que hubiere tenido el pensionado, mas no el afiliado.

De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, to exonera de cumplir con la condiciOn de ser miembro del grupo familiar protegido, la cual se realize, justamente, a traves de la convivencia insita en la naturaleza de las relaciones familiares. 'Ciertamente se es cOnyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebraciOn para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad solo se puede predicar de quienes, ademas, han mantenido vivo y Radicaci6n No. 37368 14 actuante su vinculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio segän el articulo 113 del C.C.- entendido como acompariamiento espiritual permanente, apoyo econOmico y con vida en corn On que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en coman o &in en la separaciOn cuando asi se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitation de medios, ora por oportunidades laborales. 'El articulo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el canyuge o compafiero permanente suparstite son beneficiarios de la pension de sobrevivientes, los equipara en razOn a la condiciOn que les es comOn para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar.

No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalizackin del vinculo en otros âmbitos, como para la filiacicin en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimation a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pension de sobrevivientes, que como expresiOn de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huêrfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atras, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protecciOn del grupo familiar que en razOn de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sosten cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titylaridad formal de cOnyuge vaciada de asistencia mutua. 'La preponderancia del elemento formal en la constitution de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evoluciOn social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana.

Primero en el ambito de la seguridad social, el articulo 55 de la Ley 90 RadicaciOn No. 37368 15 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer rincluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el articulo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo 'la decision libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio a la voluntad responsable de conformarla's 'En la Constitucicin de 1991 se ampli6 el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora si en un absoluto piano de igualdad, no solo a aquella conformada por vinculos juridico, sino tambien a la surgida de vinculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, asi, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza juridica del vinc lo a la voluntad libre y permanente de conformarlam.

Por las razones primeramente indicadas, el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por via indirecta por "aplicacicin indebida del literal a) del articulo 47 de la Ley 100 de 1993 y el articulo 115 y 1757 del COdigo Civil, los articulos 5 y 42 de la Carta Politica y el articulo 177 del C.P.C.". Cita como errores de hecho: "I° No dar por demostrado, estendolo, que el matrimonio MONROY - AVILA, para la fecha del RadicaciOn No. 37368 16." fallecimiento del cOnyuge, se encontraba no solo vigente en su totalidad, sino que la pareja hacia vida en corn On.

"2° Dar por demostrado, sin estarlo, que la vida en coman de los cOnyuges MONROY-AVILA se habia extinguido para Ia fecha del fallecimiento del canyuge. "3° Desconocer la carga de la prueba consagrada en el articulo 177 del C.P.C. y el articulo 1757 del COdigo Acusa como no apreciado el interrogatorio de parte rendido por Ia demandante Clara Inês Avila (fls. 322 y 323), y como errOneamente estimados los testimonios de Emelina Pubiano Cubillos, Aura Mercedes Torres de Ruiz y Juan Del Rizzo Zamora Coronado (fls. 324 a 331).

En el desarrollo afirma que el Tribunal invirtiO la posiciOn de las partes e ignorO Ia existencia del vinculo conyugal con la demandante, y la puso en Ia condiciOn de demostrar que su matrimonio y cohabitaciOn estaban vigentes. Pero lo mäs grave, es que a pesar de que se demostrO que estaba vigente Ia relaciOn conyugal, no tuvo en cuenta ese hecho al tomar la decision.

Dice que al parecer se encuentra probado que el causante mantenia una relaciOn simultänea con Luz Stella Colmenares, pero esto no es prueba de que se hubiera extinguido la convivencia entre los esposos RadicaciOn No. 37368 17 55 Monroy - Avila, mexime cuando dentro del acervo probatorio existen pruebas que confirms que Ia relaciOn conyugal se mantenia.

Luego sefiala que el Tribunal invirtiO Ia carga de Ia prueba, pues correspondia a la compafiera probar la extinciOn de la convivencia de los cOnyuges, pues de conformidad con jurisprudencia de Ia Corte, solo este exenta de hacerlo, si hubiere concurrido al proceso como reclamante Unica. En cuanto al interrogatorio de parte de la demandante, asevera que el Juzgador Ad quem pas() por alto esa prueba, y en ella Ia deponente manifest() que Ia relaciOn de su esposo con Ia senora Colmenares aunque tuvieron un hijo, no perdurt y no existia al momento del fallecimiento; y que el causante residia 15 dies en Planada y otros tantos en El Guamo.

Referente a la prueba testimonial, critica al Tribunal porque afirmO en relaciOn con las declaraciones de Emelina Pubiano Cubillos, Aura Mercedes Torres de Ruiz y Juan del Rizzo Zamora Coronado que no tenian eficiencia demostrativa, y ellos son contestes al exponer que el matrimonio Monroy - Avila tenia vigente la convivencia. RadicaciOn No. 37368 18 Denuncia como error de derecho: "Dejar de apreciar el registro civil de matrimonio de los cOnyuges MONROY - AVILA que obra a folio 306 del cuaderno principal, medio probatorio exigido por la ley para la validez del contrato matrimonial".

Esgrime que para todos los efectos, ese documento es Ia prueba idOnea de Ia existencia del vinculo matrimonial y adernàs recoge mediante el sistema de anotaciones, el estado actual en que se encuentra el vinculo, y en este caso, no aparecen anotaciones de divorcio o disoluciOn de Ia sociedad conyugal. El opositor remarca que el censor afirma la existencia de tres errores de hecho, pero en la sustentaciOn hace afirmaciones genericas sin detenerse a explicar el motivo por el cual estima que el sentenciador err-6 en Ia apreciaciOn de una determinada prueba.

Ademäs, se refiere bésicamente a prueba testimonial que no es calificada. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- No puede tener exito un cargo por Ia via fectica por errores manifiestos de hecho, que se fundamenta esencialmente en prueba no calificada. • RadicaciOn No. 37368 19.94" En efecto, denuncia el impugnante como no apreciado el interrogatorio de parte de la demandante, que no es prueba hebil en casaciOn del trabajo, salvo que contuviera confesiOn; y tal carecter no puede ser reconocido a las manifestaciones de la cOnyuge encaminadas a desvirtuar la convivencia entre su esposo fallecido y Ia senora Colmenares, pues de conformidad con lo previsto en el articulo 195 del C. de P. C., para que se estructure confesiOn debe versar sobre "hechos que produzcan consecuencias juridicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria".

Tambien relaciona prueba testimonial como erremeamente apreciada, pero olvida que esta en principio no es hebil para estructurar yerro de hecho manifiesto en casaciOn del Trabajo dada la restricciOn establecida en el articulo 7° de la Ley 16 de 1969, salvo que previamente se demuestre esa clase de error en prueba calificada, lo que no ocurre en este caso2) rPor lo dernes, se ha de advertir que el Tribunal liege) a la conclusion de que los esposos Monroy - Avila no convivian al momento de la muerte del afiliado fallecido, del anelisis no solo de Ia prueba testimonial sino tambien documental como las declaraciones ante notario hechas por el de cujus en 1998 donde afirmO que su estado civil era union libre con la senora Colmenares y que su Radicaci6n No. 37368 20 residencia se encontraba en Ia ciudad de Ibague, reclamaciones de servicios pUblicos en esa ciudad, declaraciOn juramentada de bienes y rentas del alio de 1999, y un credit° en Colpatria donde India) como cOnyuge a Ia senora ColmenareC Esos elementos de juicio no fueron atacados por el censor, quien no demostrO la existencia de yerro manifiesto de apreciaciOn probatoria, lo que significa que ellos soportan el fallo Bravado que viene amparado por las presunciones de legalidad y acierto, siendo razonable Ia convicciOn que se forme) el juzgador de segundo grado dentro de Ia facultad otorgada por el articulo 61 del COdigo Procesal del Trabajo y de Ia Seguridad Social.

CFinalmente, frente a las alegaciones del censor relativas a Ia carga de Ia prueba y a la prelaciOn que en su criterio debe tener el vinculo matrimonial sobre el puramente fâctico de Ia convivencia, se advierte que por su estirpe juridica son temas inabordables en un cargo de orientaciOn fàctica. En lo atinente al error de derecho por no haber apreciado el Registro Civil de Matrimonio de la pareja en cuestiOn, se ha de precisar que el Tribunal no desconociO la condiciOn de cOnyuge de la actora, sino que estableciO que los esposos habian extinguido su convivencia. RadicaciOn No. 37368 21 S Ahora bien, la vida en comiin de una pareja no se deriva de Ia demostraciOn del acto formal del matrimonio, sino del conjunto de circunstancias que permiten determinar que en la realidad media la decision responsable de conformar un grupo familiar con vocaciOn de estabilidad, que fue lo que no hallO el Tribunal.

En esa medida, el registro civil de matrimonio nada indica contrario a lo concluido en la sentencia gravada sobre la ausencia de convivencia de los cOnyuges. i Sin que sean necesarias más consideraciones, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor de Colmena Riesgos Profesionales que fue la Onica que presentO oposiciOn.

Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2'800.000,00. Por Secretaria täsense las dernes costas. En merit° de lo expuesto, Ia Corte Suprema de Justicia, Sala de CasaciOn Laboral, administrando justicia en nombre de la RepUblica y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de veintinueve (29) de febrero de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, en el proceso seguido por CLARA INS AVILA contra COLMENA RIESGOS AV0,12SE=G MiectENDO.! C 4-te fined' eft'.404fraa• ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON SECRETARIA SALA DE CASACION LABORAL Se dem constanciu que en 17, o edict*, Bogota, D C •Seeretano Radicacion No. 37368 22 PROFESIONALES y al cual fue Ilamada como litisconsorte LUZ STELLA COLMENARES MORALES.

Costas como se Indio!) en la parte motiva. COpiese, notifiquese, publiquese y devudIvase el expediente at Tribunal de origen. ADM' ap740704. CAMILO TARQUINQ GALLEGO ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSS GNECCO MENDOZA Debo comenzar aclarando que inicialmente comparti el criterio que sirve de apoyo a Ia sentencia, vertido, entre otros, en el fallo del 10 de marzo de 2006, radicaciOn 26710, pero una nueva reflexiOn sobre el tema me ha Ilevado a modificar esa postura juridica, porque ahora considero que Ia exigencia del articulo 47 la Ley 100 de 1993 en materia de convivencia, prevista para el caso de la muerte de los pensionados, puede hacerse exterisiva a los beneficiarios del afiliado mas solamente para determinar si se pertenece o no al grupo familiar que tiene derecho a Ia pension de sobrevivientes.

Sin embargo, Ia extension de ese requisito respecto de los afiliados al sistema, no puede impedir que personas que iniciaron su relaciOn de pareja o contrajeron matrimonio poco tiempo antes del deceso del cOnyuge o companero permanente, vean frustrada la posibilidad de beneficiarse de las prestaciones por muerte, pese a haber establecido relaciones formales o informales (que se han visto truncadas por el deceso del afiliado), serias, estables y con vocaciOn de permanencia, que reflejen Ia decisi6n libre de una pareja de realizar una vida en comOn, para constituirse en familia.

Es mi opinion que asi surge de lo que explic6 la Sala en la sentencia del 10 de mayo de 2005, radicaci6n 24445, en la que se adopt6 el criterio del que ahora me separo, pues lo que determin6 ese discernimiento juridico fue la exigencia de Ia pertenencia del presunto beneficiario al grupo familiar, dadas las particularidades del caso que se analizó: la de un padre de familia que abandon a su familia y pese a ello, reclarn6 la pensiOn de sobrevivientes, con el solo tftulo de la vigencia formal del vinculo matrimonial.

Se dijo en esa sentencia: "No le asiste razOn al censor cuando plantea que las previsiones sobre la convivencia que el inciso segundo del literal a del articulo 47 de Ia Ley 100 de 1993, referidas exciusivamente al pensionado fallecido, suponen una deliberada exclusiOn del legislador del afiliado cuyo deceso haya ocurrido. La intenci6n declarada del legislador fue la de cualificar la convivencia del presunto beneficiario con el pensionado causante, exigiendo una con requisitos especiales: el que haya tenido comienzo con anterioridad o cuando mas al tiempo, con el reconocimiento del derecho prestacional, -condiciOn declarada inexequible - y el que su duraciOn fuere minima de dos altos; estas restricciones silo tienen sentido frente a Ia vida en comón que hubiere tenido el pensionado, mas no el afiliado.

De manera que, ciertamente, la norma no excluye al afiliado de cumplir con el requisito de la convivencia y, en manera alguna, lo exonera de cumplir con la condiciOn de ser miembro del grupo familiar protegido, Ia cual se realize, justamente, a troves de la convivencia Insita en la naturaleza de las relaciones familiares. "Ciertamente se es c6nyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebraciOn para conformer el grupo familiar protegido por la seguridad social.

Esta calidad kilo se puede predicar de quienes, edemas, han mantenido vivo y actuante su vinculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio segOn el articulo 113 del C.C.- entendido como acompanamiento espiritual permanente, apoyo econOmico y con vida en com6n que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en comOn o aim en Ia separaciOn cuando as! se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitaci6n de medios, ora por oportunidades laborales.

"El articulo 47 de Ia Ley 100 de 1993 al establecer que el cOnyuge o comparlero permanents supOrstite son beneficiarios de la pensiOn de sobrevivientes, los equipara en razOn a is condici6n que les es com6n para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalizaciOn del vinculo en otros âmbitos, como para la filiaciOn en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimaciOn a la vivencia familiar dentro de las instituciones de Ia seguridad social, en especial la de la pension de sobrevivientes, que como expresi6n de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huerfanos ante las carencias surgidas, por Ia muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglositrits, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de Ia seguridad social, es la protecciOn del 2 grupo familiar que en razOn de Ia muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sosten cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de Ia titularidad formal de cOnyuge vaciada de asistencia mutua.

"La preponderancia del elemento formal en la constituciOn de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger Ia unidad familiar, por fuerza de la evoluciOn social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el Ambito de la seguridad social, el articulo 55 de Ia Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la ley 54 de 1990 protege a familia constituida por /a comunidad de vida perrnanente y singular; y en 1991, el articulo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo decision libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarian.

Asi las cosas, es mi opinion que la pertenencia al grupo familiar del afiliado no puede medirse exclusivamente por la convivencia en el termino que exige la ley para el caso de la muerte del pensionado, pues ser parte de un verdadero grupo familiar no debe ponderarse solamente por la duraciOn de la relaciOn, porque tambiên existen otros elementos que permiten comprobar que realmente se ha formado parte de una familia, tales como establecer una relaciOn seria, con vocacidn de estabilidad en el tiempo, en la que existen, aparte de la mera convivencia, lazos afectivos, colaboraciOn y apoyo mutuo, en sintesis, una efectiva comunidad de vida, asi no se cumpla con el termino demandado en la ley para el surgimiento de una prestaciOn prevista para otros casos.

Importa tener en cuenta que la exigencia del original articulo 47 de Ia Ley 100 de 1993 en materia de convivencia con el pensionado tuvo como objetivo evitar los fraudes al sistema. Asi lo entendid• Ia Corte: "De otro lado, como bien lo refiriera la oposiciOn, lo que pretende el nuevo requisito introducido por la Ley 100 es evitar las convivencias precedes, fraudulentas o no inspiradas en los sOlidos 3 cimientos configurantes de un verdadero nUcleo familiar, las que muchas veces surgen con el exclusivo designio de acceder a gozar de Ia pension de quien este a punto de fallecer, mediante procedimientos reprobables desde todo punto de vista.

Estas situaciones excepcionales, desde luego, no pueden quedar cobijadas legal ni jurisprudencialmente porque no encajan dentro de una autentica nociOn de seguridad social". (Sentencia del 17 de abril de 1998, radicaciem 10406). Por lo tanto, antes de hacerse una interpretaciOn ampliada de la norma legal en estudio, para extender el requisito de la convivencia a un caso que no se prevá expresamente por la norma que consagra el derecho, debe tenerse en cuenta la razem de ser de esa exigencia, que por via jurisprudencial pretende imponerse.

Y al hacerlo, se encontraria que la posibilidad de fraude que se quiso evitar al exigirse el requisito, no existe respecto del afiliado, como que, en estricto sentido, no tiene causado un derecho prestacional cuya transmisiOn por la muerte del titular sea el interes oculto de quien conviva con C. En consecuencia, no se presenta Ia similitud entre las situaciones, que permita la utilizaciOn de un argumento a pad que justifique la extension del requisito a un evento no considerado explicitamente por Ia norma.

No es dable, en esas condiciones, entender que la voluntad del legislador, no expresada manifiestamente, fue la de exigir la convivencia con el afiliado al sistema por mãs de 5 anos antes de su fallecimiento, como requisito para acceder a Ia pension de sobrevivientes. 4 66 Por lo denies, si es claro que la convivencia con el causante no muestra visos de fraude, por tratarse de una relaci6n real y seria, no puede entonces reclamarse el requisite de que esa convivencia tenga un termino de cinco anos. La exigencia no tiene ninguna razOn de ser, si se ha acreditado debidamente la conformaciOn de un grupo familiar sdlido, que amerite protecciOn en caso del fallecimiento de uno de sus miembros, porque se ha demostrado que la vida en comOn o el matrimonio no tuvieron como prop6sito la obtenciOn de un beneficio prestacional.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra GU TisittfrkiJOS GACCO MENDOZA 5 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21 Page 22 Page 23 Page 24 Page 25 Page 26 Page 27