PAGE 2 Casación Rad. n° 37358 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. Referencia: Expediente No. 37358 Acta No. 11 Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil diez (2010) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de GLORIA CECILIA RESTREPO ORTIZ quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos JUAN DIEGO, RICHARD ALONSO y MICHAEL STIVEN ORTIZ RESTREPO, contra la sentencia de 27 de junio de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario promovido por los recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.- ANTECEDENTES.- 1.- Los citados demandantes convocaron a proceso al Instituto, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 3 de septiembre de 2001, en su condición de beneficiarios del afiliado fallecido Nelson de Jesús Ortiz Miranda. Como apoyo de su pedimento indicaron que su esposo y padre respectivamente, quien era afiliado al ISS falleció el 3 de septiembre de 2001, por causas de origen no profesional.

El Instituto negó la prestación porque el afiliado no cotizó 26 semanas en el año anterior a la muerte, no obstante que sufragó 426 en toda su vida laboral, por lo que el derecho debió ser reconocido en los términos del Decreto 758 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa que exigía 300 semanas de aportes en cualquier época. 2.- El Instituto se opuso a las pretensiones; aceptó unos hechos y frente a otros, manifestó que no tenían tal carácter; adujo en su defensa que el causante no cumplió los requisitos previstos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes.

Propuso las excepciones de falta de requisitos legales para el reconocimiento de la prestación deprecada, prescripción y compensación. 3.- Mediante sentencia de 19 de junio de 2007, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, absolvió al Instituto demandado de todas las súplicas de la demanda. II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- El Tribunal de Medellín al conocer en segunda instancia en virtud de la apelación de la parte demandante, confirmó el fallo del Juzgado.

En lo que interesa a los efectos de la casación, el Juzgador de segundo grado estimó que estaba demostrada la calidad de beneficiarios de los demandantes, así como la fecha de la muerte ocurrida el 3 de septiembre de 2001. Aseveró que la normatividad aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por lo que procedió a considerar si se cumplían los requisitos previstos en esa norma.

Luego de analizar la Historia Laboral concluyó que el afiliado fallecido no se encontraba cotizando al momento de la muerte, pues la última cotización correspondía al mes de junio de 2000, y dentro del año inmediatamente anterior al deceso sólo cotizó 18 semanas número inferior a las 26 que exigía en ese entonces la Ley 100 de 1993. Posteriormente el juzgador verificó si en este caso era procedente conceder el derecho de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en los términos precisados en la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2006, rad.

N° 28893, y expresó: “En el presente asunto, aplicando lo anterior, no se cumple con la primera de las posibilidades otorgadas por el Decreto, es decir, no se reúnen las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues como se evidencia en las pruebas documentales, sólo tenía cotizadas un total de 247.42 semanas, antes del 1 de abril de 1994-F1S32-.

“A la par, tampoco se cumple con el segundo de los requisitos establecidos jurisprudencialmente, relacionado con las 150 semanas de cotización entre los últimos 6 años anteriores al fallecimiento del causante, puesto que si bien el señor ORTIZ, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía cotizados dentro de los seis años anteriores al 1 de abril de 1994, es decir hasta el 1 de abril de 1988, mas de 150 semanas de cotización, pues acredita un total de 247, no cumple con las 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del fallecimiento, puesto que el fallecimiento acaeció el 3 de septiembre de 2001, cuando ya se había superado el sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no se pueden computar las semanas de cotización, ya que, tal beneficio se concedió exclusivamente para los beneficiarios de aquellas personas que morían antes del 31 de marzo de 2000, lo cual no aconteció en el presente asunto”.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. Pretende el impugnante que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia revoque la del Juzgado y conceda las súplicas de la demanda inicial.

Con tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- La sentencia viola directamente “por interpretación errónea de los artículos 25 y 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de similar anualidad, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1974, 8 de la Ley 4ª de 1976. Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

Sostiene en el desarrollo el censor, que la divergencia interpretativa con el Tribunal radica en que las disposiciones acusadas consagran dos hipótesis normativas con diferencias sustanciales, y no una como se estima en la sentencia. Estas dos variantes que consagra el Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de sobrevivientes son: “300 semanas en cualquier tiempo cotizadas antes del 1° de abril de 1993 ó 150 en los seis años anteriores a la vigencia de la citada Ley 100 de 1993, esto es, entre el 1° de abril de 1988 y la misma fecha del año 1994”.

Más adelante afirma que la exigencia de 150 semanas cotizadas después del 1° de abril de 1994 y dentro de los seis años subsiguientes a la vigencia del Sistema General de Pensiones no es de recibo, porque eso no es lo que contiene la norma en cita y de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la Ley, “y no puede interpretarse la ley agregándole un supuesto que ella en manera alguna contiene”.

El opositor señala que no hubo error en la interpretación de las disposiciones acusadas y que el Tribunal sí tomo en cuenta las varias hipótesis normativas frente al asunto en estudio. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Se ha de advertir que no incurrió el Tribunal en el yerro de hermenéutica que le atribuye el censor, pues el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6º ibídem contemplaba dos supuestos para que surgiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, haber cotizado el asegurado 300 semanas en cualquier tiempo antes de la muerte, ó 150 semanas “dentro de los seis años anteriores al fallecimiento”, hipótesis ambas que fueron consideradas por el Juzgador en la sentencia gravada.

Ahora bien, cuando se trata de dar aplicación a esa normatividad con la finalidad de hacer viable la prestación de supervivencia para los beneficiarios de aquellos afiliados que fallecieron en vigor de la nueva ley de seguridad social y no cumplieron con el requisito del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 relativo a las 26 semanas cotizadas al sistema para el momento de la muerte o dentro del último año inmediatamente anterior a ésta, invocando el principio de la condición más beneficiosa previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, ha precisado la jurisprudencia que las 300 semanas de aportes deben ser cumplidas antes del 1° de abril de 1994.

Frente a la hipótesis de las 150 semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso, ha establecido que se deben cumplir desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988, y adicionalmente, en los seis años que anteceden al fallecimiento, siempre que este ocurra antes de expirar el sexto año de vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 es decir, el 31 de marzo de 2000.

Esto para dar cabal cumplimiento a la norma del Acuerdo 049 de 1990, que exige que esas 150 semanas sean sufragadas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento. En sentencia de 4 de diciembre de 2006, rad. N° 28893, asentó la Corporación sobre este último supuesto normativo que es el que aquí interesa: “En cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de semanas aportadas al ISS equivalente a 150 ‘dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado’, recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe entender cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988; pero adicionalmente es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, y para el lleno de este último presupuesto al producirse la muerte después del 1° de abril de 1994, sólo en este caso será posible sumar o computar las semanas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social para completar esas últimas 150 semanas, según se dejó sentado en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042, donde se sostuvo: ‘( ) En ese orden de ideas, el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 en armonía con el 6º ibídem establecía dos supuestos para que surgiera el derecho a la pensión de sobrevivientes: 1) Que el asegurado hubiera cotizado 300 semanas en cualquier tiempo antes de la muerte; ó 2) 150 semanas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento.

Sobre el primer supuesto la Corte se ha pronunciado de manera reiterada señalando que la reseñada densidad de cotizaciones debe estar satisfecha para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, que hasta ahora no ha hecho distinción alguna entre los dos supuestos. En cuanto a la segunda hipótesis, cabe destacar que el número de cotizaciones allí indicado (150 semanas) debe satisfacerse dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, por lo que la aplicación de la condición más beneficiosa prevista en la normativa anterior debe cumplir los siguientes requisitos: En primer lugar, para que el derecho a la pensión de sobrevivientes se gobierne por el Acuerdo 049 de 1990 es necesario que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 el afiliado haya cotizado 150 semanas, requisito que aquí se cumple por que contando los seis años desde el 1º de abril de 1994 hacía atrás, se tiene que estos terminan el 1º de abril de 1988; … En segundo lugar, es menester que también registre 150 semanas dentro de los seis (6) años anteriores al fallecimiento, … Con el criterio expuesto no se está haciendo más gravosa la situación para los afiliados que reclamen la aplicación del régimen jurídico anterior con base en aportes por 150 semanas, sino cumpliendo con el imperativo legal que preceptúa que en este supuesto la densidad de semanas debe cumplirse dentro de los seis (6) años anteriores, pues del modo en que se dejó descrito resultan conciliados el mínimo de cotizaciones exigidos para el surgimiento del derecho y la fidelidad al sistema de seguridad social, que se manifiesta en que tal mínimo de aportes debe quedar hecho dentro de determinado interregno el cual debe ser relativamente cercano al momento de la muerte, siendo esta última circunstancia la que permite que se computen semanas cotizadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993’ (Resalta la Sala)’”.

Más adelante aclaró la Corte en la providencia en comento, que este periodo para cotizar las 150 semanas anteriores al fallecimiento no podía extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993: “Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1° de abril de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis años que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este periodo no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993, precisión que se ha de hacer para quienes, como en el sub lite fallecen después del 31 de marzo de 2000”.

Así las cosas, no hubo desvío interpretativo del juzgador Ad quem. Por último se ha de advertir que dada la orientación jurídica del cargo, se entienden admitidas las conclusiones fácticas del Tribunal en el sentido de que en el sub lite el causante no dejó sufragadas 300 semanas antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, pues antes del 1° de abril de 1994 sólo tenía cotizadas 247,42 semanas.

Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis años que anteceden a la fecha de la muerte, en los términos fijados en la jurisprudencia analizada, toda vez que el fallecimiento ocurrió el 3 de septiembre de 2001, después del sexto año de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones.

Por las razones anteriores no prospera el cargo. Costas en casación a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de junio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por GLORIA CECILIA RESTREPO ORTIZ quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos JUAN DIEGO, RICHARD ALONSO y MICHAEL STIVEN ORTIZ RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia