SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 37352 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 37352 Acta N° 09 Bogotá D.C, veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 13 de marzo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por SIGILFREDO ALBERTO BOLÍVAR GARCÍA contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para los fines que interesan al recurso, solicita el actor se condene al Banco demandado a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación a partir del 10 de julio de 2004, indexando la primera mesada pensional; y las costas del proceso. Como fundamento de sus pedimentos argumentó que laboró al servicio de la entidad accionada, entre el 12 de noviembre de 1973 y el 30 de abril de 1997; que la demandada durante el vínculo laboral era una sociedad de economía mixta sujeta al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional; que nació el 10 de julio de 1949, por lo que al cumplir los 55 años de edad consolidó el derecho a la pensión de jubilación en su condición de trabajador oficial; que reclamó la citada prestación, la cual fue negada por no haber cumplido la edad requerida con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y por haber estado afiliado y cotizando al Seguro Social; y que con lo decidido se le está desconociendo su derecho.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de sus pretensiones; aceptó como hechos ciertos, la relación laboral, los extremos temporales, aclarando que hubo solución de continuidad y la solicitud de la pensión de jubilación; de los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban; agregó además, que por la naturaleza jurídica de la entidad empleadora y al haber estado afiliado al Seguro Social, por mandato legal sus trabajadores están asimilados a trabajadores particulares; y que por tanto el banco no es deudor ni responsable del pago de la pensión, sino la entidad de seguridad social a la cual estaba afiliado el trabajador.

Propuso como excepciones las que denominó: prescripción, inexistencia de la obligación, carencia de acción y cosa juzgada. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, quien en sentencia del 20 de octubre de 2006, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor una pensión de jubilación, a partir del 10 de julio de 2004, equivalente al 75% del último salario, disponiendo además el pago de dicha prestación, hasta la fecha en que I.S.S. le reconozca la de vejez, quedando a cargo de la entidad accionada el mayor valor si lo hubiere; y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron las partes y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia del 13 de marzo de 2008, modificó la de primera instancia en cuanto al monto de la pensión, para fijarlo en la suma de $1.019.743,58, en lo demás la confirmó. Para esa decisión, apoyado en sentencias de esta Sala del 29 de julio de 1998, radicación 10803; y 8 de junio de 2004, radicación 22621; consideró que a la pensión pretendida por el actor se aplicaba la normatividad contenida en la Ley 33 de 1985, pues éste cumplió el tiempo de servicio para acceder a ella, siendo trabajador oficial, sin que tuviese incidencia el que la demandada posteriormente hubiese cambiado su naturaleza jurídica de pública a privada.

Sobre la manera de liquidar tal prestación, no compartió el criterio del a quo, y estimó que debe hacerse conforme a lo ordenado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se fundamentó en decisiones de esta Sala del 18 de noviembre de 1999 radicación 12133 y del 6 de julio de 2000 radicación 13336; seguidamente consideró, que al no haber el actor percibido salario alguno entre la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 y el cumplimiento de los requisitos exigidos, el valor de la mesada pensional, con base en el último salario devengado por el actor que actualizó, teniendo en cuenta el IPC causado año a año desde 1997 hasta el 2004, sería de $1.019.743.58 a partir del 10 de julio de 2004.

Sobre tal aspecto precisó: “Por ello, se tomará como base el ultimo salario devengado por el actor para la fecha de la determinación del contrato, que tal como lo afirma la parte demandante y se desprende de la liquidación de las cesantías al actor, es de $956.253,33, que sería la base salarial o IBL, la cual se actualizará con base en el IPC certificado por el DANE, obteniéndose la mesada pensional inicial, que es del 75% del salario debidamente indexado.

Una vez obtenida ella, se ordenará su reajuste anual hasta la fecha en que el ISS asuma el pago de aquella. Aplicando lo expuesto al presente caso se procederá a efectuar la operación matemática requerida para obtener el monto debidamente indexado de la pensión, toda vez que se revocará el aporte de la sentencia del a-quo que no accedió a actualizar la mesada pensional.

ACTOR: SIGILFREDO ALBERTO GARCIA VIGENCIA LEY 100 01-Abr-94 FECHA DE RETIRO 30-04-1997 FECHA CUMPLE EDAD STATUS 10-07-04 DIAS 2.590 Año 1997 (30 Abril a 31 de Diciembre) 956.253.33 x 17.68 x 16.70 x 9.23 x 8.75 x 7.65 x 6.99 x 6.49 x 4.56 x 240/2.590 días= $185.379.10 Año 1998 956.253.33 x 16.70 x 9.23 x 8.75 x 7.65 x 6.99 x 6.49 x 4.56 x 360 /2.590 días= $236.292.19 Año 1999 956.253.33 x 9.23 x 8.75 x 7.65 x 6.99 x 6.49 x 4.56 x 360 /2.590 días= $202.478.31 Año 2000 956.253.33 x 8.75 x 7.65 x 6.99 x 6.49 x 4.56 x 360 /2.590 días= $185.368.77 Año 2001 956.253.33 x 7.65 x 6.99 x 6.49 x 4.56 x 360 /2.590 días= $170.454.048 Año 2002 956.253.33 x 6.99 x 6.49 x 4.56 x 360 /2.590 días= $158.340.048 Año 2003 956.253.33 x 6.49 x 4.56 x 360/2.590 días= $147.996.041 Año 2004 956.253.33 x 4.56 x 360/2.590 días= $73.348.69 Una vez obtenidas las ponderaciones, se procede a la sumatoria de las mismas, lo que arroja un total de $1.359.109, por 75%, determina un gran total de $1.019.743.58 ” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron las partes con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, y por razones de método, dado su alcance absolutorio, se entrará a resolver primero el de la accionada.

VI. RECURSO DE LA DEMANDADA Pretende la accionada, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia la Corte proceda a revocar el fallo del a-quo, y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio, y en el evento de considerarse que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación, pretende que se CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, y en sede de instancia, la Sala disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

Con ese fin formuló dos cargos que fueron replicados. VII. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en el concepto de interpretación errónea de “…los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.” De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “Teniendo en cuenta que el sentenciador de segunda instancia para resolver esta controversia se fundamenta en las sentencia de esa h. Corporación de 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336) y 18 de noviembre de 1999 (Radicación No. 12.133), se plantea el cargo por interpretación errónea de las disposiciones legales en él denunciadas.

Sin embargo, no podía considerar el Tribunal que el cambio de composición de acciones de la sociedad, estando el trabajador a su servicio y además afiliado al I.S.S., no afectara la naturaleza de su vinculación, pues son éstas circunstancias las que hacen inaplicables a esta controversia las disposiciones legales en las que el Tribunal está fundamentando la condena, como son la ley 33 de 1985, el Decreto 1848 de 1969 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo explicó esa H. Sala en sentencia del 14 de marzo de 2001, de la cual fue Ponente el H. Magistrado Dr. Fernando Vásquez Botero, enseñando que solo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (que no es el caso del señor Sigilfredo Alberto Bolívar García, demandante en este proceso, quien se desvinculó del Banco Popular el 30 de abril de 1997, es decir cuando esta entidad ya se encuentra privatizada).

(…) La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

La Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer pensión de jubilación al señor Sigilfredo Alberto Bolívar García, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de su privatización y el de haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Bolívar García a dicha entidad.

De otra parte se anota que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir el extrabajador la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión oficial, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 10 de julio de 2004, según se afirma en la demanda. Entonces, si al señor Sigilfredo Alberto Bolívar García no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.

Porque si su derecho a la pensión no se consolidó, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleado públicos. Conforme el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene” No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las “meras expectativas”, que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C147-97). Si la anterior argumentación no fuera suficiente para demostrar la violación de la ley por parte del sentenciador, debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo el cumplimiento de los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “ las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales ”.

El artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “ todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ”.

Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el Tribunal, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes”.

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial, continúa haciéndolo cuando la entidad es una sociedad anónima de derecho privado y estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Sigilfredo Alberto Bolívar García, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes” (Art. 1° literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos "los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Sigilfredo Alberto Bolívar García, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que se discute en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular, calidad que continuó teniendo a partir del 21 de noviembre de 1996 y hasta el 11 de agosto de 1997, por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos en sus Reglamentos.

Entonces, al acoger el Tribunal las argumentaciones consignadas en las sentencias de esa Corporación de fechas 6 de julio de 2000 (Radicación No. 13.336) y 18 de noviembre de 1999 (Radicación No. 12.133), como fundamento jurídico de la decisión, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, le da un entendimiento equivocado a los artículos 5° Y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 1º y 13 de la Ley 33 de 1985 y 11, 36, 133, 151 Y 289 de la Ley 100 de 1993 y, consecuencialmente, a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Sigilfredo Alberto Bolívar García, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir absolviendo al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda, revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular.” VIII.

LA RÉPLICA Por su parte la oposición manifiesta que en ninguno de los yerros jurídicos endilgados incurrió el Tribunal, pues lo único que hizo fue conceder la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, sin que pueda importar la naturaleza jurídica de la entidad demandada para el momento en que el actor cumplió los 55 años de edad, teniendo en cuenta que éste laboró por más de 20 años como trabajador oficial, para lo cual trajo a colación diferentes decisiones de esta Corporación relacionadas con el tema.

Expresó además, que es claro que al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993, el demandante tenía la calidad de trabajador oficial, por lo que el régimen anterior aplicable no es el privado, como lo pretende la sociedad demandada. IX. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, el trabajador apenas gozaba de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que le da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado esta Sala en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales y hubiera continuado laborando con posterioridad al momento en el cual operó el cambio de naturaleza jurídica del empleador.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado, siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, tal como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere entre ambas pensiones.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente, en el sentido de que al actor, pese a poseer la calidad de trabajador oficial, se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de un trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales y el haberse desvinculado cuando la naturaleza del Banco demandado era privada, con la única posibilidad de adquirir en un futuro la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto.

Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Así mismo al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares al que ocupa la atención de la Sala, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17 y 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en la del 27 de enero de 2010 radicado 35104, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. "Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “En vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez”. (Resalta la Sala ).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub litem, se concluye que el Tribunal interpretó correctamente las disposiciones que se denuncian en el ataque. Por lo tanto, el cargo no prospera. X. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea “el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985” En la sustentación del mismo, se manifiesta: “En el evento remoto y puramente teórico de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Sigilfredo Alberto Bolívar García, encontrará que no es procedente la indexación de la base salarial para liquidar la pensión de jubilación, como lo dispuso el Tribunal, apoyándose, entre otras, en las siguientes consideraciones: “Ahora bien, en lo que hace referencia a la indexación deprecada por la parte demandante, y negada por la a-quo, por argumentos que np acoge esta Sala conforme lo expuesto en párrafos anteriores (es decir con fundamento en la sentencia de noviembre 18 de 1999), se procederá a realizar la correspondiente liquidación, debiéndose tener en cuenta que el demandante no percibió salario alguno durante el tiempo que transcurrió entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que cumplió con la edad para acceder a los requisitos que lo hacen acreedor a disfrutar de una pensión. Por ello, se tomará como base el ultimo salario devengado por el actor para la fecha de la determinación del contrato, que tal como lo afirma la parte demandante y se desprende de la liquidación de las cesantías al actor, es de $956.253,33, que sería la base salarial o IBL, la cual se actualizará con base en el IPC certificado por el DANE, obteniéndose la mesada pensional inicial, que es del 75% del salario debidamente indexado.

Una vez obtenida ella, se ordenará su reajuste anual hasta la fecha en que el ISS asuma el pago de aquella. Aplicando lo expuesto al presente caso se procederá a efectuar la operación matemática requerida para obtener el monto debidamente indexado de la pensión, toda vez que se revocará el aporte de la sentencia del a-quo que no accedió a actualizar la mesada pensional.” Entonces, pese a haberse desvincularlo el señor Sigilfredo Alberto Bolívar García el 30 de abril de 1997, la pensión deberá ser liquidada teniendo en cuenta los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, toda vez que el actor está solicitando (como se lee en la segunda de las peticiones de la demanda y en el hecho séptimo de la misma), el reconocimiento de la pensión prevista para los trabajadores oficiales en dicho ordenamiento legal, el cual no contempla la indexación o actualización de las pensiones.

Se establece, en consecuencia, que al disponer el sentenciador de segunda instancia que la pensión de jubilación debe ser liquidada teniendo en cuenta la base salarial debidamente actualizada, con fundamento en la sentencia de fecha 18 de noviembre de 1999 (Radicación No. 12.133), interpreta erróneamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985, debiendo casarse ese aspecto de la decisión impugnada.” XI.

LA RÉPLICA La parte demandante se opone a la pretensión de la accionada, manifestando que la actualización del salario base de liquidación, ha sido aceptada en forma unánime para la pensiones que se causen con posterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991. XII. SE CONSIDERA No es motivo de controversia, que el demandante reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, el 10 de julio de 2004 cuando cumplió la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en su artículo 36, en el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso, conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Esta Corporación en otros procesos análogos seguidos contra el mismo banco demandado, en donde se analizaron iguales tópicos que los que ahora plantea la censura, ha definido que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigencia de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

Así las cosas, se concluye que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. XIII. DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDANTE Pretende el demandante, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se “CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada por el ad quem, esto es, sólo en cuanto al procedimiento utilizado para actualizar el salario base de liquidación; para que una vez constituida en sede de instancia REVOQUE la de primer grado en cuanto negó la indexación, y en su lugar acceda a la misma, pero utilizando la formula que multiplica el capital por el índice final y lo divide por el índice inicial.

Proveyendo sobre costas, lo que en derecho corresponda.” Con ese objetivo, formuló dos cargos que merecieron réplica, los cuales se decidirán conjuntamente, por cuanto están dirigidos por igual vía, denuncian la violación de las mismas disposiciones legales, presentan para su demostración una argumentación similar y tienen idéntico fin. XIV.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida “… del inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1º de la ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1º y 73 del Decreto 1848 de 1969; 19, 259 del C.S. del T., 8 de la ley 153 de 1887; 1º y 11 del decreto 1748 de 1995, 48, 53 y 230 de la Constitución Política”.

En su demostración pone de presente, que su inconformidad radica exclusivamente en la fórmula utilizada por el sentenciador de segunda instancia para actualizar el salario base de liquidación de la pensión reconocida al demandante y determinar el monto de la primera mesada. Copió lo dicho por éste al respecto y agregó: “La anterior trascripción, muestra con suma claridad, que el Tribunal no aplica correctamente el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y no lo aplica correctamente, toda vez que el procedimiento que utiliza para actualizar dichos salarios, no es otro diferente al establecido entre otras decisiones en la sentencia 13.336 de 2001 que al efecto dice: “S.B.C x I.PC x NUMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NÚMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACIÓN DEL TRABAJADOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN”, procedimiento éste, hoy harto revaluado por esa H. Sala de la Corte, y baste para ello citar la sentencia No. 31.222 del 13 de diciembre de 2007…..”.

A continuación copió apartes de esta última sentencia y concluyó diciendo: “En este orden de ideas y teniendo como soporte las anteriores consideraciones, salta a la vista que el Tribunal se equivocó al actualizar el salario base de liquidación del demandante, en la forma como lo hizo en su sentencia, porque lo pertinente era actualizar el salario base de liquidación con fundamento en los parámetros descritos en la sentencia que se acaba de transcribir, pues de lo contrario, palmario resulta concluir que el último salario que devengó el señor BOLIVAR GARCIA, en lo más mínimo es actualizado, antes por el contrario, en vez de obtener una valorización con base en el I.P.C., certificado por el DANE, lo que hace es soportar la pérdida del perder adquisitivo Las consideraciones que preceden, son suficientes para demostrar que el ad quem no aplicó correctamente el artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo que permite concluir que el cargo es fundado y que esa H. Sala, proceda conforme el alcance de la impugnación” XV.

SEGUNDO CARGO En este cargo orientado por vía directa, se denuncia la violación del mismo conjunto normativo relacionado en el cargo anterior, pero bajo la modalidad de interpretación errónea, y para su demostración la parte recurrente se vale de unos planteamientos similares, lo que hace innecesaria su reproducción. XVI. LA RÉPLICA La oposición expresa, que los cargos no pueden prosperar; el primero porque el sentenciador para determinar el monto pensional, acogió el criterio de esta Corporación consignado en la sentencia del 18 de noviembre de 1999 radicación 12.133, y por ende, el concepto de violación es equivocado; y el segundo, porque si lo afirmado en él es la circunstancia de que al tomar el Tribunal la orientación expuesta por esta Sala en la citada sentencia, incurrió en un error al no explicar las razones para considerarla como equivocada, además expuso que la interpretación hecha por el ad quem, resulta igualmente válida.

XVII. SE CONSIDERA Debe decirse que en el recurso extraordinario no fueron controvertidas por las partes, ninguna de las siguientes conclusiones fácticas a que arribó el sentenciador de segunda instancia: que el actor trabajó para la demandada desde el 12 de noviembre de 1973 hasta el 30 de abril de 1997; que el último salario mensual que devengó fue de $956.253,33, y que adquirió el status de pensionado el 10 de julio de 2004, cuando cumplió 55 años de edad.

Vista la motivación de la sentencia recurrida, en el aspecto que interesa para resolver el cargo, el Tribunal manifestó que dicho salario debía actualizarse y para tal efecto tomó la fórmula referida, entre otras, en las sentencias de esta Sala del 30 de noviembre de 2000 radicado 13336 y 30 de noviembre de 2006 radicado 27871, que en síntesis no es otra que tomar el salario promedio mensual devengado por el trabajador en el último año de servicio y – dejándolo constante – se le actualiza, año por año, con la variación anual del IPC del Dane, para llevarlo a la fecha en que se cumple la edad para tener derecho a la pensión; luego se pondera dicho resultado para cada año, multiplicándolo por el número de días que tuvo cada salario y dividiéndolo por el total de días que se toman para el I.B.L a esa sumatoria se le calcula el 75%, obteniendo así el valor de la pensión; lo cual le dio al ad quem como resultado la suma de $1´359.658,109, a la que aplicó dicho porcentaje y determinó que la primera mesada pensional sería de $1´019.743,58.

Ahora bien, como se desprende del desarrollo del cargo, la inconformidad de la censura radica en que el juzgador de segunda instancia determinó el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, utilizando una fórmula que no se compagina con la actualmente utilizada para ello por esta Corporación, por lo que será entonces frente a este tema que girará la decisión, ya que es un hecho cierto que el juez colegiado encontró procedente la actualización del mismo, para determinar el monto de la primera mesada.

Conforme lo anterior, pretende el recurrente que se aplique la fórmula contenida en la sentencia proferida por esta Sala el 13 de diciembre de 2007, radicación 31.222, donde se dijo: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en:.

(resalta la sala). Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” Sin embargo, resulta claro que la citada sentencia no resulta aplicable al caso objeto de estudio, por cuanto la fórmula en ella contenida, tal como claramente se desprende del texto del referido antecedente, se refiere a personas que no cotizaron o devengaron suma alguna en vigencia de la Ley 100/93, evento que no se presenta con el demandante, toda vez que, tal como el mismo lo manifiesta y no fue discutido, su vínculo laboral terminó el 30 de abril de 1997, es decir que alcanzó a cotizar y devengar en vigencia de dicha normatividad; y dado que la censura no solicita la aplicación de otra fórmula distinta, se mantendrá incólume la utilizada por el Tribunal.

En consecuencia, por todo lo expuesto, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación tanto de la parte actora como de la accionada, no salió avante. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 13 de marzo de 2008, en el proceso ordinario adelantado por SIGILFREDO ALBERTO BOLÍVAR GARCÍA contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 37352 Magistrada Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 28