CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Ins Jorge Gir la 37343 o Ramírez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 411- Bogotá, D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el procesado Jorge Giraldo Ramírez contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, de fecha 27 de julio de 2011, que negó la cesación de procedimiento.

ANTECEDENTES La Sala, en anterior oportunidad así los relató': "1. Hechos y actuación procesal. A la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva, le correspondió conocer de la denuncia penal instaurada el 18 de octubre de 2005, por Juan Carlos Ortiz, contra el Juez Promiscuo Municipal de Nátaga, Jorge Giraldo Ramírez, a quien se atribuye haber desplegado conductas degradantes El 25 de mayo de 2011, la Corte decidió tos recursos de apelación interpuestos contra la decisión que negó la práctica de pruebas solicitadas por el procesado y su defensor. 1 Segunda Instarftla 37343 Jorge Girak4 Ramírez a bitrarias e injustas, dentro de la audiencia pública celebrada e su despacho el 28 de septiembre de 2005.

El 22 de mayo de 2 07, la Fiscalía instructora, se abstuvo de iniciar investigación pelma( en contra del procesado. Inconforme con lo decidido, el denunciante interpuso recurso 4 apelación que conoció la Fiscalía Séptima Delegada ante la C rte Suprema de Justicia, autoridad que el 26 de septiembre dé 2007 abrió formal instrucción 2, por la presunta comisión de lc conducta punible de abuso de autoridad por acto arbitrario e iljusto.

Adelantada la instrucción, el 3 de marzo de 2010, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva calificó el triérito del sumario y lo acusó como presunto autor y résponsable del delito de abuso de autoridad por acto 4 trario e injusto3, decisión que en segunda instancia conoció lq Fiscalía Séptima Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, aútoridad que el 30 de junio de 2010 la confirmó 4." 2.

La solicitud de cesación de procedimiento. Encóntrándose en curso la audiencia pública, el procesado invoca La cración de procedimiento. La tesis: i) EI artículo 522 de la Ley 906 de 2004, norma aplicable por favórabilidad, establece que tratándose de delitos querellables la 4tuación no puede iniciarse en tanto no se celebre audiencia de conciliación previa, por tratarse de un requisito de procfedibilidad para el ejercicio de la acción penal. 2 Folios 3 a 22 cuaderno de segunda instancia. 3 Folio - 116-128 cuaderno Fiscalía primera instancia 4 Folios 23-54 cuaderno Fiscalía segunda instancia. 2 Segunda Insta9fia 37343 Jorge GiraIç Ramírez ii) El delito por el que se le investiga, abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, se encuentra enlistado dentro del artículo 74 de la Ley 906 de 2004 como delito querellable. iii) En tales condiciones y antes de que la fiscalía ejerciera el ius puniendi, le resultaba forzoso que la convocara, con mayor razón, cuando al momento de abrirse formalmente la investigación ya se encontraba vigente la Ley 906 de 2004, luego La acción penal en este evento no podía iniciarse y por ello demanda la cesación de procedimiento en su favor. 3.

La decisión impugnada. La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó la solicitud, por las siguientes razones: 3.1. Frente a la posibilidad de aplicar normas procesales de la Ley 906 de 2004 a delitos cometidos en vigencia de la ley 600 de 2000, la Corte Suprema de Justicia, a través de su jurisprudencia, ha contemplado esta posibilidad para aquellos casos en los que la norma procesal, produzca efectos sustanciales a favor del procesado 5, que para el caso de la querella lo sería en los siguientes eventos 6: i) Cuando el perjudicado pone en conocimiento de las autoridades la conducta, caso en el cual el Estado asume las Labores de investigación. 5 Para fundamentar su postura cita el auto del 30 de marzo de 2005, radicado 23353. 6 Cita como precedente, auto del 23 de mayo de 2007, radicado 26831. 3 Segunda Instanc. 37343 Jorge Giraldo amírez II) Si se presenta el desistimiento de la querella antes de que se profiera sentencia. iii) Ante la posibilidad de extinguir la acción penal por inde mnización integral y, iv) ente al instituto de la conciliación, que de operar, extingue La acción penal. 3.2.

Lo dicho le permite afirmar que como los hechos tuvieron ocuri-ieron en vigencia de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal que no consagraba el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto como querellable, y que por tanto no se exigía la conciliación preprocesal como requisito para el ejercicio de la acción penal, declaró improcedente la solicitud de extinción de la acción invocada por el procesado. 4.

El recurso de apelación. A cargo del procesado quien para el efecto expuso: i) De acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte, la norma post rior favorable se debe aplicar, aun de oficio, en todos los everlos para preservar el debido proceso. II) El tribunal se equivoca al negar la solicitud, pues fue esta misMa Corporación la que en la jurisprudencia que cita como fundamento para negar su pretensión', destacó que el ejercicio de la acción penal se consolida con las labores de investigación, 7 Auto "al 71 de mayo de 2007, radicado 26831, reiterado en auto del 9 de marzo de 2011, radicado 35746. 4 Segunda Instanc 37343 Jorge Girald amírez acusación y juzgamiento, lo que en su caso no ocurrió sino hasta el 26 de septiembre de 2007, cuando se profirió resolución de apertura de investigación. El a quo yerra en la interpretación de la ley, pues la conciliación previa como requisito de procedibilidad de la acción, se debe exigir a partir del momento en que se consolida el ejercicio de la acción penal y no desde el momento de ocurrencia de los hechos o cuando se instaura la denuncia penal.

Si la Ley 906 de 2004 entró en vigencia en el departamento del Huila en enero de 2007 y la resolución de apertura de investigación se profirió el 26 de septiembre del mismo año, resultaba obligatorio citar a audiencia de conciliación como requisito previo para el ejercicio de la acción penal, por lo que al desconocerse tal exigencia se estructura una casual de cesación de procedimiento al tenor de lo previsto en el articulo 39 inciso 2 de la Ley 600 de 2000.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. A la Corte le corresponde definir si la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva acertó al negar la solicitud de cesación de procedimiento invocada por el procesado, al considerar que la conciliación preprocesal como requisito de procedibilidad de la acción consagrada en el artículo 522 de la Ley 906 de 2004 frente a tos delitos querellables, no resulta aplicable por favorabilidad a las conductas cometidas antes de su vigencia. 5 Segunda Instanc. 37343 Jorge Girald mírez La conciliación preprocesal como requisito de procedibilidad de la acción penal.

El artículo 74 de la Ley 906 de 2004 establece: "ARTÍCULO 522. LA CONCILIACIÓN EN LOS DELITOS QUERELLABLES. L9 conciliación se surtirá obligatoriamente y como requisito de pktcedibilidad para el ejercicio de la acción penal, cuando se trate dk delitos querellables, ante el fiscal que corresponda, o en un centro de conciliación o ante un conciliador reconocido como tal.

El el primer evento, el fiscal citará al querellante y querellado a diligencia de conciliación. Si hubiere acuerdo procederá a archivar l¿Is diligencias. En caso contrario, ejercitará la acción penal cOrrespondiente, sin perjuicio de que las partes acudan al n3ecanismo de la mediación " Lo anterior supone que en vigencia de ésta normativa y frente a aquellas conductas que requieren querella, sólo es posible dar inició a la actuación penal si se agota esta fase preliminar del proceso, pues de lo contrario el trámite no puede proseguirse 8, norMa a la que acude el recurrente para invocar la ocurrencia de una circunstancia objetiva de extinción de la acción penal. 2.

El principio de favorabilidad en materia de delitos querellables. La ala, en reiterada jurisprudencia 9 ha indicado que éste pritipio opera ante la sucesión de leyes en el tiempo con 8 Artí ' lo 39 de la Ley 600 de 2000. 9 Sent ncias de casación del 22 de septiembre de 2005, radicación número. 19734; 7 de diciembre de 2005, radicación número. 24963; 9 de febrero de 2006, radicación número. 251000; 30 de marzo de 2006, radicación número. 24963, entre otras. 6 Segunda Insta a 37343 Jorge Gira! Ramírez identidad en el objeto de regulación; admitiendo igual, que también tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de hecho y con relación a normas instrumentales, siempre que de ellas se deriven efectos sustanciales, como lo definen los artículos 6° de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, inciso segundo, al disponer que "La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable".

Y para entender cuando se está en presencia de una norma procesal con efecto sustancial la jurisprudencia de la Sala ha dichow: " Efectos sustanciales. Cuando el efecto de un acto procesal incide en la decisión final que se ha de adoptar en un proceso penal, por ejemplo, impidiendo al funcionario judicial la declaración de responsabilidad de una persona y la consiguiente imposición de la sanción, en relación con un hecho determinado, contribuyendo de paso a mantener incólume el buen nombre (ingrediente de la dignidad humana), dado que no genera antecedente penal, o porque habilita la ejecución de otros actos procesales que producen tales consecuencias, debe admitirse, que estas superan el ámbito procesal, se trasladan con naturaleza sustancial al asunto objeto del proceso penal.

Estos efectos son precisamente los que se generan en el caso de los delitos querellables en relación con el desistimiento, la conciliación o la indemnización integral". Por lo tanto, a los funcionarios judiciales se les impone evaluar las distintas legislaciones con el propósito de seleccionar las normas de las que se desprende un efecto sustancial, para 10 Sentencia de casación de abril 24 de 2003, radicación No. 15820. 7 Segunda Insta la 37343 Jorge Giral Ramírez esta lecer en los eventos en que proceda, cuál r sulta más favo able al procesado. 3.

El caso concreto 3.1. En el presente trámite, el doctor Juan Carlos Ortiz Rivera pres ntó denuncia penal el 18 de octubre de 2005 11 contra el Jue Promiscuo Municipal de Nátaga, doctor Jorge Giraldo Ra irez por la presunta comisión del delito de abuso de aut ridad por acto arbitrario e injusto por razón de los hechos suc didos el 28 de septiembre de 2005, luego las conductas que orig nan la presente investigación ocurrieron en vigencia de la coolistente Ley 600 de 2000, estatuto procesal, que no con empla el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e inju to como querellable, lo que conlleva a señalar que no se exige la conciliación previa como requisito de procedibilidad para adelantar el ejercicio de la penal. 3.2.

El 26 de octubre de 2005 la fiscalía 12 dispuso la apertura de inve tigación previa g, de conformidad con el artículo 322 de la Ley 00 de 2000, momento procesal en que se consolida el inició de Ia acción penal por parte del Estado y el ejercicio de ius pu4ndi, sin que se pueda dotar de tal condición a la resolución de apertura de instrucción, tesis fallida propuesta por el apelante, pues ello sería tanto como admitir que en la etapa de inveStigación previa (Ley 600 de 2000), el Estado no ejerce la acciÓn penal. 11 FoliO 2 a 4 cuaderno 1 12 FoLh 12 y 13 cuaderno 1.

Resolución del 26 de octubre de 2005. 13 Artí ulo 322 de la Ley 600 de 200. 8 Segunda Instanc. 37343 Jorge Girald amírez 3.3. Admitir la propuesta del recurrente equivaldría arrogar una carga procesal a la fiscalía no prevista al momento de la iniciación de la investigación, rompiendo injustificadamente el equilibrio propio de los sujetos procesales en la actuación, por lo que la decisión que en este sentido adoptó el tribunal se muestra acertada. 3.4.

Contrario a los argumentos del apelante, sobre este preciso aspecto lo que resaltó la Sala en la jurisprudencia citada por el a quo y controvertida por el libelista fue del siguiente alcance: " Lo anterior es así, pues la Sala encuentra que si el legislador no establece la querella como presupuesto para el ejercicio de la acción penal derivada de la conducta punible, una vez el Estado tiene conocimiento por denuncia, informe u oficiosamente de la comisión del delito, tiene la obligación de adelantar el correspondiente trámite procesal hasta sus últimas consecuencias, sin que el advenimiento de una ley posterior que exija la referida condición de procesabilidad resulte aplicable retroactivamente en virtud del principio de favorabilidad, pues es claro que en tales situaciones la puesta en marcha del aparato jurisdiccional en ejercicio del ius puniendi ya se consolidó, quedando a salvo, desde luego, la posibilidad de que se acuda a alguno de los referidos mecanismos de extinción de la acción penal, para cuya aplicación si operaría la aplicación favorable de una norma posterior con efectos retroactivos14". 3.4.

Son estas las razones que llevan a la Sala a desestimar la propuesta elevada por el procesado y corolario a ello a confirmar la decisión impugnada. 4 Auto del 23 de mayo de 2007, radicado 26831, reiterado en decisión del 9 de marzo de 2011, radicado 35746. 9 JOSÉ LUIS BAR LO CAMACHO JOSÉ LEO FERNANDO 10 Segunda Instanc 37343 Jorge Girald amírez En Mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Sufrpma de Justicia, RESUELVE Prirrlero.

Confirmar la decisión del 27 de julio de 2011 proferida por La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, que negó la cesa zión de procedimiento invocada por Jorge Giraldo Ramírez. SegUndo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Tendero. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase Segunda Instanci 7343 Jorge Giraldo mírez LUIS ILLE SALAZAR OTERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 11 Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11