CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.37342 ELVIA IDROBO DE MARIN VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 37342 Acta No. 18 Bogotá, D.C., primero (1°) de junio de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ELVIA IDROBO DE MARÍN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de mayo de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES: ELVIA IDROBO DE MARÍN demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, sea condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañero permanente Jesús María Idrobo Viera, el 4 de junio de 1998, pensionado por invalidez de origen profesional, según Resolución 0445 de 1974.

Pidió condena en costas. Como soporte de su pretensión, relató que al momento del deceso de Idrobo Viera, llevaban más de 25 años de convivencia ininterrumpida, que producto de esa unión procrearon a María Liliana, y Óscar Erminson Idrobo Idrobo, el 2 de agosto de 1972, y el 18 de noviembre de 1975, respectivamente. Que por preceder el reconocimiento de la sustitución pensional reclamada a favor de Rosa Delia Mendoza de Idrobo, esposa del fallecido, y no haber demostrado convivencia marital con el causante, mediante Resolución No. 00401 de 2000, le fue negado el derecho.

Que el 6 de marzo de 2000, falleció Rosa Delia Mendoza, “quien había contraído matrimonio con el causante hacía más de 35 años y disfrutaba equivocadamente de la pensión de sobreviviente del mismo, pero quien hacía veinticinco años no convivía con él”. Recabó en la convivencia con el extinto pensionado, y agregó que medió la voluntad de conformar una familia, “ compartieron alegrías, necesidades, se prestaron mutuo cuidado en la enfermedad y se respetaron hasta el último instante de vida del Señor JESÚS MARÍA IDROBO VIERA”, a pesar de que ambos tenían un vínculo matrimonial vigente.

Aludió al artículo 49 del Decreto 1295 de 1994, trascribió el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y dijo que “bajo la principalística constitucional, los principios fundamentales laborales, los tratados internacionales aprobados por nuestra Nación y la fértil jurisprudencia, es viable lo solicitado en el abanico petitorio”. Al contestar la demanda (fls.36 a 39) el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aceptó los supuestos fácticos relativos al reconocimiento de la condición de sustituta de la esposa del pensionado fallecido, la negativa dada a la petición elevada por la accionante para que se le reconociera el derecho pretendido.

Sobre los restantes, afirmó que debían ser probados por la demandante. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y las excepciones que formuló, las llamó “innominada”, “no estar obligado a reconocer y pagar la prestación económica solicitada”, “no estar obligado a reconocer y pagar reajustes, mesadas adicionales, intereses moratorios, costas, ni otros emolumentos”, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas, no agotamiento de la vía gubernativa, “no cumplimiento del requisito de procedibilidad en asuntos laborales”, y la “declarable de oficio”.

Por sentencia de 27 de septiembre de 2007, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Cali, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, y absolvió al Instituto demandado de las pretensiones formuladas, con costas a la accionante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al proveer sobre la apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia de 30 de mayo de 2008, confirmó en su integridad la de primera instancia, e impuso costas a la apelante.

El ad quem, se refirió a los requisitos legalmente previstos para acceder a la pensión de sobrevivientes, en los artículos 25 del Acuerdo 049 de 1990, “que trata sobre la pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común”, que remite al 6º del mismo reglamento. Igualmente, aludió al 47 de la Ley 100 de 1993, y las exigencias allí contempladas, como la convivencia real con el causante, dentro de los dos años anteriores al deceso, “ello porque la pensión de sobreviviente se adquiere por esa convivencia efectiva más el cumplimiento de ciertos y determinados compromisos conyugales como son la ayuda mutua, el socorro, la compañía, la fidelidad, la armonía conyugal, entre otros, pues estos se dan dentro de una convivencia tangible, en un marco de cuidado, responsabilidad, conocimiento y respeto por el otro, los que se debieron acreditar por la parte demandante o sea en la compañera permanente, y como en el caso puntual no cumplió con esta carga procesal, de ahí que la sentencia deba ser confirmada”.

Que como la declaratoria de inexequibilidad de un norma jurídica no tiene efectos retroactivos, no es atendible la inconformidad expresada por el apelante en cuanto a la eliminación del condicionamiento que establecía el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, de que la convivencia debía existir por lo menos desde cuando el causante había había completado los requisitos, pues tal declaratoria sólo se produjo el 8 de noviembre de 2005.

Sobre el tema, trascribió sendos pronunciamientos de la Sala de 24 de mayo de 2006, radicación 29188, y de 19 de julio de 2005, radicación 23554, y apuntó: “En tales condiciones, como quiera que la parte actora no acreditó todos los requisitos previstos para obtener la pensión de sobrevivientes, pues la prueba recaudada sobre la convivencia y dependencia económica es deficiente al no existir respaldo probatorio de los hechos afirmados en la demanda, ya que si bien es cierto se recibieron las declaraciones de Beatríz Elena Bedoya (f. 53) y Heberth Enrique Espinosa Gutiérrez, sus dichos no permiten deducir inequívocamente la convivencia marital, real y efectivamente de la demandante con el causante, siendo condición indispensable en el testigo que exponga sobre los hechos y así poder deducir la credibilidad necesaria en la forma que adquirió ese conocimiento.

Al mismo tiempo, que sea lógico, verosímil, sin vaguedad ni contradicciones que lo demeriten, esto es, que produzca absoluta certeza de que los hechos narrados en la demanda coinciden con la época de su ocurrencia, el sitio y el modo como tuvo noticia o conocimiento para satisfacer la completa credibilidad que debe tener siempre la prueba testimonial, por lo cual estima esta Sala que la parte demandante fue inferior a su carga probatoria, toda vez que le correspondía probar los supuestos de hecho de las normas invocadas” Copió un pasaje de un fallo de casación de mayo 11 de 2005, radicación 23981, sobre la necesidad de la prueba, y remató con las siguientes aserciones: “En cuanto a la aplicación del principio de favorablidad valiéndose de la norma más beneficiosa, sería aplicable de existir conflicto de normas pensionales, que no sucede en el presente, toda vez, que rigen el caso son la ley 100 de 1993, por haber ocurrido el fallecimiento de Jesús María Idrobo Viera (4 de junio de 1998) dentro de la vigencia de esta ley.

Adicionalmente, sin perjuicio de la Reformatio in pejus, en virtud de la consonancia exigida con los aspectos materia de apelación, no sería posible que la demandante obtuviera la sustitución pensional en razón de que el derecho estaba radicado en la cónyuge del causante que también falleció, y entonces, se trataría de una ‘sustitución de sustitución’ que no existe en el ordenamiento jurídico”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone la demandante que se case la sentencia acusada, en cuanto confirmó la del a quo, para que en sede de instancia revoque ésta decisión, y ordene pagar la prestación económica. Con tal propósito, formula un cargo que no tuvo réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial “ por la vía indirecta por aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 7 de la ley 16 de 1969, artículo 55 y 61 del Codigo (sic) Procesal Laboral”.

Los errores de hecho que denuncia, son: “Dar por demostrado sin estarlo que la señora ELVIA IDROBO DE MARÍN no convivió como compañera permanente por más de 25 años hasta su muerte con el señor JESÚS MARÍA IDROBO MARÍN. No dar por demostrado estándolo que la señora ELVIA IDROBO DE MARIN convivió como compañera permanente por más de 25 años y hasta su muerte con el pensionado JESUS MARIA IDROBO MARIN.

PRUEBAS NO APRECIADAS (folio 101 y 102)”. En la demostración del cargo, dice que: “En diligencia de inspección judicial el Tribunal dejo (sic) de apreciar la inspección judicial (sic) a folio 101 con la cual se acredita como beneficiaria, aparece copia del carne del Seguro Social Protección Laboral Administradora de Riesgos Profesionales, que registra a la señora Elvia Idrobo de Marín como cotizante y al señor Idrobo V Jesús María, con fecha de afiliación o inscripción 1996-01-01.

Igualmente, se acompaña copia del carne en salud que se acredita como cotizante beneficiario al sistema general de seguridad social en salud a la señora (…), lo que no fue apreciado y valorado por el ad-quem en su oportunidad. Si hubiese apreciado en la inspección judicial y los documentos auténticos antes descritos su conclusión hubiese sido otra, es decir, que hubiera aceptado que había convivido 25 años.

Por ello, la prueba calificada como es el documento auténtico del carne como beneficiaria del seguro social de la actora, es plena prueba para casar la sentencia en esta oportunidad”. Transcribe un fragmento de las consideraciones valorativas del Tribunal sobre la prueba testimonial, y manifiesta que, si bien esta probanza no es calificada en casación, “el error grave del tribunal se originó por la falta de apreciación de la inspección judicial de folio 101 y 102 del documento auténtico que contiene el carne de salud del instituto de Seguro Social, con el que se acredita plenamente que (…) fue compañera permanente de JESÚS MARÍA IDROBO MARÍN hasta su muerte y por más de 25 años”.

Luego de copiar pasajes de las versiones entregadas por Beatriz Elena Bedoya, y Heberth Enrique Espinosa Gutiérrez, reiteró lo de la inobservancia del carné de salud, y que si lo hubiera apreciado, la conclusión habría sido otra, “lo que conllevó a no apreciar las declaraciones de los testigos, aunque los testimonios no son prueba calificada, se puede entrar a estudiar valorando realmente lo dicho por los declarantes, dando valor probatorio al documento antes mencionado, (…)”.

Aludió al artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, que consagra la libre formación del convencimiento del juez, a la inmediación, y a que el carné de salud contradice la escasa credibilidad que le otorgó el juez de la alzada a las declaraciones mencionadas. Reprodujo un pronunciamiento de la Corte sobre la inmediación (No. 11386; 11/03/99), y reiteró la petición de quebrantar la sentencia impugnada.

SE CONSIDERA No fue en el año 2005 que la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez”, contenida en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, como lo aseveró el Tribunal, sino que lo fue el 8 de noviembre de 2001, mediante la sentencia C-1176 de 2001.

Dispone el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que el error de hecho sólo será motivo de casación cuando tenga origen en un documento auténtico, una confesión judicial, o una inspección judicial. Empero, esta Sala ha adoctrinado que sí es posible examinar medios de prueba no calificados, cuando el recurrente haya demostrado la comisión de yerros fácticos sobre uno de los medios de prueba mencionados en la norma atrás referida.

En ese orden, se impone verificar si el ad quem cometió un error de hecho al dejar de apreciar los documentos de folios 101 y 102 del expediente, aportados por el apoderado de la entidad accionada, como da cuenta la constancia dejada en la audiencia de 5 de septiembre de 2006 (fl. 63). Si bien, la sentencia gravada aludió exclusivamente a las declaraciones de Beatriz Elena Bedoya, y Heberth Enrique Espinosa Gutiérrez, las que estimó insuficientes para demostrar la convivencia del extinto pensionado y la actora, sin mencionar los documentos que echa de menos la censura, su examen no hace posible arribar a conclusión diferente a la alcanzada por el ad quem.

Según la fotocopia del carné expedido por la Administradora de Riesgos Profesionales del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (fl. 101), ELVIA IDROBO DE MARÍN cotizó para esa cobertura como empleada de Jesús María Idrobo Viera. La fotocopia del carné de folio 102, expedido por la misma entidad, registra a la accionante como cubierta en salud, y a ninguna persona como beneficiario, de suerte que no es cierto lo que asegura el recurrente, en el sentido de que la actora tuviera dicha condición respecto del demandante, lo cual, de ser así, tampoco sería suficiente para acreditar la convivencia durante los dos años que precedieron al deceso de Idrobo Viera, o por lo menos, para estructurar un error de hecho con la connotación de grave, evidente, y manifiesto, características de inexorable concurrencia para lograr ese cometido.

Así las cosas, no es posible incursionar en el análisis de los testimonios vertidos al expediente, toda vez que no se da el presupuesto arriba mencionado, para proceder en ese sentido. En consecuencia, el cargo no prospera, a pesar de lo cual, no se imponen costas en casación, dado que no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 30 de mayo de 2008, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que ELVIA IDROBO DE MARÍN promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 13