CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 37339 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES VS RODRIGO OROZCO HURTADO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.37339 Acta No. 25 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010).
Se resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 4 de julio de 2008, dentro del proceso ordinario laboral que al recurrente le promovió RODRIGO OROZCO HURTADO actuando en su propio nombre y en representación de los menores JHONATAN ANDRÉS OROZCO VÉLEZ y SANDRA MILENA OROZCO VÉLEZ.
ANTECEDENTES RODRIGO OROZCO HURTADO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes, a su favor y de sus hijos menores JHONATAN ANDRÉS y SANDRA MILENA, por el fallecimiento de su compañera permanente LUZ MARY VÉLEZ GÓMEZ, a partir del 21 –Sic- (es 29) de marzo de 2001-fecha de la muerte-; que se paguen los intereses moratorios conforme con el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y las costas procesales (folio 5).
Expuso que su compañera permanente LUZ MARY VÉLEZ GÓMEZ falleció el 29 de marzo de 2001; que tuvieron dos hijos Jhonatan Andrés y Sandra Milena; que la causante había cotizado para el ISS desde 1995 y hasta su muerte 659 días equivalentes a 94,14 semanas; que solicitó pensión de sobrevivientes, sin respuesta; que el 20 de septiembre de 2005 de nuevo pidió la prestación y por oficio 313773 del 26 de octubre de 2005, le informaron que por resolución 3995 del 28 de noviembre de 2002 se le negó el derecho y fue notificada, habiéndose agotado los recursos por resoluciones 1279 de 28 de abril de 2003 y 000402 del 12 de agosto de 2003; que el 31 de mayo solicitó información sobre el trámite en vía gubernativa a lo que el ISS respondió que mediante resolución 3995 del 28 de noviembre de 2002, se negó la prestación, agotándose la vía gubernativa.
El ISS al contestar la demanda (folios 56 a 60), se opuso a las pretensiones solicitadas; en cuanto a los hechos aceptó la muerte de Luz Mary Vélez Gómez, pero ocurrida el 29 de marzo de 2001 y el nacimiento de los hijos menores; negó unos hechos y de otros expresó no constarle, manifestando que no se cumplen los requisitos legales para la pensión, puesto que en el último año solo cotizó 17 semanas; que por Resolución 3995 del 28 de noviembre de 2002 se negó la pensión de sobrevivientes reclamada; que la norma aplicable es el artículo 46 de la ley 100 de 1993 literal b) que exige 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior, pues había dejado de cotizar un mes antes de su muerte.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, imposibilidad de condena en costas, prescripción, improcedencia de los intereses de mora. La demanda fue reformada para informar que el actor había contraído matrimonio con la causante el 30 de abril de 1988 Se respondió la reforma, negando el hecho. La demandada llamó en garantía a Javier Cortés Rendón, quien aparece como empleador, quien pago el ciclo de marzo de 2001 el 18 de julio de 2001, esto es posterior a la muerte de la trabajadora.
Se contesto el llamamiento aceptando la muerte y la cotización efectuada a destiempo, indicando que es el juez quien debe valorarla y la acción de cobro que debió emprender el ISS. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 23 de mayo de 2008, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes y al pago de las costas procesales (folios 146 a 155).
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante la sentencia del 4 de julio de 2008 (folios 8 a 18 C. del T.), confirmó la decisión del a-quo y no impuso costas. Para lo que interesa al recurso el sentenciador de alzada sostuvo: “El problema jurídico planteado descansa en el hecho de determinar cuál es la norma legal que rige la situación particular de la causante, si ésta logró o no consolidar los requisitos legales exigidos para acceder a la pensión de sobrevivientes o de sustitución pensional deprecada por el cónyuge y los menores hijos.
“Resulta indiscutible que la afiliada Luz Mary Vélez Gómez falleció el 29 de marzo de 2001, conforme el registro del folio 12; también la condición de cónyuge del demandante, como que contrajo matrimonio el 30 de abril de 1988 con la causante Luz Mary Vélez Gómez, según el registro del folio 45; así mismo que de la unión nacieron Sandra Milena Orozco Gómez el 10 de febrero de 1993 [f.13] Y Jhonatan Andrés Orozco Vélez el 16 de junio de 1989 [f.14].
Se agotó la reclamación administrativa el 21 de junio de 2002, cuando se reclamó la pensión de sobrevivientes, tal como lo informa la Resolución 3995 de 28 de noviembre de 2002 [f. 103], que negó el derecho por insuficiencia de cotizaciones, acto administrativo que fue confirmado por las Resoluciones 1279 del 28 de abril de 2003 [f.89] y 000402 de 12 de agosto de 2003 [f.85], al resolver los recursos de reposición y apelación. “Tampoco ha sido discutido que el cónyuge convivió con la causante hasta el momento de la muerte como lo expresaron, bajo juramento, Luz Amparo Vélez Gómez [f.66] y José Edison Vélez Gómez [f.67].
“En cuanto al número de semanas cotizadas, en el texto de las Resoluciones mencionadas atrás se indica por el Instituto de Seguros Sociales que Luz Mary Vélez Gómez cotizó 937 semanas y que en el lapso del 29 de marzo de 2000 al 29 de marzo de 2001 cotizó 21 semanas. En la N° 1279 de 28 de abril de 2003, se indica que al momento de la muerte había dejado de cotizar para pensión y que el último ciclo fue el de febrero de 2001 y que sólo cotizó 17 semanas en el año anterior al fallecimiento, argumentos que repitió en la 000402 de 12 de agosto de 2003.
“Como punto de partida, debe indicarse que la norma aplicable a la pensión de sobrevivientes, caso controvertido, es la Ley 100 de 1993, sin las reformas de la Ley 797 de 2003, vigente al momento de suceder la muerte de la señora Luz Mary Vélez Gómez. “El artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en comento, establecía que tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común y los del afiliado que fallezca.
En el caso de los afiliados se requiere que, al momento de la muerte, se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas o si, habiendo dejado de cotizar, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la muerte. “Vistas así las cosas no ve razón esta Colegiatura para que el Instituto de Seguros Sociales no hubiere tenido en cuenta que al momento de la muerte Luz Mary Vélez Gómez era cotizante activa porque en los mismos actos administrativos en los cuales se negó el derecho se reconoció que el último ciclo cotizado fue el de febrero de 2001, radicado poco antes de la muerte de la causante el 8 de marzo de 2001, el cual se aprecia precisamente en el registro del Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual del folio 108, allegado al procesatorio válidamente; incluso, allí mismo se encuentra el efectuado el 18 de julio de 2001 por el ciclo marzo de 2001, tardío, claro, pero aceptado por el Instituto de Seguros Sociales.
Y si la afiliada fallecida se encontraba cotizando al momento de la muerte, entonces no era el literal b) del original artículo 46 de la Ley 100 de 1993 el que debía aplicarse, sino el a) que exige que hubiere cotizado 26 semanas al momento del fallecimiento. Y, precisamente, las mismas Resoluciones del Instituto de Seguros Sociales reconocieron que la mencionada Vélez Gómez había cotizado un total de 937 semanas.
De suerte que no había necesidad de recurrir a la aplicación de la condición más beneficiosa ni al régimen de transición del artículo 36 de la aludida Ley 100 de 1993, para aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque visto está que, estando cotizando al momento de la muerte, había cotizado un número de semanas más que suficiente, 937 en total, para dar por cumplido el presupuesto de que trata el artículo 46 a) de la original Ley 100 de 1993.
Lo viable, entonces, es la confirmación de la sentencia, pero por las razones aquí brevemente analizadas, sin que sea necesario entrar a estudiar los argumentos de la apelación al respecto porque, con lo dicho, quedan despejadas las dudas expuestas. En cuanto al llamamiento en garantía, el Tribunal sostuvo: “Ahora, en cuanto al llamado en garantía, el empleador de la actora, tampoco habría lugar a hacer extensas exposiciones porque ya se vio que, realizada o no la cotización del mes de marzo de 2001 -recuérdese que Luz Mary Vélez Gómez falleció el 29 de marzo de 2001-, de todas maneras se viabiliza la concesión y pago de la pensión de sobrevivientes al padre e hijos menores, mientras éstos tengan ese derecho.
No obstante, acerca de la obligación del empleador de cotizar oportunamente, esta Corporación en pronunciamientos anteriores, ha tomado posición en torno a la mora patronal de los aportes y sus consecuencias en los derechos del trabajador, indicando que, conforme con la Constitución y los desarrollos legales y reglamentarios, se atribuyen a las entidades administradoras de pensiones la función de exigir del empleador la cancelación de los aportes pensionales, no siendo posible a la entidad pensional alegar a su favor su propia negligencia en la no implementación de la atribución de cobro, causando grave perjuicio a quien no tiene porque sufrirlo, el trabajador, por se ajeno al comportamiento del empleador y el descuido del organismo de seguridad social.
(…) en casos donde ha habido mora en el pago de aportes a seguridad social, el derecho debe ser reconocido y el conflicto que suscita negligencia del empleador y de la entidad de seguridad social debe ser subsanado entre ellos administrativamente o judicialmente, sin comprometer para nada el derecho del servidor… Después de copiar apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional agrego que: “…no es aceptable hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan derivar de la mora del empleador en el pago de los aportes en pensiones, toda que vez que, no obstante la falta de transferencia de dichas sumas a las entidades administradoras de pensiones, al trabajador se le hacen los descuentos, o al menos era obligación del empleador hacer las deducciones respectivas.
“Las normas señaladas en la apelación, artículo 80 del Decreto 1642 de 1995, 39 del Decreto 1406 de 1999 y 18 del 1818 de 1996, no relevan a los fondos administradores de las obligaciones de cobrar las cotizaciones en mora, menos sancionan al empleador con obligación de pagar prestaciones. Sólo en el caso de carencia absoluta de afiliación, responde del pago de la pensión el empleador que incumple ese deber”.
EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte “…CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal y, una vez se constituya en sede de instancia, CONFIRME INTEGRAMENTE el fallo del Juzgado, para que, en reemplazo de lo dejado sin efecto, absuelva al Seguro Social de todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial.
Finalmente la Sala fallará con relación a las costas según lo que se requiera.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un solo cargo, que fue replicado. ÚNICO CARGO Dice: “La sentencia impugnada VIOLA DIRECTAMENTE, por INFRACCIÓN DIRECTA, los artículos 31, 46, literal b), y 49 de la Ley 100 de 1.993, 12 del Decreto 2665 de 1988, 8º del Decreto 1642 de 1995 y 39 del Decreto 1406 de 1999, lo cual condujo a la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 46 literal a), 47 y 48 de la ley 100 de 1993.” En la demostración del cargo indicó que dentro del proceso, el empleador de la causante se encontraba en estado de mora en el pago de las cotizaciones al momento de su muerte, y que el Tribunal no aplicó los artículos 12 del Decreto 2665 de 1988, 18 del Decreto 1818 de 1996, 8º del Decreto 1642 de 1995, 39º del Decreto 1406 de 1999.
De esta forma expuso que al encontrarse la causante en mora al momento de su fallecimiento, su grupo familiar carecía de derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente por parte del ISS, aplicándose indebidamente por parte del ad quem, los artículos que consagran la pensión de sobrevivientes. Citó jurisprudencia de la Corte Suprema, radicación 13818 del 30 de agosto de 2000, 19610 del 4 de marzo de 2003, y radicación 20332 del 24 de julio de 2003, y agregó que cuando un empleador se encuentra en mora en el pago de la cotización no le traslada al ISS de los riesgos de IVM.
Dijo que es al empleador a quien le corresponde asumir la respectiva prestación y que no se puede estimar que el pago extemporáneo, una vez ocurrido el siniestro, fue aceptado por el ISS purgándose la mora, debido a que la entidad aseguradora no tuvo la posibilidad de rechazar el pago porque este se realizó en una entidad bancaria. LA RÉPLICA Dijo que el Tribunal siguiendo los lineamientos de la Corte Suprema, la administradora de pensiones no puede negar una prestación pensional a su afiliado, bajo el argumento del incumplimiento del patrono, y ante esta situación debe ser la entidad administradora la que se encargue del cobro coactivo de los aportes al empleador, sin afectar derechos irrenunciables de los afiliados y sus beneficiarios.
Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema para señalar que “la mora patronal o el pago extemporáneo de cotizaciones no pueden generar consecuencias negativas para el afiliado, quien de buena fe soporta los descuentos mensuales del empleador con destino al sistema de seguridad social, pero que por omisión de este o de las entidades administradoras, dicha cotización no se paga oportunamente para cubrir las contingencias pertinentes.” SE CONSIDERA La censura controvierte la conclusión del Tribunal de imponer al Instituto de seguros sociales el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, exonerando al empleador respecto de dicha carga económica, no obstante haberse demostrado que hubo mora de éste en hacer los aportes a la entidad de seguridad social.
Si bien la Sala había venido sosteniendo, que en caso de retardo del empleador en el pago de los aportes de sus trabajadores al régimen de seguridad social, era ese empleador moroso o incumplido quien debía asumir las prestaciones derivadas del Sistema y no las entidades que lo administran, tal criterio jurisprudencial fue rectificado por la mayoría de la Sala, para, en su lugar, acoger la tesis contraria, atribuyéndole a la entidad administradora la carga de reconocer la prestación económica, cuando por su responsabilidad no ha activado los mecanismos previstos en la Ley para obtener el recaudo de las cuotas correspondientes a las cotizaciones en mora.
Así, en sentencia del 22 de julio de 2008, radicación 34270, la Sala consideró: “Las administradoras de pensiones tanto públicas como privadas son elemento estructural del sistema de seguridad social; mediante ellas el Estado provee el servicio público de pensiones, hoy tienen fundamento constitucional en el artículo 48 de la Carta Política, cuando le atribuye al Estado la responsabilidad por la prestación del servicio público de la Seguridad Social bajo su “dirección, coordinación y control”, y autoriza su prestación a través de “entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley”.
“Las administradoras de pensiones han de estar autorizadas para fungir como tales si cumplen una serie de requisitos que las cualifican, bajo el entendido de que toda su actividad ha de estar ordenada a cumplir con la finalidad de prestar el servicio público de la seguridad social. “Ciertamente las administradoras de pensiones como prestadoras del servicio público de pensiones, su comportamiento y determinaciones deben estar orientadas no sólo a alcanzar sus propias metas de crecimiento y beneficio, sino a satisfacer de la mejor manera el interés colectivo que se realiza en cada persona que queda desprotegida por haberse cernido sobre sí una enfermedad o trauma que lo deja inválido, o la muerte sobre el miembro de la familia del cual depende, o sobre su afiliado cuando le llega el momento de su retiro de la vida productiva por imposición o disfrute de la vejez.
“Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, ubicadas en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de gestoras de la seguridad social, actividad que por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
“Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
“Dentro de las obligaciones especiales que le asigna la ley a las administradoras de pensiones está el deber de cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque a ellas les corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
“Si bien la obligación de pago de la cotización está radicada en cabeza del empleador (art. 22 de la Ley 100 de 1993), antes de trasladar las consecuencias del incumplimiento de ese deber al afiliado o a sus beneficiarios, es menester examinar previamente, si las administradoras de pensiones han cumplido el que a ellas les concierne en cuanto a la diligencia para llevar a cabo las acciones de cobro.
“El afiliado con una vinculación laboral cumple con su deber de cotizar, desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. Esto genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago. “Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. “Se ha argüido que la atribución de las prestaciones en caso de mora en las cotizaciones a las administradoras de pensiones afecta el equilibrio financiero del sistema; pero es que éste no puede obtenerse disminuyendo la cobertura y en perjuicio del trabajador que sí cumplió con su deber ante la seguridad social como era causar la cotización con la prestación de sus servicios, sino mediante la acción eficaz de las administradoras de pensiones de gestionar el recaudo de los aportes, pues ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado.
“En el caso de las entidades del régimen de prima media, pueden proceder al cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos; los artículos 2° y 5° del Decreto 2633 de 1994 establecen el requerimiento previo, mediante comunicación escrita dirigida al empleador, como procedimiento en mora por el pago de los aportes a la seguridad social; y si dentro de los quince días siguientes al aviso no se pronuncia el empleador, señalan las normas aludidas, se procede a efectuar la liquidación, la cual presta mérito ejecutivo cuando se trate de administradoras del régimen solidario de prima media.
“Por lo demás, para el caso específico del ISS, de conformidad con el Estatuto de Cobrazas previsto en el Decreto 2665 de 1988, debe tener por válidas transitoriamente las cotizaciones hasta tanto no se de por calificada de incobrable la deuda por aportes, y sean declaradas inexistentes. Estas disposiciones se han de considerar vigentes por disposición de la Ley 100 de 1993, artículo 31, y por cuanto si bien se han expedido reglamentos en materia de afiliaciones, cotizaciones y aportes, no se ha hecho lo propio en materia de cobranzas.
“De esta manera se rectifica una larga tradición jurisprudencial, de no atribuirle responsabilidad a las administradoras de pensiones en el caso de mora del empleador en el pago de cotizaciones a la seguridad social”. A más de lo reproducido, sirven de apoyo para reforzar la nueva tesis adoptada por la Sala, los siguientes: 1.- Para la Corte, la relación triangular que existe entre las entidades que administran el Sistema de Seguridad Social Integral, los empleadores, y los trabajadores afiliados a aquellas, si bien guarda una íntima y estrecha conexidad, que impone obligaciones recíprocas para que dicho Sistema opere y cumpla sus objetivos,resulta menester deslindar las responsabilidades que a cada uno les compete, frente al incumplimiento de las aludidas obligaciones.
En el punto analizado ello es indispensable, pues la asunción del riesgo que se contrata con las Administradoras del Sistema, aunque está condicionado por la ley al pago real o recaudo efectivo de los aportes, no siempre es así, porque cuando es negligente en el pago de los aporte perjudica al trabajador afiliado o a sus beneficiarios, máxime cuando la misma entidad ha sido renuente al cobro de los dineros en retardo. 2.- En el marco de las obligaciones que le incumben al empleador frente a sus trabajadores, y que atañen con la seguridad social, se encuentra el de la afiliación de sus servidores a los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (salud, pensiones y riesgos), así como trasladar a las entidades que los administran y en el término previsto legalmente, los dineros correspondientes a los aportes, previo el descuento de las nóminas y en la proporción señalada en ley.
A su vez, las entidades que administran el Sistema, además de la obligación de asumir el pago de las prestaciones que amparan, está la de hacer efectivo el cobro de aportes, para lo cual cuentan con los instrumentos legales, pues la responsabilidad del recaudo es de su resorte, conforme lo disponen los artículos 177 y 178 de la ley 100 de 1993, en salud; artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en pensiones; y artículo 80 literal c) del Decreto 1295 de 1994, en riesgos profesionales.
Bajo la anterior premisa, si la entidad que administra el Sistema elude su responsabilidad de recaudar los aportes, al no acudir a los mecanismos legales para su cobro efectivo, no le asiste legitimación para oponerse a asumir el riesgo asegurado, y de esa manera sacar provecho de su propia desidia en detrimento del afiliado. 3.- Es conveniente precisar que la mora en el pago de los aportes no puede ser imputable al trabajador afiliado, pero en cambio sí al empleador y/o a la administradora del Sistema, el primero por la dilación manifiesta en cumplir con la obligación que asumió, y la segunda, por no ejercer las acciones o procedimientos que la ley le brinda para hacer efectivo el cobro de los aportes.
De ahí que esa responsabilidad debe desatarse y decidirse sin perjuicio del afiliado, pues nada tiene que ver con ese incumplimiento; de modo que, en principio, es la entidad de seguridad la que debe responderle al asegurado por las contingencias amparadas, dejando a salvo las acciones que ésta puede adelantar para recuperar los aportes dejados de percibir por el incumplimiento de los empleadores, y los eventuales perjuicios, y sanciones por parte de las autoridades administrativas, encargadas de ejercer la inspección, vigilancia y control.
En las condiciones anteriores, cabe afirmar que el Tribunal no incurrió en la violación endilgada, en cuanto impuso al Instituto de Seguros Sociales la obligación de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes de los demandantes. Por lo visto, el cargo no prospera. Las costas del recurso a cargo de la parte recurrente. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 4 de julio de 2008, en el proceso promovido por RODRIGO OROZCO HURTADO actuando en su propio nombre y en representación de los menores JHONATAN ANDRÉS OROZCO VÉLEZ y SANDRA MILENA OROZCO VÉLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costa a cargo del recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación N° 37339 Me aparto de la decisión adoptada.porque se basa en el nuevo entendimiento de la Sala sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, y se afirma que, en tal caso, la administradora tiene la carga de reconocer la prestación económica cuando no ha activado los mecanismos en la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas, con lo que se modifica el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.
Toda vez que los razonamientos jurídicos que orientaron el anterior criterio de la Sala, de los que se aparta ahora la mayoría, son, a mi juicio, los acertados, a ellos me remito, trayendo a colación lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996, en la que se dijo en lo pertinente: “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.
“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.
La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.
Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.
Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.
“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.
El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 18