Proceso nº 37336 Casación 37336. Sistema Acusatorio William Gaviria Puello República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 37336. Sistema Acusatorio William Gaviria Puello República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37336 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 425 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado William Gaviria Puello contra el fallo del Tribunal Superior de Cartagena que revocó la sentencia absolutoria de primer grado y, en su lugar, condenó al procesado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado.

H E C H O S El Tribunal los resumió de la siguiente manera: “Los hechos materia del presente proceso se refieren como atribuidos al señor William Gaviria Puello, profesor de música de la institución educativa ‘José Manuel Rodríguez Torices – Inem’ [ubicado en Cartagena de Indias] y se le señala de realizar el 22 de octubre de 2008, actos libidinosos sobre la menor SHSHB, proponiéndole a su vez el mantener una relación sentimental con la menor a cambio de prebendas, ofreciéndole en esa instancia la suma de dos mil pesos para que no la delatara.”

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Los hechos anteriores fueron denunciados el 27 de octubre de 2008 por Liliana Esther Burgos Jiménez, madre de la ofendida; fue así como tras ser ordenada y cumplida la captura de William Gaviria Puello, en audiencia preliminar celebrada el 20 de febrero de 2009 ante la Juez 3ª Penal Municipal con Función de Garantías de Cartagena de Indias, se legalizó su aprehensión, se le formuló imputación por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravada (artículos 209 y 211-2-4 del Código Penal), la cual aquel no aceptó, y se le afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural. 2.

El escrito de acusación fue presentado el 20 de marzo de 2009; la audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 6 de mayo siguiente ante el Juez 5º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cartagena; en ella, la Fiscal Seccional 21 acusó a William Gaviria Puello como autor doloso de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años (artículos 209 del Código Penal, delito que contempla pena de 9 a 13 años de prisión, según la Ley 1236 de 2008, agravado según lo previsto en el artículo 211-2-4 del mismo estatuto).

La audiencia preparatoria fue realizada el 26 del mismo mes; la del juicio oral se inició el 24 de junio de 2009 y, tras numerosos aplazamientos, se desarrolló en sendas sesiones del 24 de febrero y 10 de marzo de 2010; en esta última, la fiscalía pidió la condena por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, según los artículos 209 y 211-2 del Código Penal ), al tiempo que el funcionario judicial de conocimiento anunció el sentido absolutorio de la sentencia, la cual fue emitida en audiencia del 25 de mayo de 2010 (fl. 95 – 107, carpeta principal) y, luego de su lectura, apelada por la fiscal delegada. 3.

En la sentencia de segundo grado del 10 de junio de 2011, el Tribunal Superior de Cartagena revocó el fallo recurrido y, en su lugar, condenó a William Gaviria Puello a la pena principal de 13 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, como autor del delito por el cual fue acusado (artículos 209 y 211-2-4 del Código Penal).

En auto del 14 de junio siguiente adicionó dicha determinación, en el sentido de ordenar y librar la orden de encarcelamiento en contra del sentenciado. Inconforme con lo resuelto, el apoderado del procesado formuló el recurso extraordinario de casación y, de manera oportuna, presentó el correspondiente libelo. LA DEMANDA DE CASACIÓN El impugnante postula un cargo único, al amparo de la causal de que trata el artículo 181, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, por medio del cual denuncia que el sentenciador incurrió en errores de hecho, determinados por falsos juicios de identidad en la apreciación de las pruebas, los cuales lo condujeron a violar de forma indirecta, por aplicación indebida, los artículos 209, 211 y 29 del Código Penal, y por interpretación errónea el 29, inciso 4º, de la Constitución Política, 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal.

Como consecuencia del cargo formulado aspira, y así se lo solicita a la Sala, a que case la sentencia demandada y, en su lugar, se confirme el fallo absolutorio de primera instancia. Sus argumentos se sintetizan de la siguiente manera: El libelista reprocha que el Tribunal, tras considerar las versiones de los testigos de descargos, conforme las cuales Gaviria Puello no pudo cometer la conducta que se le atribuye por encontrarse en la ceremonia protocolaria del recibimiento del nuevo rector del plantel y porque la menor se hallaba en clase de castellano, según así lo demuestran el libro de actas de asistencia y el ‘ parcelador docente ’, terminara por calificarlas de genéricas e incapaces de brindar certeza sobre el paradero del hoy enjuiciado.

Así mismo, critica que el ad quem dijera de ellas que “ no muestran con grado de certeza que efectivamente el profesor Gaviria Puello se encontraba asistiendo a la ceremonia protocolaria permanentemente y que la clase de castellano concluyó en la hora indicada en el registro ”. El libelista señala que con dicha ponderación, el fallador, en su intento de apoyar la regla de experiencia, según la cual los delitos sexuales no se suelen cometer en público, tergiversó y cercenó las atestaciones del alumno Jaime Andrés Álvarez Hoyos, de los docentes Nilva Galván, Sandra Castro y Jairo Martínez Rodríguez, así como los documentos que invitan a los profesores a la mencionada reunión y registran la asistencia a clase de la menor, pruebas todas aquellas que sin duda, dice, muestran que el profesor William Gaviria Puello, para el momento en que se dice ocurrió el hecho, se encontraba en el aludido acto protocolario, como también que la niña asistía a la clase de castellano y, además, que el salón de música se hallaba ocupado en un actividad artística.

El casacionista subraya la inconsistencia en el dicho de la madre de la niña, pues aquella expresó que el abuso sexual ocurrió el 22 de octubre de 2008 (y así mismo lo consideró el sentenciador al relatar los hechos), y fue a partir de esa fecha que se percató del particular comportamiento de la ofendida y se produjo su ausencia del plantel educativo; lo anterior, agrega, no se aviene a la realidad de los hechos, pues el acontecimiento académico que sirvió de referencia para fijar su fecha de ocurrencia (la entrega de los boletines de evaluación) en realidad tuvo lugar el 15 de ese mes; por lo tanto, insiste, no es explicable que si el hecho supuestamente ocurrió el 15, la madre de la víctima no hubiera visto el anormal comportamiento de ésta sino a partir del 22, menos aún que hubiera formulado la denuncia el 27 de octubre.

Estima, entonces, que la equivocación judicial al plasmar erradamente la fecha de los hechos “ parece estructurada para salvar la evidente inconsistencia que ostentan las referidas versiones ”. El censor admite que lo anterior no significa que la menor no haya experimentado el trauma que relató, pero sí deja ver que de manera injustificada le atribuyó el hecho al hoy procesado Gaviria Puello.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala anticipa su decisión de inadmitir la demanda de casación, toda vez que no cumple con los requisitos de lógica y debida fundamentación. 2. El recurrente pasa por alto que la casación no es un instrumento para continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso y, por lo tanto, que no le está permitido realizar cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite.

Por desconocer lo anterior, el censor no enseña a la Corte ningún motivo que justifique emprender el examen de control constitucional de la sentencia de instancia, que llega a esta sede amparada en la doble presunción de acierto y legalidad. En particular, la Corporación encuentra que el censor, al desarrollar el cargo orientado como de falso juicio de identidad, incurre en el error común de proponer una diversa apreciación de la prueba, al tiempo que omite el deber de analizar todos los soportes probatorios de la sentencia. En efecto, dígase en primer lugar que la demostración en esta sede de cualquiera de las modalidades del error de hecho exige la acreditación de la materialidad del dislate cometido por el juzgador, es decir, la omisión o la suposición probatoria, en el caso del falso juicio de existencia; la tergiversación, agregación o mutilación del contenido material del medio de convicción, en el evento del falso juicio de identidad ( como se invoca en el libelo) o bien la violación de las máximas de la experiencia, la lógica o la ciencia en las hipótesis en que se acude al falso raciocinio.

Tanto o más importante que lo anterior, es la demostración de la trascendencia de la equivocación, lo cual solamente se logra tras enseñar de qué manera la decisión no puede lógicamente subsistir al lado del vicio, siempre al margen de la personal apreciación del casacionista, pues, como ya se precisó, el recurso extraordinario no está previsto para enfrentar diversas interpretaciones probatorias, por viables que estas sean.

Ha dicho la Sala, además, que cuando el libelista emprende la censura a través del falso juicio de identidad debe evitar confundir la prueba con lo probado, es decir, la materialidad del medio de convicción con el poder suasorio que le asigna el juzgador; dígase, entonces, que una cosa es el contenido de la prueba -por ejemplo, la versión que de los hechos ofrece el testigo- y otra muy distinta que el sentenciador acoja o rechace la veracidad de sus atestaciones.

De allí que si el fallador aprecia como alejada de la realidad el relato del declarante ello no quiere decir que altere su materialidad, sino que rechaza su poder de convicción. 3. Esto último es lo que ocurre en el caso que ocupa la atención de la Corte, pues el casacionista reprocha que el juzgador, al apreciar como genéricas las pruebas de descargo y, por esa vía, negarles la capacidad para demostrar la inocencia del procesado, tergiversó su contenido material.

Pero este último yerro no se configura porque en ninguna de sus partes en la sentencia aparece que el fallador hubiera negado que los declarantes Jaime Andrés Álvarez Hoyos, Nilva Galván, Sandra Castro y Jairo Martínez Rodríguez y los documentos que cita el impugnante apunten a ubicar al hoy procesado en una serie de actividades que, según la tesis defensiva, le habrían imposibilitado realizar la conducta punible que se le atribuye.

Por el contrario, el fallo impugnado en verdad reseña (aunque de manera breve) el contenido de dichos testimonios y documentos, es decir que “ el profesor Gaviria Puello se encontraba asistiendo a la ceremonia protocolaria permanentemente, y que la clase de castellano [en la que supuestamente se encontraba la menor] concluyó en la hora indicada en el registro ”, solo que al momento de apreciarlos frente al restante conjunto probatorio estimó que “ hay que indicar que los mismos no muestran con grado de certeza ” las conclusiones exculpatorias que de ellas deriva la defensa.

En contraste, el fallador, sin exceder las facultades de apreciación razonada que le asiste, halló creíble el conjunto de elementos de convicción constituidos por el dicho de la ofendida, de su compañera de estudios y de su madre, al tiempo que enfatizó muy especialmente en la fortaleza del testimonio de los peritos expertos en el comportamiento humano, sicóloga y siquiatra, para quienes sin duda el relato de la niña sobre el hecho constitutivo de abuso sexual y su autor es veraz, consideraciones de las cuales el recurrente no se ocupa de manera distinta a oponerles su propia interpretación de los hechos.

Ahora bien, las apreciaciones que edifica el casacionista sobre el error en que incurrió el juzgador al plasmar la fecha de ocurrencia de los hechos, las cuales concreta en la época en que la madre de la niña notó su anormal comportamiento y en los motivos para que aquella los denunciara muchos días después de su ocurrencia, y de las cuales concluye que “ parece estructurada para salvar la evidente inconsistencia que ostentan las referidas versiones ”, como también que el abuso sexual de que fue víctima la menor sí ocurrió pero no se le puede atribuir al hoy sentenciado, no son más que apreciaciones de instancia que discurren por un sendero distinto al considerado en la providencia recurrida, y no demuestran un yerro evidente y trascendente en la ponderación judicial.

Lo anterior, unido a que el impugnante es ostensiblemente impreciso en señalar qué parte del artículo 29 del Código Penal fue violado por el juzgador y, además, omite todo sustento argumentativo respecto de la manera en que, según así lo anuncia en el libelo, el fallador interpretó de manera equivocada los artículos 29, inciso 4º, de la Constitución Política, 7º y 381 de la Ley 906 de 2004, le permite concluir a la Sala que el discurso casacional deviene intrascendente, toda vez que su autor no enseña la necesidad de corregir en esta sede un error que afecte de forma trascendente la constitucionalidad y legalidad del fallo recurrido. 4.

En conclusión, la demanda de casación adolece de una indebida fundamentación, motivo por el cual, como ya se anunció, la Corte dispondrá su inadmisión. 5. Cuestión adicional Toda vez que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia según lo establece el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como dicha legislación no regula el trámite que ha de regir ese instituto procesal, la jurisprudencia de la Sala ha fijado los siguientes lineamientos: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto pro medio del cual la inadmite la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser promovido oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda, o bien ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, someter el asunto a consideración de la Sala o no hacerlo, evento este último que se informará al peticionario en un plazo de quince días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. 6.

Acotación final Del estudio de las diligencias, la Sala encuentra una posible vulneración de garantías fundamentales, por cuanto, al parecer, el procesado fue condenado de conformidad con la imputación formulada en el escrito de acusación y precisada en la correspondiente audiencia, esto es, por el delito de que trata el artículo 209, en asocio con el 211-2-4 de la Ley 599 de 2000, sin tener en cuenta que la causal de agravación reseñada en último lugar fue declarada exequible de forma condicionada por la Corte Constitucional (sentencia C-251 de 2009).

Por lo tanto, una vez en firme esta providencia y, si fuere el caso, surtido el trámite correspondiente al mecanismo de insistencia, la actuación deberá regresar al Despacho del Magistrado Ponente para pronunciarse de manera oficiosa sobre el asunto indicado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado William Gaviria Puello.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra la determinación adoptada en el numeral anterior es viable la interposición del mecanismo de insistencia.

TERCERO: En firme esta providencia y, si fuere el caso, agotado el trámite de la insistencia, regrese la actuación al Despacho del Magistrado Ponente con el propósito de pronunciarse oficiosamente acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos del 17 de noviembre de 2010 y 9 de marzo de 2011, radicaciones No. 34294 y 34052, entre otros. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322. 3