CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 37335 ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL y otros 4 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 37335 ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL y otros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 395 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012) VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, examina la Sala la demanda de casación presentada por la apoderada de los procesados ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL, FABIO ANTONIO GUTIÉRREZ y JUAN DE JESÚS CERQUERA MEJÍA, contra el fallo de 11 de mayo de 2011, mediante el cual el Tribunal Superior de Santiago de Cali, confirmó con modificaciones en la pena la sentencia de 28 de abril de 2010 del Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, que los condenó como coautores del delito de concierto para delinquir.

HECHOS Con ocasión a las investigaciones promovidas por la policía judicial de la Dijin de Cali sobre una organización dedicada a la falsificación de moneda, el 13 de junio de 2003 se dispuso la práctica de diligencias de allanamiento y registro de inmuebles en los que se corroboró: -. En la calle 72 H No. 8 N-66, lugar de residencia de ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL, en la billetera en su poder se hallaron dos acetatos, uno pintado y otro ennegrecido con la figura del rostro de Benjamín Franklin, como la imagen que aparece en el billete de 100 dólares; bajo el mueble de televisión 4 billetes de 100 dólares; en la habitación principal un paquete de papel periódico cortado en partes iguales en aproximadamente 6000 hojas. -.

En el localizado en la carrera 16 No. 22-23 del barrio La Estancia de la ciudad de Yumbo, donde se encontraba Wilber Alberto Lasso Velásquez, 100 billetes con impresión de cinta de seguridad y marca de agua; 18 planchas para estampado con el número 45, cuatro planchas con cuadrantes E2, E61; 14 planchas con el reverso; dos billetes, uno con cuadrante H4 con reverso 14 y otro de 100 dólares con cuadrante E2, E61 y reverso 42; 1 caja con 4 tarros de tinta, dos verdes y dos negras; una caja con 640 billetes en los que se observa el sello del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América; 50 billetes lavados, al parecer bolívares y 4 bandejas de secado con 240 billetes impresos por el anverso E2, E61, una máquina artesanal para impresión en ecograbado, que contiene dentro del soporte una plancha con el anverso del billete de 100 dólares. -.

En la carrera 2 B No. 78-67 de Cali donde se encontraba FABIO ANTONIO GUTIÉRREZ JIMÉNEZ, se hallaron en el interior del directorio telefónico 7 billetes de 100 dólares que resultaron ser falsos con los cuadrantes E2, E61 y el reverso 42; y dentro de una agenda un billete lavado al parecer de un bolívar. -. En la diagonal 30 No. 35-39 barrio La Gran Colombia de Cali con presencia de JUAN DE JESÚS CERQUERA MEJÍA, se encontraron 4 billetes de 100 dólares con diferentes series y 2 de 20 dólares.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.- Adelantada la instrucción, mediante resolución de 9 de diciembre de 2003, la Fiscalía acusó a Orlando Bustamante Carvajal, Fabio Antonio Gutiérrez, Juan De Jesús Cerquera Mejía y a Wilber Alberto Lasso Velásquez como coautores del delito de falsificación de moneda nacional o extranjera; dispuso la ruptura de la unidad procesal y compulsó copias de la actuación para investigar por separado el punible de concierto para delinquir, del cual ahora se ocupa la Sala. 2.- De este modo, el 25 de febrero de 2008, la Fiscalía acusó a ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL, FABIO ANTONIO GUTIÉRREZ, JUAN DE JESÚS CERQUERA MEJÍA y Wilber Alberto Lasso Velásquez, como coautores del delito de concierto para delinquir descrito en el artículo 340 del Código Penal y para efectos en la punibilidad, destacó al primero, como cabecilla de la organización, conforme lo dispuesto en el inciso tercero, de la misma disposición. 3.- Iniciada la etapa del juicio, el 26 de mayo de 2009 y antes de fijar fecha y hora para realizar la audiencia pública, la defensora de los acusados ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL, FABIO ANTONIO GUTIÉRREZ, JUAN DE JESÚS CERQUERA MEJÍA y Wilber Alberto Lasso Velásquez, presentó escrito sobre la manifestación de los encartados del deseo de acogerse a sentencia anticipada. 4.- Así, en la misma fecha, se suscribió el acta de aceptación de cargos con tal fin, como coautores del delito de concierto para delinquir descrito en el artículo 340 del Código Penal y el procesado ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL, lo hizo en condición de jefe o cabecilla de la organización, en los términos del inciso tercero de la misma disposición. 5.- En sentencia de 28 de abril de 2010, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, condenó a FABIO ANTONIO GUTIÉRREZ, JUAN DE JESÚS CERQUERA MEJÍA y Wilber Alberto Lasso Velásquez a 30 meses de prisión; y a ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL a 45 meses de prisión, dada su condición de jefe o cabecilla de la organización, como coautores del delito de concierto para delinquir.

Les negó la suspensión de la ejecución de la pena y la sustitución de la prisión domiciliaria bajo los siguientes argumentos: “El artículo 63 del ordenamiento sustantivo señala dos requisitos para poder conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el primero, hace referencia al factor objetivo, es decir, al quantum de pena a imponer a los señores ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL, FABIO ANTONIO GUTIÉRREZ, JUAN DE JESÚS CERQUERA MEJÍA y WILBER ALBERTO LASSO VELÁSQUEZ excede (sic) el tope señalado, por lo que se hace necesario analizar el aspecto subjetivo, y en este evento con que los condenados son un peligro para la sociedad, como quiera que cuentan con antecedentes por la misma modalidad del delito, y además CERQUERA MEJÍA, por Hurto calificado y Agravado.

En lo atinente, a la sustitución de la Prisión Carcelaria por la Domiciliaria, tenemos que también se hace improcedente esta figura, como quiera que las condiciones sociales y personales de los condenados no lo permiten” Nada dijo en la parte motiva ni la dispositiva sobre imposición de pena accesoria. 6.- Recurrida la decisión por los defensores de los procesados ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL, FABIO ANTONIO GUTIÉRREZ, JUAN DE JESÚS CERQUERA MEJÍA y Wilber Alberto Lasso Velásquez, el Tribunal Superior de Cali, el 11 de mayo de 2011 la confirmó y modificó de manera parcial en el siguiente sentido: A ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL le redujo la pena a 40 meses de prisión y lo condenó por el mismo periodo a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas.

A FABIO ANTONIO GUTIÉRREZ, JUAN DE JESÚS CERQUERA MEJÍA y Wilber Alberto Lasso Velásquez a 26,7 meses de prisión; y también los condenó por el mismo periodo, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas. La modificación en la pena como objeto del recurso se fundó en la revisión de la correcta aplicación de los artículos 60 y 61 del Código Penal, bajo los siguientes argumentos: “Así, refiriéndonos al caso concreto del procesado Orlando Bustamante Carvajal, acusado como autor del punible de Concierto para delinquir simple, con la circunstancia de agravación prevista en el inciso final del artículo 340 de la ley 599 de 2000, la delimitación correcta del ámbito punitivo era abordar los límites mínimo y máximo de la infracción, es decir 36 y 72 meses y seguidamente proceder a hacer el incremento previsto en el inciso final de la norma antes citada, acudiendo a la regla prevista en el numeral 1° del artículo 60 ídem, para alcanzar un ámbito punitivo de punibilidad entre 54 y 108 meses de prisión, que al dividirlo en cuartos conforme lo demanda el 61, nos arroja el siguiente resultado: Cuarto mínimo: 54m - 67m, 15d Cuartos medios: 67m, 15d - 94m, 15d Cuarto máximo: 94m, 16 d - 108m Cabe advertir que el juez de primera instancia, en un proceso de determinación que no aparece muy claro, concluyó que la pena para el señor Orlando Bustamante Carvajal alcanzaba los 67 meses, 15 días de prisión y a partir de allí realizó la rebaja punitiva por acogimiento al instituto de la sentencia anticipada; ejercicio que resulta equivocado, pues al haber concluido que la pena no podía desbordar el cuarto mínimo, la misma debía al menos ser inferior en un día hábil al máximo previsto, para no ubicarse dentro de la esfera de los cuartos medios, como de antaño lo viene sosteniendo la H. Corte Suprema de Justicia. Ciertamente, al no haberse deducido por parte de la Fiscalía circunstancias de mayor punibilidad al momento de calificar el mérito del sumario, el juez no podía trascender las esferas del cuarto mínimo; sin embargo, y contrario al pensamiento de quien hoy converge en apelación, atendiendo los principios de las sanciones penales -necesidad, proporcionalidad y razonabilidad-; así como la ponderación que se reclama del sentenciador en esta importante tarea, frente al procesado BUSTAMANTE CARVAJAL no resultaba aconsejable la imposición del mínimo punitivo, pues no puede de lado que se trata de un hombre reincidente en este tipo de comportamientos, a quien poco le ha importado haber asistido a otros juicios y haber recibido el reproche del estado, demostrando con su actitud señales inequívocas de rebeldía frente a elementales normas de convivencia, de allí que resultaba aconsejable aplicar una sanción ejemplar, eso sí, sin alcanzar el máximo del cuarto por expresa prohibición normativa.

En ese orden de ideas, la sala considera que a sanción justa frente al señor BASTAMENTE (sic) CARVAJAL, son SESENTA (60) MESES DE PRISIÓN, los que se degradarán en una tercera (1/3) parte como lo consideró el a quo, para quedar en CUARENTA (40) MESES, atendiendo las reglas que para tal fin ha desarrollado el máximo tribunal de Justicia Ordinaria:” Evoca la sentencia de casación de 28 de mayo de 2008, radicación 24402, referente a la aplicación por favorabilidad las rebajas de pena contenidas en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y prosigue en lo referente a los otros encartados diciendo: “Por haber incurrido en el mismo error de procedimiento en la imposición de la pena de los señores JUAN DE JESÚS CERQUERA MEJÍA, FABIO ANTONIO GUTIÉRREZ y WILBER ALBERTO LASSO VELÁSQUEZ, esto es, haberles impuesto el límite máximo del primer cuarto, la sala deberá redosificar la misma para dejarla en CUARENTA (40) MESES, la cual deberá ser depreciada en una tercera (1/3) parte, para alcanzar los VEINTISES (sic) PUNTO SIETE (26,7) MESES DE PRISIÓN. ” (…) Seguidamente se ocupará la Sala del estudio del segundo tema de inconformidad planteado por los profesionales de la defensa, cual es el no otorgamiento del mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad –Suspensión condicional de la ejecución de la pena-.

Al punto conviene advertir que el poco esfuerzo argumentativo se aprecia en los impugnantes para que se desestimen las razones esgrimidas por el juez de primera instancia para denegar dicho instituto a sus prohijados, como que no logran crear en la mente del fallador la certeza de que en realidad de verdad sus clientes no representan un peligro para permanecer en el seno de la sociedad.

Amen que no dijeron nada sobre el beneficio domiciliario. Valga decir entonces que no obstante la modificación de la pena con ocasión al recurso interpuesto, el requisito objetivo sigue siendo un obstáculo para que el condenado BUSTAMANTE CARVAJAL pudiera acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena; pero además, su personalidad, proclive a la comisión de las conductas punibles, no dan una señal positiva de que se encuentre preparado para cumplir el rol de un buen ciudadano, mostrándose por el contrario necesario su tratamiento penitenciario, que le permita recapacitar frente a su papel en la sociedad y reorganizar su vida por el sendero de la normalidad, razones que llevan a la Sala a confirmar la negativa del otorgamiento de dichos institutos.

Se confirmará igualmente la negativa de conceder los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad a Wilber Lasso Velásquez, pues está visto que el mismo, con posterioridad al proferimiento de la sentencia por el delito de Falsificación de Moneda Nacional o extranjera que concursada con la conducta que en estas diligencias fue objeto de enjuiciamiento, fue condenado por el Juzgado Segundo penal del Circuito especializado dentro del radicado 76-001-31-07-002-2007-000006-00 por similares conductas a las aquí investigadas -Concierto para delinquir, falsificación de Moneda Nacional o extranjera, Tráfico de Moneda Falsificada y tenencia de elementos destinados a la Falsificación de Moneda-, lo que enseña una personalidad eminentemente desviada, con serios desconocimientos de reglas elementales de convivencia, que llevan a la convicción inequívoca que requiere tratamiento penitenciario.

La sala confirmará igualmente la decisión adoptada, respecto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a los procesados JUAN DE JESÚS CERQUERA MEJÍA y FABIO ANTONIO GUTIÉRREZ –Art. 63 C.P.- pues comparte el sentir del a quo y lo suma a estas consideraciones en virtud del principio de inescindibilidad, en contra de los mismos se advierte un antecedente penal que permitan (sic) concluir que los mismos representan un peligro para permanecer en sociedad, ya que la sentencia condenatoria que aparece en sus registros de antecedentes corresponde al delito de tráfico de moneda, que si bien es conexo con el que ahora ocupa a la Sala, es un hecho autónomo e independiente y de hecho consecuencia de la sociedad creada para delinquir, con esto se reafirma la gravedad del comportamiento relativo al concierto, al punto que se concretó en un hecho punible.

Con respecto a la prisión domiciliaria no se tomará decisión alguna puesto que no fue materia de apelación.” (Subraya la Corte) 6.- Inconforme con esta determinación, la apoderada de ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL, FABIO ANTONIO GUTIÉRREZ y JUAN DE JESÚS CERQUERA MEJÍA, interpuso el recurso extraordinario de casación, presupuestos de admisiblidad que ahora analiza la Sala.

LA DEMANDA Dos cargos propone la abogada de los enjuiciados ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL, FABIO ANTONIO GUTIÉRREZ y JUAN DE JESÚS CERQUERA MEJÍA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Cali, con fundamento en la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación directa de la ley sustancial. Primer cargo Para la libelista el Juez Tercero Penal del Circuito de Cali aplicó indebidamente los artículos 60, numeral 2°; y 61, incisos primero y segundo del Código Penal, al dosificar la pena impuesta a sus poderdantes.

Transcribe apartes de la sentencia de primer grado en que se realiza la determinación e individualización de la sanción y se aplica por favorabilidad la rebaja de 1/3 parte de la sanción contenida en la Ley 906 de 2004, por acogimiento a cargos para sentencia anticipada en la etapa del juicio, para expresar que en el caso de ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL condenado como autor del delito de concierto para delinquir descrito en el artículo 340 del Código Penal con una sanción de 36 a 72 meses de prisión, agravado conforme al inciso tercero de la misma disposición aumentada en la mitad y acudiendo a la rebaja prevista en el numeral primero del artículo 60 se debió aplicar el numeral segundo que dispone que si la pena se aumenta hasta en una porción, ésta se aplicará al máximo de la infracción básica, no a los dos extremos, máximo y mínimo como ocurrió en la instancia, propia del numeral 1° de la disposición. Afirma, que el caso de Bustamante, la pena se aumenta hasta en una porción y no como lo quieren hacer ver los juzgadores que lo es en una porción, propia del numeral 1° y pasa por encima la normatividad de los cuartos mínimos vulnerando derechos y garantías de su defendido.

Concluye, que de haber dado correcta aplicación a los disposiciones enunciadas la pena para ORLANDO BUSTAMANTE oscilaría en 36 meses y para los demás coacusados en 24 meses, luego de aplicar el máximo del cuarto mínimo y la respectiva rebaja. Solicita se case la sentencia y se imponga a los encartados una pena que no supere los 3 años de prisión. Segundo cargo Acusa el fallo de haber aplicado indebidamente el artículo 63 del Código Penal que señala los requisitos para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, porque sus defendidos constituyen un peligro para la comunidad.

Dice discrepar sobre estas afirmaciones, porque sus mandantes, desde que fueron capturados, hasta cuando recobraron la libertad estuvieron detenidos por los delitos de concierto para delinquir y falsificación de moneda extranjera, circunstancia que significa, cuando la Corte revise y dosifique de manera adecuada la pena, que han pagado parte de la pena a imponer sin que sea su culpa el que se haya roto la unidad procesal y a las autoridades judiciales les haya tomado amplios términos decidir el asunto objeto de casación. Según el censor, los enjuiciados estuvieron privados de la libertad aproximadamente 4 años, tiempo que sumado a las rebajas por estudio y trabajo han pagado su condena, sin que sea justo, bajo el argumento de ser un peligro para la sociedad, deban regresar a prisión por no encontrase resocializados, cuando por el contrario se han ocupado en empleos dignos. ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL realiza labores de mensajería, FABIO ANTONIO GUTIÉRREZ maneja un camión de una empresa; y JUAN DE JESÚS CERQUERA, retomó su antigua labor de la fabricación de calzado.

Concluye, que si se hubiera analizado detenidamente el caso, eran merecedores del mecanismo de suspensión condicional de ejecución de la pena o en su defecto prisión domiciliaria, que les ayudaría a seguir un buen camino y a mantener la estabilidad familiar que han vuelto a recobrar y de esta manera se demuestra la violación del artículo 63 del Código Penal.

Por haber pagado parte de la pena a imponer, solicita se case la sentencia y en su lugar se sustituya la ejecución de la pena, se suspenda o en su defecto se conceda la prisión domiciliaria. EL NO RECURRENTE El procesado Wilber Alberto Lasso Velásquez en causa propia y dentro del término de traslado a los no recurrentes, presentó escrito en el que coadyuva a los impugnantes, en idénticos términos y argumentos de la demanda de casación por ellos propuesta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La demanda presentada por la apoderada de los acusados ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL, FABIO ANTONIO GUTIÉRREZ y JUAN DE JESÚS CERQUERA MEJÍA no satisface los requisitos formales establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000. Debido a ello, será inadmitida. 1. Dado que el recurso extraordinario de casación se rige por el principio dispositivo, las pretensiones de la demanda delimitan la competencia de la Sala de Casación Penal, con excepción de la nulidad que puede ser decretada oficiosamente en aras de la protección de las garantías fundamentales.

Por tanto, no constituye una especie de tercera instancia; no consiste en someter a un nuevo juicio al procesado, ni en sede de casación puede postularse un debate probatorio generalizado y sin acatamiento de la lógica argumentativa que le es inherente, puesto que el recurso extraordinario no fue concebido como un medio adicional para litigar libremente, sino como una excepcional manera de llevar a conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria el fallo proferido por el Ad-quem, por las causales taxativamente señaladas en la ley, que hubiesen sido seleccionadas y desarrolladas en la demanda. 2.- Uno de los requisitos esenciales de la impugnación consiste en la acreditación del interés jurídico para recurrir, que para el procesado y su defensor, en tratándose del acto unilateral de aceptación de cargos está restringido, como lo viene sosteniendo la Sala sólo con ocasión a las inconformidades respecto a: (i) la dosificación de la pena;

(ii) los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad; (iii) la extinción de dominio sobre bienes; y (iv) la defensa de las garantías fundamentales. Como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, la sentencia consecuencia del allanamiento a cargos participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su vez forma parte del denominado derecho premial, pues el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos que el instructor le formule; y a cambio de ello, en compensación al “ahorro de instancia” generado por el sometimiento a la justicia, recibe un beneficio sustancial de rebaja de la pena, conforme a la etapa procesal donde se produzca.

Del mismo modo, a estos eventos procesales le es propio y consecuente el principio de irretractabilidad, conforme al cual, proferida la sentencia, el procesado y su defensor renuncian a controvertir la prueba y el contenido de la acusación. Ello implica que, descartados los motivos que eventualmente darían lugar a la impugnación (dosificación de la pena, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la liberta y extinción de dominio sobre bienes), dichos sujetos procesales carecen de interés jurídico para interponer los recursos de ley contra el fallo, excepto, la postulación de algún motivo de nulidad, por afectación sustancial del debido proceso o de las garantías fundamentales.

Pero tampoco es admisible, so pretexto de la vulneración de nucleares derechos fundantes, utilizar la causal de nulidad para obviar el principio de irretractabilidad rector de las consecuencias de la aceptación de cargos para sentencia anticipada. Así y no obstante las censuras girar en los ejes temáticos de la pena y los subrogados, que haría pensar se satisface el presupuesto del interés jurídico, como se analizará más adelante, en el caso del segundo cargo, subyace una forma velada de controversia fáctica aunada a la omisión para recurrir en apelación el tópico por el que ahora se hace. 3.

La libelista postula en el marco de la violación directa de la ley sustancial, dos cargos, apoyados en la aplicación indebida. Para el primer evento lo hace a partir de los artículos 60 numeral 1° y 61 incisos primero y segundo; para el segundo, el artículo 63, nomenclaturas, todas, del Código Penal sin que siquiera dé a conocer a la Corte el contenido de las disposiciones objeto del dislate, con lo cual contraviene los postulados de claridad y precisión por la insuficiencia de contenido y desarrollo del reparo, los que a su vez, dada la naturaleza de los dos reproches, materializan la razón de ser de la censura, restando toda su idoneidad, exigible como presupuesto de admisibilidad en esta sede.

Del mismo modo, es oportuno recordarle a la demandante, que la argumentación lógica que comporta el recurso extraordinario de casación, implica que si el censor postula como yerro in iudicando la violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias; caso en el cual no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial por una de estas razones: -.

Falta de aplicación o exclusión evidente: el juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio. -. Aplicación indebida a la cual acude la demandante, el juez desatina en la adecuación de la norma.

El error se manifiesta en la falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma, ya que los sucesos procesalmente reconocidos no coinciden con las hipótesis condicionantes del precepto. -. Interpretación errónea: el juez selecciona bien y acertadamente la norma que corresponde al caso en cuestión, pero yerra al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene, o le asigna efectos distintos o contrarios a su real contenido. 4.

Los cargos 4.1.- Para el primero, encuentra la Sala, que el motivo escogido por la recurrente es la aplicación indebida de numeral 1° del artículo 60 y los incisos primero y segundo del artículo 63 del Código Penal, el cual es equivocado. Esto, en la medida que la discusión la centra en que el Tribunal fue desacertado al seleccionar este precepto como consecuencia del delito de concierto para delinquir agravado, incremento normativo de la pena en la mitad, contenido en el artículo 340, inciso tercero, ibídem, cuando en su sentir debió ser el 2° que se refiere a los aumentos que impone la ley cuando se acrecienta hasta en una proporción. Palmario es advertir, que la inconformidad no llega por desquicios en la adecuación del facto al supuesto contenido en la norma.

Por el contrario se trata de la inconformidad por los alcances cuantitativos de orden normativos que irradian las disposiciones que dicen fueron vulneradas. Son aspectos eminentemente objetivos de categoría legal. Entre los efectos que generan, está, entre otros, el de individualización de la pena, como parámetros para establecer los mínimos y máximos a aplicar, previo al momento de establecer el ámbito punitivo de movilidad y la determinación de los cuartos punitivos.

Para la primera circunstancia enunciada –en una proporción- el ensanche se aplica a los dos extremos, el mínimo y el máximo; para el segundo –hasta en una proporción-, sólo al máximo, último al que parecería aspira la libelista. Adicional a la equivocación en la senda seleccionada, la alegación no llega a explicar el ¿por qué? del alcance hermenéutico del precepto, lo cual la ubicaría en la probable violación directa de la ley sustancial, pero por interpretación errónea, motivo al que no acudió. Por tanto, dejó la censura carente de desarrollo y en total insustancialidad.

Tampoco acreditó argumentativamente la incidencia de los reflejos aritméticos de una u otra opción, con el aporte más beneficioso a sus representados. Es decir, dejó huérfano de trascendencia el dislate, motivos suficientes para inadmitirla. 4.2.- Igual suerte corre el segundo cargo, no solamente por su deficiente sustentación, sino, porque también se incurre en yerros de lógica argumentativa.

Propuesta la violación directa de la ley sustancial por la aplicación indebida del artículo 63 del Código Penal encargado de señalar los requisitos para acceder a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, antes de presentar un debate jurídico sobre la equivocada escogencia del precepto, desvió toda su intelección a un discurso probatorio indefinido e impreciso para afirmar de manera escueta que sus poderdantes no son un peligro para la sociedad y que en cumplimiento de la detención preventiva ya purgaron una porción importante de la pena, sin precisarla ni acreditarla sumariamente.

Así entremezcla diferentes formas de reparos que no admiten la proposición en la misma senda conceptual por ser excluyentes entre sí, pues va de la anunciada violación directa a la controversia fáctica, propia de la indirecta, sin destacar el motivo, si se trata de errores de hecho o de derecho; todo en desconocimiento de los principios de claridad, precisión, no contradicción, autonomía y debida argumentación, último conforme al cual, quien emite premisas debe sustentarlas una a una para permitir que la demanda se baste a sí misma.

Cuando se esperaba el discurrir generoso de razones jurídicas, su abandono fue absoluto. Enquistada en el facto procesal sobre los antecedentes de los encartados, su encarcelación y comportamiento posterior a la privación de la libertad, no estructura un motivo para ser estudiado en casación, pues dedicada a la discusión probatoria sobre estas temáticas, siquiera enunció la violación indirecta de la ley sustancial en cualquiera de sus formas, bien por errores de hecho o de derecho en el momento de la asignación persuasiva de los elementos de convicción para estructurar la viabilidad de concesión de los institutos que se ocupa el artículo 63 del Código Penal, con lo cual hizo de la censura una galimatías, confuso e incomprensible. 3.2.1.- De otra parte, la Corte advierte ausencia de interés para recurrir de la impugnante, en lo que atañe a la inexistencia de identidad temática sobre el tópico de la concesión de la prisión domiciliaria que ahora se reclama.

La censora plantea como parte del cargo y como yerro de la sentencia del Tribunal, error en la aplicación del artículo 63 del Código Penal, que conllevó a que se negara este subrogado, tema, que no fue objeto del recurso de apelación por ella misma planteado, so pretexto, ahora de alegar, por el camino de la violación directa de la ley sustancial, esa deficiencia. Es condicionamiento lógico procesal para la admisión de la demanda del recurso extraordinario, que el impugnante tenga interés jurídico para solicitar a la Corte casar el fallo de segunda instancia. De manera reiterada la jurisprudencia de la Sala, ha precisado, que el interés jurídico se manifiesta en distintas exigencias que deben acreditarse de manera convergente: de una parte, legitimidad, oportunidad y procedencia de la casación, y de otra, que exista identidad temática entre los motivos del recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, y los motivos por los cuales se interpone la casación. En el segundo caso, la libelista carece de interés jurídico en punto del recurso extraordinario de casación, debido a que el Tribunal Superior de Cali no tuvo la oportunidad de estudiar ese asunto, como de manera expresa quedó acotado en la amplia reseña procesal del fallo, traída a esta decisión en el acápite de los antecedentes procesales, y específicamente cuando de manera clara el ad quem destaca, no haría mención a ello porque no fue sometido a su consideración en la alzada contra la sentencia condenatoria de primera instancia, aspecto que corrobora la Sala.

Al estructurar el ataque de ese modo, la defensora en realidad dirige la casación contra la sentencia de primera instancia, pues el Tribunal, por sustracción de materia, nunca revisó tal aspecto –prisión domiciliaria-; y postular el reproche de ese modo, demuestra desconocimiento del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que reserva el recurso extraordinario como posibilidad de impugnación solamente contra las sentencias de segunda instancia, pues lo que aquí pretende la demandante, es revivir la oportunidad para controvertir la de primer nivel, se itera, en temas que omitió, cuando elevó la apelación y que se propone como algo ex novo en el recurso extraordinario.

Dado el cumplimiento del principio de limitación en casación, la Corte no puede superar los defectos del escrito de sustentación, motivo por el cual lo inadmitirá. Del mismo modo, como las alegaciones del no recurrente guardan identidad con la demanda, siguen su misma suerte. 5. CASACIÓN OFICIOSA: Advierte la Sala, que en la sentencia de primer grado, todos los procesados fueron condenados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito como coautores del delito de concierto para delinquir a penas de prisión, sin que se hubiera impuesto la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas a que había lugar.

Del mismo modo, la decisión del a quo solamente fue objeto de apelación por la defensa de los encartados, circunstancias que no obstante su pluralidad, los ubica bajo el concepto de apelante único, motivo por el cual se encontraban revestidos de la garantía procesal de prohibición de reforma en perjuicio descrita en el artículo 31 de la Constitución Política y 204 del estatuto instrumental, conforme a los cuales, el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único.

Por su parte, el Tribunal Superior de Cali al momento de desatar el recurso de apelación y sin que por demás, fuera de su competencia funcional, por no ser tema del objeto de la impugnación, al momento de modificar la sanción, la adicionó para imponer a los enjuiciados la proscripción del ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a las penas principales fijadas, se repite, sin que ella hubiera sido aplicada en la determinación que revisaba, como se destacó en el capítulo de los antecedentes procesales de esta providencia. De esta manera se transgredió la prerrogativa de la reformatio in pejus, que ahora la Corte conforme a las facultades oficiosas de la Sala de Casación Penal en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, debe restablecer.

En consecuencia, la eliminará del contenido del fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CASAR de OFICIO el contenido del fallo en el sentido de revocar la imposición de la pena accesoria de prohibición del ejercicio de derechos y funciones públicas de los procesados Orlando Bustamante Carvajal, Fabio Antonio Gutiérrez, Juan De Jesús Cerquera Mejía y Wilber Alberto Lasso Velásquez, por las razones anotadas en la parte motiva.

SEGUNDO: INADMITIR la demanda de casación presentada por la apoderada de los procesados ORLANDO BUSTAMANTE CARVAJAL, FABIO ANTONIO GUTIÉRREZ y JUAN DE JESÚS CERQUERA MEJÍA, conforme a los motivos expuestos en precedencia. Contra la presente providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que de siempre he profesado por los planteamientos ajenos, procedo a exponer las razones por las cuales salvé parcialmente el voto en este asunto (providencia del 24 de octubre de 2012), en cuanto no estoy de acuerdo con lo afirmado en la providencia al señalar que en virtud del principio de la non reformatio in pejus, pese a que los procesados fueron condenados por el delito de concierto para delinquir a pena de prisión y el Tribunal al advertir que el a quo no impuso la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas la dispuso al conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, se impone marginar la adición punitiva accesoria ordenada por el ad quem.

En efecto, no comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder al de reformatio in pejus, pues siendo aquél uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, no es posible sin su concurso asegurar la realización de sus fines esenciales, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política.

Es decir, el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado democráticamente organizado, sino a evitar el caos y la arbitrariedad. En otras palabras, el principio de legalidad garantiza la seguridad jurídica y permite a los ciudadanos tener confianza en que los funcionarios actuarán siempre con sujeción a la ley.

El respeto a la ley por parte de todas las autoridades públicas, está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Preceptos sobre los cuales ha dicho la Corte Constitucional: “ Así las cosas, encontramos que el artículo 1º constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

“ En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6º de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: «Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones».

Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. “ Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que «ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior ”.

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra perentoriamente: “ Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley ”. Para la trascendente función de administrar justicia el constituyente quiso reiterar en la norma citada el sometimiento de los jueces, en el ejercicio de sus funciones, a la ley, impidiendo de esa forma el capricho y la arbitrariedad.

En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política. Conforme a esa disposición, “ Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio ”. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere de la definición previa de la conducta como delito y, de la misma manera, que sólo pueda imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a Cesare Beccaria, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma «nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza.

Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido. El pensamiento de Beccaria se inspiró en el contractualismo de Hobbes y Rousseau, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica.

Por eso decidieron celebrar un acuerdo en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “ sino la porción necesaria para «mantener el buen orden» ”. De ahí que “ con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana ”.

Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la Revolución Francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley.

El siguiente es el texto de esas disposiciones: “ Artículo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ”. “ Artículo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.

La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos ”. A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la Declaración, cuyos textos son del siguiente tenor: “ Artículo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.

Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley ”. “ Artículo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente ”.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo del Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamento del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de Derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y límite del derecho sancionador.

Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aún en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.

En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: “ Suspensión de garantías. “ 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.

“ 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 ( Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos ” (subraya fuera de texto).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir el dislate.

No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario apreciarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. Entonces, considero que se impone ponderar en caso de tensión entre el principio de legalidad y el de la no reformatio in pejus, sin que la aplicación de este último implique desconocer el primero, de manera que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, como ocurre en este asunto, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante.

Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente intolerable, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.

En suma, debe entenderse que, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él. Conforme a lo expuesto, considero que en este asunto correspondía a la Sala en virtud del principio de legalidad mantener incólume la adición dispuesta por el Tribunal en el sentido de imponer a los procesados la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, máxime si ésta pena se encuentra aparejada con la de prisión, según lo dispone el inciso final del artículo 52 de la Ley 599 de 2000.

Nótese que en casos como el de la especie, la posición mayoritaria de la Corte termina por avalar una decisión contraria a la legalidad, pues no hay duda que por mandato del legislador, conforme a la norma citada en precedencia, la imposición de la pena de prisión conlleva la de la sanción accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas, cuyo marginamiento dispuso oficiosamente la Sala al dar primacía al principio de la non reformatio in pejus sobre el de legalidad.

En los anteriores términos dejo sentado mi salvamento parcial de voto. Con toda atención, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Magistrada Fecha ut supra. � También lo fue el copartícipe no recurrente Wilber Alberto Lasso Velásquez, quien concurre como no recurrente. � Cuaderno No. 1, folio 193. � Cuaderno No. 2, folio 22. � Cuaderno No. 3, folio 21. � Cuaderno No. 3, folio 22. � Sentencias de casación de 28 de mayo de 2008, radicación No. 25936; de 10 de mayo de 2005, radicación No. 25389; de 21 de febrero de 2007, radicación No. 26587; auto de casación de 3 de mayo de 2007, radicación No. 27108, entre otros. � Auto de 17 de mayo de 2000, radicación 10250; auto de 9 de junio de 2000, radicación 14860; sentencias de 5 de junio de 2000, radicación 15058, de 12 de diciembre de 2002, radicación 16099, de 4 de septiembre de 2003, radicación 12768. � Sentencias de casación de 16 de julio de 2001, radicación 15488; 12 de diciembre de 2002 radicación 17176; 27 de agosto de 2003, radicación 16198; y 28 de noviembre de 2005 radicación 19840.

De igual manera, en los autos de 8 de septiembre de 2004, radicación 12584; 13 de abril de 2005, radicación 22947; 21 de marzo de 2006 radicación 24686; 9 de noviembre de 2006, radicación 25814; y de 28 de julio de 2008, radicación 28901, entre otros. � “Artículo 204. Competencia del superior. En la apelación, la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación. Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido.

(…)”. � Sentencia C-028 de 2006. � BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Universidad Externado de Colombia, pág. XVII y 18. Beccaria rechazó firmemente la idea de la pena con fines expiatorios. � Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así mismo con la pena de muerte como sanción generalizada. � Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones.

Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.). � VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1975. � BECCARIA, Cesare. Op. cit.

Pág. XVII. � Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. � Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. � En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos. _1120657976.doc _1120657978.doc