37332(23-11-11) — Corte Suprema

37332(23-11-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Penal2011

Magistrado ponente: Sigifredo De Jesús Espinosa Pérez

Decreto 1382 de 2000Decreto 2591 de 1991Ley 1121 de 2006Ley 599 de 2000Ley 600 de 2000Ley 733 de 2002Ley 906 de 2004

De qué trata

Tema: PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la Ley / PREVARICATO POR ACCIÓN - Se configura Tesis: «Se referirá entonces la Sala a la sugerida inexistencia del prevaricato por acción, en atención a que el procesado era funcionalmente competente para conocer y fallar la acción de tutela, con mayor razón porque el actor no contaba con otros medios de defensa judicial y considera que fue correcta la valoración que en su momento hizo de los medios de convicción para acceder a las pretensiones del demandante y declarar que se habían vulnerado el debido proceso y la libertad de SMSS, a favor de quien interpretó adecuadamente el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006, en concordancia con el artículo 340 del Código Penal, circunstancias todas que, en sentir del apelante, excluyen la tipicidad de la conducta y la existencia del dolo. El artículo 413 de la ley 599 de 2000, describe la conducta de prevaricato por acción en los siguientes términos: “El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.” La resolución, dictamen o concepto debe ser contraria a la ley de manera manifiesta. La norma hace referencia a aquellas de cuyo contenido se infiere sin dificultad la falta de fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a conocimiento del servidor público, en razón de la evidente intención de apartarse de la norma jurídica que lo regula. La contrariedad manifiesta de la resolución con la ley, se refiere a las decisiones que sin reflexión, y aún con algún tipo de razonamiento, ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o la normatividad que deben regir el asunto, al punto que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico. En consecuencia, no tienen cabida las simples diferencias de criterio respecto de un determinado punto de derecho, especialmente en materias que por su complejidad o por su ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, porque no es posible ignorar que suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad. La disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción tampoco puede admitirse como constitutiva del prevaricato, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica, atendiendo a que la persuasión racional le permite al juzgador una libertad relativa en esa labor. Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los que oportuna y legalmente se incorporaron a la actuación, siempre que por su importancia sirvieran para acreditar una decisión en otro sentido a partir del mérito que se les asignara o hubiese podido otorgárseles. En síntesis, el delito de prevaricato por acción se configura, conforme lo ha precisado la Sala reiteradamente , cuando se cumplen los siguientes presupuestos: “De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su especifica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el Derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la Ley”. Cuando se imputa el delito de prevaricato a un servidor judicial porque se cuestiona la interpretación que da a una norma, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado, que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento. También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley . El delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley, y además, es consciente de que con su comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública. Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta . Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución .”». ACCIÓN DE TUTELA - Competencia a prevención Tesis: «El recurso de amparo constitucional se dirigió, como ya se señaló, contra unas Fiscalías con sede en la ciudad de Bogotá, las cuales están delegadas ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la misma ciudad, lo que en principio permitiría suponer que la acción debió habérsele repartido al superior funcional del Juez al que estuviesen adscritos los fiscales . No obstante, en la misma fecha -29 de octubre de 2007-, el Juez Penal del Circuito (E) de Lorica resolvió admitir la demanda y darle el trámite correspondiente, al considerar que su despacho era el competente, puesto que así lo indicaba el artículo 86 de la Constitución Nacional, ya que el Decreto 1382 de 2000 apenas contenía unas disposiciones que ofrecían simples reglas de reparto de las acciones de tutela. Para sustentar su decisión, en esa oportunidad aludió a la sentencia de tutela T-497 del 29 de junio de 2006, en la que la Corte Constitucional se refirió a ese específico tema, concluyendo que todos los jueces son competentes para conocer las acciones de tutela, independientemente de la naturaleza jurídica del demandado. Posición que reiteró al proferir el fallo del 13 de noviembre de 2007, en el que dedicó un extenso capítulo a la “COMPETENCIA DEL DESPACHO”, para concluir que “…después de haberse hecho el estudio minucioso a la solicitud elevada por el profesional del derecho, se estableció que la presente acción cumple con los presupuestos consagrados en los artículos 3, 6 y 14 del decreto 2591 de 1991, por tener competencia este despacho -de acuerdo a lo manifestado por el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional- para conocer de la acción de tutela incoada por el apoderado accionante.” Empero, no tuvo en cuenta el señor Juez BT, que en esa misma providencia (T-497 de 2006) dejó en claro la citada Corporación que tal competencia “…es a prevención conforme lo dispone el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991…” De esa forma, el juez excluyó adrede el mencionado artículo 37, que alude especialmente a la competencia para conocer en primera instancia el recurso de amparo constitucional: “PRIMERA INSTANCIA. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud. (Se destaca) El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio. De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar.” Independientemente de que la Corte Constitucional admitiera la inaplicación del Decreto 1382 de 2000, cuando se trata de asignarle la competencia a un determinado despacho judicial, atendiendo a que contiene sólo reglas de reparto, debió el procesado argumentar con razones suficientemente serias, válidas y fundadas, por qué, sin tener competencia en el lugar donde ocurría la supuesta violación o la amenaza a los derechos fundamentales invocados, estaba legitimado para avocar el trámite de la tutela impetrada, por un ciudadano detenido en la ciudad de Bogotá D.C. debido a una orden impartida por unos Fiscales Especializados con sede en la misma ciudad, en donde por cierto, tuvo origen el acto que se reputaba arbitrario. Máxime el artículo 37 que forma parte del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” -norma esta última que sí mencionó como fundamento de su supuesta competencia-; y, por su parte, el Decreto 1382 de 2000, cuya aplicación descartó de plano, se dictó considerando “Que el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 prescribe la regla de competencia para conocer de la acción de tutela en primera instancia, en el sentido de atribuirla al juez con jurisdicción en el lugar donde ocurre la violación o amenaza del derecho fundamental”. Conviene recordar que el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el 86 de la Carta Política, permiten inferir que el conocimiento de la tutela corresponde, “a prevención”, a los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde se produce el menoscabo o la amenaza para los derechos constitucionales fundamentales. La anterior regla, en casos como el presente, exigía de MSBT la ponderación de varios factores: la sede de la autoridad demandada, el lugar donde posiblemente se estaba produciendo la vulneración o sus efectos, y el lugar donde el titular del derecho instauró la acción de tutela. Y, aunque la sede de las autoridades demandadas no es parámetro exclusivo e invariable para determinar la competencia del funcionario que ha de conocer la acción de tutela, sí era necesaria una consideración especial en cuanto al lugar donde ocurre el quebranto y el sitio en el que se materializan los efectos de la violación en que se basa la petición de amparo. En este caso concreto se observa que el demandante expresó estar recluido en la cárcel La Picota de Bogotá D.C. y es claro que en esta ciudad es donde se produjo el acto que consideraba vulnerador de sus derechos fundamentales; además de ser el sitio en donde se estaban radicando los efectos. Asimismo, no sobra recordar que si la vulneración ocurriera en varios lugares, o los efectos se producen en distintas partes, el competente para fallar la acción de tutela, también a prevención, es el juez ante el cual el perjudicado haya radicado la demanda, sin que en este caso ninguna de esas condiciones estuviera presente para determinar que el Juez Penal del Circuito de Lorica tenía atribuida la función de tramitar y fallar la acción de tutela interpuesta por Sigilfredo Mario Senior Sotomayor, porque ningún medio de convicción señalaba que algún efecto de la resolución de situación jurídica se irradiara al departamento de Córdoba.». ACCIÓN DE TUTELA - Procedencia: existencia de otro mecanismo de defensa judicial / CONCIERTO PARA DELINQUIR - Alcance de la Ley 1121 de 2006 Tesis: «No fue ese el único aspecto en el que MSBT se propuso contrariar la ley, porque para fundamentar la procedencia de la acción, sin razón desconoció el mandato del artículo 6-1° del Decreto 2591 de 1991 , pues aludiendo simplemente a que el procesado carecía de otros medios de defensa judicial, ya que los establecidos no eran idóneos, creyó agotar esa carga argumentativa sin explicar por qué era ineficaz su defensa dentro del proceso penal y en qué consistía el daño irredimible. El Juez limitó su discurso a citar pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que, en abstracto, se refirió a estos asuntos, empero sin analizar el específico caso de SMSS. Así, hizo énfasis en las múltiples providencias en que había dicho la Corte Constitucional que procedía la acción de tutela contra providencias judiciales, aún existiendo otros medios de defensa, siempre que estos resultaran ineficaces o no idóneos para la protección de los derechos. De acuerdo con la particular tesis del procesado, los recursos ordinarios no constituyen medios eficaces de defensa judicial y por ello en este caso debían ser remplazados por la acción de tutela. Consideró que la resolución de situación jurídica del sindicado Senior Sotomayor constituía una vía de hecho, porque la Ley 1121 de 2006 había excluido del ordenamiento jurídico los verbos rectores “organizar, promover, armar o financiar grupos al margen de la ley”, que anteriormente contenía el inciso 2 del artículo 340 del Código Penal, mismo que en su sentir fue “derogado“ y, en razón de ello, no era posible imputarle el delito de concierto para delinquir agravado, porque el delito no existía para el momento de imponerle la medida de aseguramiento. Advirtió, igualmente, que algunas de esas acciones estaban ahora previstas en el artículo 345 del Código Penal (art. 16. Ley 1121/2006) y correspondían a la conducta punible de “Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas” como “promover, organizar, apoyar, mantener, financiar o sostener”, empero sin ser esa la hipótesis por la que se investigaba a SS. Adujo, para disculpar su comportamiento, que desconocía la interpretación hecha por la Sala de Casación Penal en relación con los artículos 16 y 19 de la Ley 1121 de 2006 y el plazo para decidir le impedía consultar esas decisiones así como el expediente que se seguía en el proceso penal adelantado contra el accionante en tutela, al punto que únicamente tuvo en cuenta para resolver la acción, la providencia del 14 de mayo de 2007, por la que se definió la situación jurídica de SMSS. En cambio desconoció, sin ninguna consideración, la respuesta que suministraron los titulares de las fiscalías accionadas a la demanda de tutela instaurada por Senior Sotomayor, en la que aportan como prueba de la acertada interpretación que hicieron de esas disposiciones, el fundamento jurisprudencial, adrede ignorado por el procesado. En esa oportunidad los referidos funcionarios demandados le advirtieron al Juez Encargado MSBT, que no habían vulnerado derechos fundamentales del demandante, porque habían decidido de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal: […] En síntesis, los Fiscales 6 y 26 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, le respondieron al procesado BT, que la Sala de Casación Penal al interpretar el alcance de los artículos 16 y 19 de la Ley 1121 de 2006, determinó que se configura el concierto para delinquir agravado (art. 340, inc. 2, del C.P.), cuando varias personas acuerdan cometer, entre otros, el delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, definido en el artículo 345 del Código Penal que, con la modificación introducida, consagraba los verbos rectores “promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga”, con una mayor riqueza descriptiva que aquellos otrora contenidos en el original artículo 340 ibídem. A esa conclusión se podía llegar fácilmente, si se tiene en cuenta que la interpretación de la norma no ofrecía mayor dificultad, puesto que había absoluta claridad en el texto al indicar que incurrían en concierto para delinquir agravado quienes acordaran “cometer delitos de (…) Financiamiento del Terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas…”, por lo que bastaba consultar la definición de esta conducta punible (art. 345), para establecer que se compadecía con aquella atribuida a Senior Sotomayor: “El que directa o indirectamente (…) realice cualquier otro acto que promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes, o a grupos terroristas nacionales o extranjeros, o a terroristas nacionales o extranjeros, o a actividades terroristas…”. Así las cosas, la interpretación que de las citadas normas hizo el procesado, no obedece de ninguna forma a su sentido literal y obvio, sino a una amañada comprensión que para nada se compadece con su espíritu. En consecuencia, la disposición no ofrecía mayor dificultad hermenéutica y, menos aún, cuando ya esta Corporación había expuesto, sin ninguna divergencia, su criterio al respecto, mismo del que hizo caso omiso el Juez MSBT. Es decir, que si alguna dificultad se le hubiese presentado al desentrañar el sentido de las disposiciones normativas, tal obstáculo hubiese podido despejarlo a partir del criterio trazado por la Corte Suprema». PREVARICATO POR ACCIÓN - Independencia judicial es diferente a independencia de la ley / PREVARICATO POR ACCIÓN - Decisión manifiestamente contraria a la ley: Trámite de tutela Tesis: «Ningún reparo le merecieron al entonces Juez Encargado del Juzgado Penal del Circuito de Lorica, los argumentos entregados por los Fiscales Especializados, como réplica a la demanda interpuesta por SS, en relación con los cuales sólo atinó a decir al final de la sentencia que “…respetamos todos los conceptos jurídicos emitidos por la Fiscalía en su alegato, al momento en que se le dio traslado del libelo tutelar que hoy ocupa nuestra atención, pero nos (sic) comulgamos con ellos y las razones son las ya expuestas en el cuerpo de esta providencia.” Entonces, no se trata de controvertir la independencia del juez, puesto que, como lo ha sostenido esta Corporación y ahora lo reitera, riñe con la libertad interpretativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los que oportuna y legalmente se incorporaron a la actuación. Ahora bien, a pesar de que los jueces conforme lo manda el artículo 230 de la Constitución Política, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, siendo la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina criterios auxiliares de la actividad judicial, no puede ponerse en duda la fuerza vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como máximo organismo de la jurisdicción ordinaria, mucho menos cuando se le ha puesto de presente al funcionario, quien en esas condiciones no podría negar que conociera su existencia. Si ello no fuera suficiente, es claro que con el ligero argumento de la perentoriedad, a MSBT ni siquiera le mereció el mínimo reparo la decisión de esta Sala que le anunciaron los accionados, ni se preocupó por reunir otras pruebas que, incluso, le hubieran permitido determinar que la decisión había sido estudiada en segunda instancia y confirmada en su integridad. Sin embargo, esa misma urgencia no le impidió seleccionar y citar copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional, incluso de la Sala de Casación Penal sobre tránsito legislativo y hasta del Tribunal Constitucional Español. Las irregularidades detectadas no terminan allí. Aparte de arrogarse la competencia para tramitar y fallar la acción de tutela, el Juez Penal del Circuito (E) de Lorica, profirió en reemplazo de la dictada por los Fiscales 6 y 26 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, otra resolución de situación jurídica beneficiando no sólo al accionante SMSS, sino a los demás procesados, con el fácil argumento de que estaba protegiendo el derecho a la igualdad de estos últimos. En su providencia, aparte de atribuirse una competencia que no tenía y de hacer una sesgada, forzada e ilegal interpretación de los artículos 16 y 19 de la Ley 1121 de 2006, se dedicó al análisis de la “Presunción de inocencia”; “El bloque de constitucionalidad, la presunción de inocencia y el derecho a la libertad”; “Las medidas de aseguramiento y la detención preventiva”; y, “De las condiciones generales de procedencia de la detención preventiva en un Estado Social de Derecho y a la luz del derecho a la libertad personal y la presunción de inocencia”, usurpando abierta y descaradamente la función de los investigadores, para concluir que la resolución dictada por ellos estaba viciada de nulidad y debía emitirse de nuevo, empero por la presunta comisión de otro delito (art. 340, inc. 1, C.P.) sancionado con pena de prisión de 3 a 6 años, que no permitía la imposición de medida de aseguramiento. Aun cuando el defensor asegure que su asistido BT no dispuso la libertad de SS, resulta evidente que esa era su intención, porque la decisión adoptada (nulidad del trámite y adecuación de la conducta punible a otra descripción típica) conducía necesariamente a esa determinación, es decir, a la orden de libertad. Entonces, resulta indiscutible que el procesado en su condición de servidor público (aspecto que no fue controvertido y se demostró con suficiencia durante la investigación), profirió una sentencia manifiestamente contraria a la ley y esa circunstancia descarta la predicada atipicidad de la conducta. […] Para la Corte es claro que MSBT, de acuerdo con lo que viene de consignarse, obró dolosamente, porque conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quiso su realización. Basta examinar que como Juez Encargado del Juzgado Penal del Circuito de Lorica, no incurrió en una insubstancial e inadvertida equivocación interpretativa, porque elaboró todo el escenario que le permitiera convalidar una actuación sobre la que de antemano conocía no sólo que era ilegal, sino inconstitucional, al punto de legitimarse para proferir una decisión contraria a la evidencia y al ordenamiento jurídico, para beneficiar tanto al actor en tutela como a los demás co-procesados. No puede siquiera insinuarse que se trató de una simple ligereza, en relación con la cual apenas sí podría predicarse un comportamiento negligente, circunstancia que se descarta no sólo con el elaborado plan trazado por el procesado, sino a partir de la vasta experiencia de BT, de quien se sabe tiene larga trayectoria como servidor de la Rama Judicial a la que ingresó como secretario de Juzgado Penal del Circuito desde el 15 de abril de 1994, habiendo sido encargado en varias ocasiones como Juez Municipal y del Circuito, sin contar con su extensa formación profesional que incluye especializaciones en derecho penal y administrativo. En esas condiciones se arrogó una competencia que, a prevención, debía recaer en otra autoridad judicial, sin considerar, además: Que -contrario a lo que afirma el defensor- el actor en tutela Senior Sotomayor no manifestó su inconformidad con la resolución de situación jurídica o, al menos, no lo hizo dentro del proceso penal, porque ninguno de los recursos ordinarios que procedían fue interpuesto por él o por su defensor; Tampoco tuvo en cuenta el tiempo transcurrido entre la imposición de la medida de aseguramiento -14 de mayo de 2007- y la interposición de la acción de tutela -29 de octubre de 2007-, plazo que de entrada desvirtuaba el requisito de la inmediatez; Ningún argumento que se ciñera a la realidad fáctica y procesal de SMBS, expuso BT, en orden a descalificar los medios de defensa judicial con los que aquél contaba, en relación con los cuales limitó su discurso a asegurar que no eran eficaces o idóneos, descartando de esa forma la causal de improcedencia de la acción de tutela prevista en el artículo 6-1° del Decreto 2591 de 1991; No se preocupó por enterarse, al menos someramente, del proceso penal que se le seguía al accionante, lo que le hubiera permitido conocer lo decidido por la fiscalía en segunda instancia; no tuvo en cuenta la respuesta a la acción de tutela ni las evidencias aportadas por los demandados; ni le otorgó el mínimo valor a la cita jurisprudencial referida a la interpretación que sobre el tema ya había efectuado esta Corporación. Mucho menos le significó algún reparo que habiéndose producido la providencia judicial calificada como vía de hecho, en la ciudad de Bogotá, sede de las entidades demandadas, y en donde por demás se estaban produciendo los efectos de la medida de aseguramiento y permanecían recluidos todos los procesados, el accionante seleccionara precisamente el único Juzgado Penal del Circuito que existe en el municipio de Lorica, departamento de Córdoba y en el que oficiaba, por ventura, exactamente entre las fechas de interposición del recurso constitucional y el correspondiente fallo, MSBT como Juez Encargado. En suma, el conocimiento que el procesado MSBT tenía sobre los hechos constitutivos de la infracción penal, era evidente, si se tiene en cuenta que con todas las maniobras que adelantó sólo pretendía cubrir cada una de las irregularidades cometidas, valiéndose, incluso, de la jurisprudencia constitucional que hábilmente utilizó, para darle apariencia de legalidad a su actuación prevaricadora. En consecuencia, la manifiesta ilegalidad de todo el procedimiento de tutela, desde su admisión hasta la sentencia de primera instancia, resulta incontrovertible no sólo debido a la arbitraria valoración probatoria y las conclusiones surgidas a partir de ella, sino de la comparación entre lo decidido y lo ordenado por la ley». PROVIDENCIA MIGRADA DEL ANTIGUO SISTEMA DE RELATO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia N° 37.332 MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia N° 37.332 MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37332 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 411.

Bogotá, D.C., veintitrés de noviembre de dos mil once. V I S T O S Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por el defensor del ex Juez Penal del Circuito de Lorica (Córdoba), MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO, contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, que lo condenó a la pena principal de 40 meses de prisión, multa por valor de 54 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 64 meses, al declararlo autor penalmente responsable del delito de prevaricato por acción. Al sentenciado se le concedió la prisión domiciliaria.

H E C H O S Las Fiscalías 6 y 26 de la Unidad Antiterrorismo de Bogotá, cumplían la función de investigar los hechos ocurridos el 23 de julio de 2001 en Santafé de Ralito, corregimiento del municipio de Tierralta, específicamente durante la reunión a la que concurrieron, entre otros, Sigilfredo Mario Senior Sotomayor, junto con Sabas Enrique Balseiro, Wilmer Pérez Ardila, Jaime Augusto García Exbrayat, Víctor Antonio Guerra de la Espriella, Rodrigo Antonio Burgos de la Espriella, José María Imbet Bermúdez, Álvaro Antonio Cabrales Hodeg, Luis Carlos Ordosgoitia, Freddy Sánchez Arteaga, Marciano Zeledón Argel Yanez, Edwin José Mussi Restom, Eleonora Pineda Arcía y Jesús María López Gómez, en desarrollo de la cual se suscribió un documento en el que políticos, empresarios y funcionarios se comprometieron con los altos mandos de la autodefensas a “ refundar la patria ”, firmar un “ nuevo pacto social ” y realizar gestiones que serían evaluadas en una próxima oportunidad.

Los asistentes a la mencionada reunión, fueron vinculados formalmente a la investigación y, el 14 de mayo de 2007, se les definió la situación jurídica imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, como presuntos coautores de la conducta punible de concierto para delinquir descrita en el artículo 340, inciso 2, del Código Penal.

Contra esa decisión interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, los defensores de Freddy Sánchez Arteaga, Víctor Antonio Guerra de la Espriella, Rodrigo Antonio Burgos de la Espriella y Álvaro Antonio Cabrales Hodeg; y, el de apelación, los defensores de Wilmer José Pérez Ardila y de Luis Carlos Ordosgoitia Santana. Negada la reposición por auto del 13 de junio de 2007, se remitieron las diligencias a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que por auto del 10 de octubre de 2007 resolvió confirmar la resolución de situación jurídica dictada el 14 de mayo del mismo año, por las Fiscalías 6 y 26 de la Unidad Antiterrorismo con sede en esta ciudad.

Los procesados, contra quienes se habían librado órdenes de captura con el fin de que se cumplieran las medidas de aseguramiento, permanecían recluidos en centros carcelarios de la ciudad de Bogotá. No obstante, el 29 de octubre de 2007, por intermedio de apoderado especial, Sigilfredo Mario Senior Sotomayor presentó una acción de tutela contra las Fiscalías 6 y 26 de Bogotá. La demanda se radicó en el Juzgado Penal del Circuito de Lorica, departamento de Córdoba, en donde oficiaba como Juez encargado MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO.

La acción incoada por Senior Sotomayor, se encaminó a que se dejara sin efecto la medida de aseguramiento impuesta en su contra por los Fiscales 6 y 26 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, argumentando que ante la entrada en vigencia de la Ley 1121 de 2006, el delito que se le imputaba había desaparecido del estatuto penal, porque con la modificación introducida ya no se agravaba la conducta cuando el concierto para delinquir tuviera como propósito organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, sino que la nueva legislación castigaba con mayor severidad la conducta “ Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o Financiamiento del Terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas ” A pesar de dirigirse la tutela contra las Fiscalías 6 y 26 de la Unidad contra el Terrorismo de Bogotá, delegadas ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados, el Juez encargado MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO resolvió admitir el libelo por auto del 29 de octubre de 2007, al afirmar que le asistía legitimidad para conocer del asunto, porque el Decreto 1382 de 2000 –que le asigna el conocimiento del asunto al Tribunal Superior–, correspondía a simples reglas de reparto y no de competencia. En consecuencia, acogiendo las pretensiones del actor, mediante fallo emitido el 13 de noviembre de 2007, el Juez Penal del Circuito de Lorica (Encargado), resolvió tutelar los derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad de Sigilfredo Mario Senior Sotomayor, e hizo extensivos los efectos de la sentencia a Sabas Enrique Balseiro, Wilmer Pérez Ardila, Jaime Augusto García Exbrayat, Víctor Antonio Guerra de la Espriella, Rodrigo Antonio Burgos de la Espriella, José María Imbet Bermúdez, Álvaro Antonio Cabrales Hodeg, Luis Carlos Ordosgoitia, Freddy Sánchez Arteaga, Marciano Zeledón Argel Yanez, Edwin José Mussi Restom, Eleonora Pineda Arcía y Jesús María López Gómez, por considerar que a éstos debía ampararles el derecho a la igualdad.

En razón de ello ordenó “…a los Fiscales 6 y 26 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo de la Fiscalía General de la Nación, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, procedan a decretar la nulidad de la resolución de fecha 14 de mayo de 2007, suscrita dentro del radicado No. 66.875, que se sigue contra SIGILFREDO SEÑOR SOTOMAYOR, y consecuencialmente se adecué (sic) el tipo penal favorable, de acuerdo a lo establecido en el artículo 340 de la ley 599 del 24 de julio de 2000.” Como lo decidido fue impugnado por la Fiscalía General de la Nación y por la Procuraduría General de la República, en fallo del 26 de noviembre de 2007 la Sala Penal del Tribunal de Montería revocó lo decidido por el A quo y dispuso expedir copia de lo actuado con destino a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba y la Fiscalía General de la Nación “ a fin de que se valore si procede investigar disciplinaria y penalmente al juez sentenciador de primer grado, por haber, según todo lo indica deliberadamente, omitido aplicar el decreto 1382 de 2000. ”

ANTECEDENTES PROCESALES Por considerar que había incurrido en serias irregularidades al emitir el fallo de tutela dentro del radicado No. 2006–00038 del 13 de noviembre de 2007, de acuerdo con la noticia criminal presentada por el Jefe de la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo, el 6 de diciembre de 2007 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá inició una investigación previa contra el entonces Juez Penal del Circuito (E) de Lorica (Córdoba), MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO.

Abierta la instrucción mediante resolución del 10 de septiembre de 2009, proferida por la Fiscalía 52 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, se ordenó la vinculación, mediante indagatoria, de MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO. No obstante, el 24 de septiembre de 2009, fecha prevista para escuchar los descargos del imputado, se dio inicio a la diligencia, empero hubo de suspenderse en consideración a que el indagado informó que por los mismos hechos ya se le había iniciado otra investigación ante la Fiscalía Segunda delegada ante el Tribunal Superior de Montería, autoridad que le había recibido versión libre; decretó la apertura de instrucción el 5 de febrero de 2008; y vinculó formalmente al indagarlo el 5 de mayo de 2009.

En consecuencia, la Fiscalía 52 delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, por auto del 24 de septiembre de 2009, ordenó que se acumulara a la investigación que adelantaba, la actuación surtida por su homóloga de Montería, en atención a que mediante resolución No. 0-4402 del 19 de noviembre de 2007, el Fiscal General de la Nación la había designado especialmente para llevar a cabo la instrucción. El Fiscal Segundo delegado ante el Tribunal Superior de Montería remitió a la Fiscalía 52 la investigación que tenía a cargo.

La instrucción fue clausurada el 12 de enero de 2010 y el 24 de febrero del mismo año se profirieron, simultáneamente, las resoluciones de situación jurídica y de acusación contra MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO, esta última como presunto autor de la conducta punible de prevaricato por acción agravado, de acuerdo con las descripciones que consagran los artículos 413 y 415 del Código Penal; y, en la primera, se le impusieron como medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, la prohibición de salir del país y la prestación de caución real en cuantía de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, previstas en el literal B, numerales 5 y 8, del artículo 307 de la Ley 906 de 2004.

Las providencias que vienen de reseñarse fueron recurridas en apelación por el defensor, empero la alzada hubo de declararse desierta, por auto del 20 de abril de 2010, en consideración a que se sustentó extemporáneamente. Correspondió a la Sala Penal del Tribunal de Montería adelantar el juicio. El Juez Colegiado celebró la audiencia preparatoria el 21 de septiembre de 2010; y, la pública el 24 de noviembre siguiente, para proferir la sentencia contra MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO, el 12 de julio de 2011, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Consideró el Tribunal que en este caso está demostrada la condición de sujeto activo calificado de MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO, quien para el momento de los hechos (13 de noviembre de 2007) ostentaba el cargo de Juez Penal del Circuito de Lorica, momento en el que expidió la sentencia de tutela manifiestamente contraria a la ley, exigencia esta que, de acuerdo con el A quo, se revela porque el accionante en tutela, Sigilfredo Mario Senior Sotomayor, omitió hacer uso de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico para controvertir la medida de aseguramiento que se le impuso en el proceso penal y, en cambio, optó por acudir al mecanismo constitucional que es excepcional y residual.

Asimismo, porque no se advierte que la decisión contra la que dirigió Senior Sotomayor la solicitud de amparo, constituyera una vía de hecho y mucho menos se evidenciaba la concurrencia de un perjuicio irremediable. En efecto, dijo el Juez Colegiado que no se cumplían, para la procedencia de la tutela, los requisitos generales ni se evidenciaban los defectos que habilitaran su invocación, previstos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si se tiene en cuenta que el asunto no revestía relevante importancia superior, al punto que resultara claro que el juez de tutela no estaba invadiendo la órbita de competencia de otra jurisdicción; no se habían agotado los medios ordinarios de defensa judicial; era necesario cumplir el requisito de la inmediatez; y, no se expusieron en el proceso penal los hechos que consideraba vulneradores de los derechos invocados.

Aparte de lo anterior, no se exhibían en la resolución de situación jurídica defectos procedimentales, orgánicos, fácticos, sustantivos, errores inducidos, ausencia de motivación ni desconocimiento del precedente constitucional. Por el contrario, a los procesados en ese caso se les adecuó su comportamiento al tipo penal más benigno que era el concierto para delinquir agravado descrito en el artículo 340, inciso 2, del Código Penal, en lugar de imputarles el delito de Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas previsto en el artículo 345 ibídem.

Estimó el A quo que MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO, en su condición de Juez Penal del Circuito de Lorica (E), desconoció intencionalmente que el tema planteado en la demanda de tutela ya había sido dilucidado ampliamente y en varias oportunidades por la Sala de Casación Penal, así como hizo caso omiso a que los Fiscales accionados se apoyaron en esa doctrina para negar la reposición de la resolución de situación jurídica, puesto que la Ley 1121 de 2006 no había sustraído del ordenamiento jurídico la conducta punible que también se le atribuyó a Sigilfredo Mario Senior Sotomayor, sino que consideró agravado el concierto para delinquir cuando se ejecutaba para cometer, entre otros, el comportamiento previsto en el artículo 345 del Código Penal, que recoge los verbos rectores que antes de la modificación contenía el inciso 2 del artículo 340.

Carecía el Juez Penal del Circuito de Lorica de competencia para conocer y fallar la acción de tutela, porque tal función estaba atribuida a la Corte Suprema de Justicia, puesto que la providencia que resolvió la situación jurídica de Sigilfredo Mario Senior Sotomayor, fue confirmada en segunda instancia por la Fiscalía 12 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de octubre de 2007 y cuando el procesado interpuso la acción de tutela –29 de octubre de 2007– ya esta última providencia estaba ejecutoriada, porque se le había notificado a todos los sujetos procesales.

La Corte Suprema de Justicia, en consecuencia, era el superior funcional del juez ante quien estaba delegado el Fiscal Ad quem. Señaló el Tribunal de Montería que había sido irregular que el procesado MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO, hubiese extendido los efectos del fallo de tutela a los otros procesados, quienes no habían solicitado el amparo constitucional, incluso porque no hizo ninguna consideración que se refiriera a cada uno de ellos y porque aquellos que resultaron beneficiados con la decisión no habían manifestado que se les estuvieran vulnerando sus derechos fundamentales.

Destacó el Juez Colegiado que Eleonora María Pineda Arcía se había acogido a sentencia anticipada desde el 21 de septiembre de 2007, porque admitió su responsabilidad en el delito de concierto para delinquir agravado y por ello le correspondía al juez que debía dictar la sentencia determinar si la conducta punible aceptada por esa procesada estaba correctamente adecuada a los hechos materia de juzgamiento.

Para el A quo resulta desacertado el argumento sobre la imposibilidad de inspeccionar el expediente del proceso penal en el que se profirió la medida de aseguramiento contra Senior Sotomayor, ante el perentorio término previsto para fallar la acción de tutela, plazo que –a juicio del Juez procesado– tampoco le permitía actualizarse en materia jurisprudencial, pues, tales circunstancias debió evaluarlas MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO, al momento de admitir la demanda, atendiendo, además, a que carecía de competencia, empero hizo todo lo posible para justificar que la solución del asunto le concernía al Despacho que regentaba por encargo.

Inclusive, ningún reparo le mereció a MANUEL BENEDETTI TORRALVO, que teniendo las autoridades accionadas su sede en la ciudad de Bogotá, el apoderado especial del accionante se desplazara hasta Lorica, en el departamento de Córdoba, para instaurar la demanda y que seleccionara justamente el Juzgado en donde aquél se desempeñaba como Juez simplemente encargado debido a la ausencia temporal del titular.

Tampoco tuvo en cuenta que el actor y los demás procesados afectados con la medida de aseguramiento, estaban detenidos en la capital de la República. Ni advirtió que desde el proferimiento de la medida de aseguramiento –14 de mayo de 2007– hasta la instauración del recurso de amparo constitucional –29 de octubre de 2007– habían transcurrido varios meses y que por tratarse de varios implicados, alguno de ellos debió interponer los recursos ordinarios, como en realidad ocurrió. Todos esos aspectos en conjunto –destaca la primera instancia–, permiten deducir con claridad que la actuación de MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO fue dolosa, porque su intención, desde el inicio, era dejar en libertad, no sólo al accionante, sino a los otros procesados.

Por ello no inspeccionó el proceso ni se preocupó por determinar cuál había sido el resultado de los recursos ordinarios. Alude el Tribunal al testimonio del Juez Jairo Enrique López Ramos, titular del Juzgado Penal del Circuito de Lorica, quien declaró haber denegado recientemente una tutela fundamentada en los mismos hechos, interpuesta por otro de los procesados afectado con la medida de aseguramiento, concretamente por Wilmer Pérez Padilla, puesto que carecía de competencia y era improcedente, en atención a que las solicitudes de esa naturaleza debían elevarse dentro del mismo proceso.

Colige, entonces, que el procesado ni siquiera tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial horizontal emitido por el mismo juzgado, porque su interés se orientaba exclusivamente a beneficiar a las personas detenidas por la llamada “ parapolítica ”. Dedujo también que no se trató de un simple yerro interpretativo, porque el procesado citó extensa jurisprudencia, especialmente de la Corte Constitucional para respaldar su posición, soslayando los pronunciamientos judiciales que le impedían conocer y fallar el asunto.

Tampoco comparte el argumento referido a la ausencia de daño, sustentado en que el Tribunal revocó la sentencia de tutela de primera instancia, en consideración a que el prevaricato se configura independientemente del resultado que pueda producir la resolución, el dictamen o el concepto manifiestamente contrario a la ley. Además, porque fue patente el agravio ocasionado con el fallo, si se tiene en cuenta la amplia divulgación que de esa decisión hicieron los medios de comunicación, comprometiendo la transparencia y confianza en la administración de justicia. Finalmente, luego de considerar reunidos los requisitos que señala el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para proferir sentencia condenatoria, consideró el Tribunal que no se configuraba la agravante consagrada en el artículo 415 del Código Penal, deducida en la resolución de acusación, porque: “ La conducta del señor SIGILFREDO SEÑOR SOTOMAYOR y otros por la cual se adelantaba el proceso penal por parte de las fiscalías 6 y 26 (Radicado 66.875) encaja es en la descripción del Art. 345 del Código Penal, denominado “Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas”, tipo penal que no se aplicó en este caso por favorabilidad, puesto que resultaba más benigna la pena prevista en el Concierto para delinquir agravado (Art. 340 inciso segundo del C.P.).

De tal suerte que si hoy, alguien realiza el mismo comportamiento se le imputará aquél delito y no el de concierto para delinquir agravado. Y como el punible descrito en el Art. 345 del C.P. no está relacionado en el Art. 415 del mismo Estatuto, para agravar las conductas de prevaricato (por acción o por omisión) no se podrá aplicar dicha agravante.

Pues la única forma de hacerlo sería aplicando analogía en disfavor del procesado, lo cual está prohibido en materia penal. ” LA IMPUGNACIÓN Luego de hacer una síntesis de los fundamentos del fallo de tutela proferido por su defendido, señala que el actuar de MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO no fue doloso, máxime si se tiene en cuenta el mínimo aporte de medios de convicción que hizo el accionante.

Asegura el defensor que en este caso se ha querido penalizar la autonomía del Juez, a quien no puede castigársele por el hecho de haber resuelto contra la opinión de otros funcionarios judiciales ya que él interpretó legítimamente la ley. Considera, entonces, que la conducta atribuida a MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO es atípica. Afirma que Sigilfredo Mario Senior Sotomayor, sí interpuso el recurso de reposición contra la providencia por la que se definió su situación jurídica, empero la Fiscalía resolvió en contra de sus pretensiones, mediante auto del 13 de junio de 2007, por lo que ya no había otros medios de defensa judicial “ …o existiendo estos, no es efectivo ni oportuno para ampara (sic) el derecho fundamental conculcado, recuérdese que estamos hablando del imperativo categórico Kantiano por excelencia del hombre: LA LIBERTAD. ” No comparte el argumento del Tribunal, referido a que el tema debatido en el procedimiento de tutela, ya había sido definido varias veces por la Corte Suprema de Justicia, porque –considera– ese es un análisis “ sesgado y acomodado ”, pues, la sentencia de tutela “ …es una confrontación directa entre los hechos y el derecho fundamental que exige el amparo constitucional. ” Agrega que ante la perentoriedad es imposible obligar al juez a “ …acceder y leer la totalidad de la foliatura de un expediente y toda la Jurisprudencia derramada para el caso. ” Por ello, al evidenciar que el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006 había modificado los verbos rectores del artículo 340 del Código Penal, no podía BENEDETTI TORRALVO ir más allá de su sentido literal y obvio, pues las conductas de “ organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley ”, desaparecieron del ordenamiento jurídico penal desde el 29 de diciembre de 2006.

Cree que es imposible predicar que su asistido prevaricó, cuando aseguró que la Ley 1121 “ derogó ” expresamente el artículo 340, inciso 2, del Código Penal, “ …dejando vigente solo el concierto para delinquir agravada (sic) a quien atente contra el bien jurídico de la seguridad pública, no ya para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, sino para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación al terrorismo.” Critica que se argumentara que la competencia para conocer la acción de tutela recaía en la Corte Suprema de Justicia, porque su defendido sustentó, de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional T–497 de 2006, que a él le correspondía tal función. Además, porque en el auto No. 124 del 25 de marzo de 2009, la Corte Constitucional dijo: “ De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, las únicas normas que determinan la competencia en materia de tutela son el artículo 86 de la Constitución, que señala que ésta se puede interponer ante cualquier juez, y el artículo 37 de Decreto 2591 de 1991, que establece la competencia territorial y la de las acciones de tutela, que se dirijan contra los medios de comunicación, la cual asigna a los jueces del circuito.

El decreto reglamentario 1382 de 2000, no puede, por su inferior jerarquía, modificar tales disposiciones razón por la cual se ha entendido que las reglas que contiene son simplemente de reparto, y no de competencia. Precisamente, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado desestimó, mediante sentencia de julio 18 de 2002, la mayoría de los cargos de nulidad contra el mencionado acto administrativo, pues consideró que no era contrario al artículo 86 de la Constitución porque establecía normas de reparto y no de competencia. ” Aduce que a partir de esos razonamientos de la Corte Constitucional, es evidente la inexistencia del dolo, mismo que –en su sentir– estructuró el Tribunal con simples elucubraciones, al señalar que había existido un previo acuerdo con quienes tenían interés en el resultado de la acción de tutela, porque no podía explicarse de otra manera el hecho de que hubiesen radicado la demanda en Lorica, en donde MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO estaba encargado como juez por pocos días.

Advierte el abogado que el procedimiento propio de la acción de tutela es independiente de los trámites ordinarios y por esa razón el Juez BENEDETTI TORRALVO no estaba obligado a someterse a las decisiones de los Fiscales 6 y 26 de la Unidad Nacional contra el terrorismo, en relación con quienes hubo de predicar, como ahora sigue sosteniéndolo, que vulneraron el debido proceso.

Argumenta que el dolo en este caso se desvirtúa por el hecho de que el fallo de tutela podía ser recurrido, como efectivamente sucedió. Es posible aseverar la equivocación del juez “ …aun al calificar si la acción de tutela cabía en el caso concreto, pero deducir per se que su criterio acerca del punto o la presencia de un error doctrinario en la fundamentación de una decisión judicial traiga como consecuencia una conducta prevaricadora, es crear un precedente funesto para la juridicidad del país, y obviamente, cercenarla independencia y autonomía funcional de los jueces de Colombia.” Omitiendo citar fecha o número de radicación, afirma que la Sala de Casación Penal ha sentenciado que “ Para desvirtuar la tipicidad del prevaricato por acción no se requiere que la decisión cuestionada se base en fundamentos jurídicamente irrefutables, sino que basta con que corresponda a criterios lógicos y razonablemente sostenibles aunque a la postre no merezcan el respaldo de la mayoría o sean desestimados como verdad objetiva. ” Asevera que su defendido nunca dispuso la libertad de Sigilfredo Mario Senior Sotomayor, sino que les ordenó a los Fiscales que adecuaran la conducta atribuida a un tipo penal más favorable.

En un capítulo que denomina “ DEL TIPO PENAL IMPUTADO ”, transcribe la definición de la conducta punible de prevaricato por acción de acuerdo con los elementos que asegura corresponden a criterios doctrinales y reproduce la descripción consagrada en el artículo 413 del Código Penal. A continuación copia fragmentos de la que dice ser una sentencia de esta Sala, sin incluir ninguna referencia sobre su fecha o radicación, según la cual no incurre en prevaricato el juez que interpreta la ley evaluando los elementos de juicio aportados y siguiendo su razonamiento; tampoco aquél que se equivoca al llevar a cabo esa función esencialmente dialéctica, tanto que si la norma admite diversas interpretaciones, no podría hablarse de un comportamiento manifiestamente ilegal, porque bastaría con que la decisión se fundamente en criterios lógicos y razonablemente admisibles.

El tipo de prevaricato por acción –explica– protege la administración pública como función esencial del Estado y, en razón de ello, vincula a todos los servidores públicos. Además, en lo que se refiere a la expresión “ manifiestamente contrario a la ley ”, dice que esta exigencia contiene un elemento normativo que exige una valoración judicial en cada caso concreto, no solo formal, sino material.

“…[N] o se trata de examinar apenas cuándo un argumento es formalmente correcto o incorrecto, sino de establecer cuándo tal argumento, dentro de un campo determinado, resulta aceptable.” En otro apartado hace referencia el apelante a “ LA ANTIJURIDICIDAD ” y admite la posibilidad de que el procesado hiciera una interpretación desacertada de una norma relativamente novedosa, sin que ello sea relevante, porque es posible discrepar de otras posiciones.

En su sentir, su defendido hizo un juicio de racionalidad al interpretar el alcance de la disposición, en relación con el bien jurídicamente protegido. Asimismo, asegura que MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO no obró con consciencia de antijuridicidad, pues consideró que estaba obrando conforme a derecho, porque la decisión se sustentó en aspectos legales y probatorios razonables.

“ En el caso presente se observa que se tuteló el derecho al debido proceso y a la libertad, como también el derecho a la igualdad con soportes jurisprudenciales y normativos, a los que se les hizo un análisis concienzudo y sereno, para arrimar a su resolución, sin que se avizore en el horizonte expeditivo incorrección moral del acto. ” Señala igualmente que para considerar punible la acción “ …no basta una oposición flagrante entre la vida jurídica práctica y el derecho escrito… ”, sino que se requiere la intención de perturbar el orden legal y concluye que “ Bajo los anteriores parámetros de la dogmática jurídico penal y los hechos establecidos en la investigación la conducta desplegada por el ex Juez SALVADOR BENEDETTI TORRALVO es totalmente atípica. ” Refiriéndose a la “ CULPABILIDAD ” expone el apelante que el prevaricato es un delito doloso y para su configuración es necesario que el autor conozca la contrariedad entre el acto que produce y la norma; además, debe tener la voluntad de violentar la ley.

Es decir, que el juez debe ser consciente de que aplica un precepto en sentido contrario a lo que dice su texto. Por ello –agrega– no existe el prevaricato culposo. Menciona en abstracto las que considera decisiones que no son manifiestamente contrarias a la ley, mismas que deben excluirse, aludiendo específicamente a las diferencias de criterio respecto de asuntos complejos o ambiguos y a las controversias sobre la apreciación de los medios de convicción. En otro aparte que denomina “ EL PREVARICATRO Y EL ERROR DE TIPO ” aduce que la exigencia de ser la decisión manifiestamente contraria a la ley no excluye la posibilidad de predicar el error de tipo previsto en el artículo 32-10° del Código Penal, conforme –asegura el impugnante– lo ha admitido la Sala de Casación Penal en fallos “ …que han dado vía libre a la atipicidad subjetiva, como causal excluyente de responsabilidad… ”, para colegir que de acuerdo con “ …la dogmática jurídico penal y los hechos establecidos en la investigación, la conducta desplegada por el ex Juez SALVADOR BENEDETTI TORRALVO por ser totalmente atípica, NO puede ser declarada culpable.” Por último, advierte que “ …no le asiste razón al Tribunal, cuando pretende que el epílogo de la actuación procesal dentro de la Acción de Tutela fallada por el hoy condenado sea adverso a este por el delito de prevaricato por acción, pues muy por encima de una posible interpretación sesgada y parcializada, como lo sugiere la acusación, se aprecia en el funcionario judicial de entonces, la vocación de respeto de las garantías fundamentales de que fueron titulares los accionantes. ” En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. C O N S I D E R A C I O N E S Previamente se debe señalar que de conformidad con el artículo 204 de la Ley 600 de 2000 que regula este trámite, la competencia para decidir el presente recurso se concretará a los asuntos objeto de impugnación y a aquellos que resulten inescindiblemente vinculados a éstos.

Pasa ahora la Corte a hacer el análisis de los argumentos presentados por el recurrente, mismos que se refieren a (i) la competencia para conocer y fallar la acción de tutela; (ii) la procedencia del recurso de amparo constitucional, ante la ausencia de otros medios de defensa judicial y la ineficacia de los existentes; (iii) la atipicidad de la conducta;

(iv) la ausencia de dolo, porque el procesado hubo de fallar con fundamento en mínimos medios de convicción, hizo una interpretación legítima de la ley y no era posible obligarlo a acceder al expediente y a la jurisprudencia sobre el tema; (v) la interpretación del artículo 19 de la Ley 1121 de 2006 se ciñó a su sentido literal y obvio; y, (vi) la decisión se fundamentó en aspectos legales y probatorios razonables.

Se referirá entonces la Sala a la sugerida inexistencia del prevaricato por acción, en atención a que el procesado era funcionalmente competente para conocer y fallar la acción de tutela, con mayor razón porque el actor no contaba con otros medios de defensa judicial y considera que fue correcta la valoración que en su momento hizo de los medios de convicción para acceder a las pretensiones del demandante y declarar que se habían vulnerado el debido proceso y la libertad de Sigilfredo Mario Senior Sotomayor, a favor de quien interpretó adecuadamente el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006, en concordancia con el artículo 340 del Código Penal, circunstancias todas que, en sentir del apelante, excluyen la tipicidad de la conducta y la existencia del dolo.

El artículo 413 de la ley 599 de 2000, describe la conducta de prevaricato por acción en los siguientes términos: “ El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. ” La resolución, dictamen o concepto debe ser contraria a la ley de manera manifiesta.

La norma hace referencia a aquellas de cuyo contenido se infiere sin dificultad la falta de fundamento para juzgar los supuestos fácticos y jurídicos de un asunto sometido a conocimiento del servidor público, en razón de la evidente intención de apartarse de la norma jurídica que lo regula. La contrariedad manifiesta de la resolución con la ley, se refiere a las decisiones que sin reflexión, y aún con algún tipo de razonamiento, ofrecen conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o la normatividad que deben regir el asunto, al punto que el reconocimiento que se haga resulta arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no tienen cabida las simples diferencias de criterio respecto de un determinado punto de derecho, especialmente en materias que por su complejidad o por su ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, porque no es posible ignorar que suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad.

La disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción tampoco puede admitirse como constitutiva del prevaricato, mientras su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica, atendiendo a que la persuasión racional le permite al juzgador una libertad relativa en esa labor. Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los que oportuna y legalmente se incorporaron a la actuación, siempre que por su importancia sirvieran para acreditar una decisión en otro sentido a partir del mérito que se les asignara o hubiese podido otorgárseles.

En síntesis, el delito de prevaricato por acción se configura, conforme lo ha precisado la Sala reiteradamente, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: “ De acuerdo con esta descripción constituyen supuestos para la estructuración del tipo objetivo la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la administración pública en su especifica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el Derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal; y, como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión “manifiestamente contrario a la Ley”. 6.

Cuando se imputa el delito de prevaricato a un servidor judicial porque se cuestiona la interpretación que da a una norma, la jurisprudencia de la Sala ha reiterado, que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento.

También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley. 7.

El delito de prevaricato sólo admite la modalidad dolosa en los términos del artículo 22 de la Ley 599 de 2000 y se presenta cuando el servidor público profiere de manera voluntaria una resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarios a la ley, y además, es consciente de que con su comportamiento vulnera el bien jurídico de la administración pública. 8.

Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen del aspecto subjetivo de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta. 9.

Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no se puede considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución. ” En este caso, se sabe que por intermedio de apoderado especial, ante MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO, en su condición de Juez Penal del Circuito (Encargado) de Lorica, el 29 de octubre de 2007 se presentó una acción de tutela dirigida contra las Fiscalías 6 y 26 de la Unidad Nacional Antiterrorismo, con la pretensión de que se ampararan los derechos fundamentales a la defensa, el debido proceso y la libertad de Sigilfredo Mario Senior Sotomayor y, en consecuencia, se dejara sin efecto la resolución de situación jurídica por la que se le impuso al actor medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor del delito de concierto para delinquir agravado y se ordenara su inmediata libertad.

El recurso de amparo constitucional se dirigió, como ya se señaló, contra unas Fiscalías con sede en la ciudad de Bogotá, las cuales están delegadas ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de la misma ciudad, lo que en principio permitiría suponer que la acción debió habérsele repartido al superior funcional del Juez al que estuviesen adscritos los fiscales.

No obstante, en la misma fecha –29 de octubre de 2007–, el Juez Penal del Circuito (E) de Lorica resolvió admitir la demanda y darle el trámite correspondiente, al considerar que su despacho era el competente, puesto que así lo indicaba el artículo 86 de la Constitución Nacional, ya que el Decreto 1382 de 2000 apenas contenía unas disposiciones que ofrecían simples reglas de reparto de las acciones de tutela.

Para sustentar su decisión, en esa oportunidad aludió a la sentencia de tutela T–497 del 29 de junio de 2006, en la que la Corte Constitucional se refirió a ese específico tema, concluyendo que todos los jueces son competentes para conocer las acciones de tutela, independientemente de la naturaleza jurídica del demandado. Posición que reiteró al proferir el fallo del 13 de noviembre de 2007, en el que dedicó un extenso capítulo a la “ COMPETENCIA DEL DESPACHO ”, para concluir que “ …después de haberse hecho el estudio minucioso a la solicitud elevada por el profesional del derecho, se estableció que la presente acción cumple con los presupuestos consagrados en los artículos 3, 6 y 14 del decreto 2591 de 1991, por tener competencia este despacho –de acuerdo a lo manifestado por el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional– para conocer de la acción de tutela incoada por el apoderado accionante. ” Empero, no tuvo en cuenta el señor Juez BENEDETTI TORRALVO, que en esa misma providencia (T–497 de 2006) dejó en claro la citada Corporación que tal competencia “ …es a prevención conforme lo dispone el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991… ” De esa forma, el juez excluyó adrede el mencionado artículo 37, que alude especialmente a la competencia para conocer en primera instancia el recurso de amparo constitucional: “ PRIMERA INSTANCIA. Son competentes para conocer de la acción de tutela, a prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud.

(Se destaca) El que interponga la acción de tutela deberá manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no ha presentado otra respecto de los mismos hechos y derechos. Al recibir la solicitud, se le advertirá sobre las consecuencias penales del falso testimonio. De las acciones dirigidas contra la prensa y los demás medios de comunicación serán competentes los jueces de circuito del lugar. ” Independientemente de que la Corte Constitucional admitiera la inaplicación del Decreto 1382 de 2000, cuando se trata de asignarle la competencia a un determinado despacho judicial, atendiendo a que contiene sólo reglas de reparto, debió el procesado argumentar con razones suficientemente serias, válidas y fundadas, por qué, sin tener competencia en el lugar donde ocurría la supuesta violación o la amenaza a los derechos fundamentales invocados, estaba legitimado para avocar el trámite de la tutela impetrada, por un ciudadano detenido en la ciudad de Bogotá D.C. debido a una orden impartida por unos Fiscales Especializados con sede en la misma ciudad, en donde por cierto, tuvo origen el acto que se reputaba arbitrario.

Máxime el artículo 37 que forma parte del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ” –norma esta última que sí mencionó como fundamento de su supuesta competencia–; y, por su parte, el Decreto 1382 de 2000, cuya aplicación descartó de plano, se dictó considerando “ Que el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991 prescribe la regla de competencia para conocer de la acción de tutela en primera instancia, en el sentido de atribuirla al juez con jurisdicción en el lugar donde ocurre la violación o amenaza del derecho fundamental ”.

Conviene recordar que el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el 86 de la Carta Política, permiten inferir que el conocimiento de la tutela corresponde, “ a prevención”, a los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde se produce el menoscabo o la amenaza para los derechos constitucionales fundamentales. La anterior regla, en casos como el presente, exigía de MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO la ponderación de varios factores: la sede de la autoridad demandada, el lugar donde posiblemente se estaba produciendo la vulneración o sus efectos, y el lugar donde el titular del derecho instauró la acción de tutela.

Y, aunque la sede de las autoridades demandadas no es parámetro exclusivo e invariable para determinar la competencia del funcionario que ha de conocer la acción de tutela, sí era necesaria una consideración especial en cuanto al lugar donde ocurre el quebranto y el sitio en el que se materializan los efectos de la violación en que se basa la petición de amparo.

En este caso concreto se observa que el demandante expresó estar recluido en la cárcel La Picota de Bogotá D.C. y es claro que en esta ciudad es donde se produjo el acto que consideraba vulnerador de sus derechos fundamentales; además de ser el sitio en donde se estaban radicando los efectos. Asimismo, no sobra recordar que si la vulneración ocurriera en varios lugares, o los efectos se producen en distintas partes, el competente para fallar la acción de tutela, también a prevención, es el juez ante el cual el perjudicado haya radicado la demanda, sin que en este caso ninguna de esas condiciones estuviera presente para determinar que el Juez Penal del Circuito de Lorica tenía atribuida la función de tramitar y fallar la acción de tutela interpuesta por Sigilfredo Mario Senior Sotomayor, porque ningún medio de convicción señalaba que algún efecto de la resolución de situación jurídica se irradiara al departamento de Córdoba.

No fue ese el único aspecto en el que MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO se propuso contrariar la ley, porque para fundamentar la procedencia de la acción, sin razón desconoció el mandato del artículo 6-1° del Decreto 2591 de 1991, pues aludiendo simplemente a que el procesado carecía de otros medios de defensa judicial, ya que los establecidos no eran idóneos, creyó agotar esa carga argumentativa sin explicar por qué era ineficaz su defensa dentro del proceso penal y en qué consistía el daño irredimible.

El Juez limitó su discurso a citar pronunciamientos de la Corte Constitucional en los que, en abstracto, se refirió a estos asuntos, empero sin analizar el específico caso de Sigilfredo Mario Senior Sotomayor. Así, hizo énfasis en las múltiples providencias en que había dicho la Corte Constitucional que procedía la acción de tutela contra providencias judiciales, aún existiendo otros medios de defensa, siempre que estos resultaran ineficaces o no idóneos para la protección de los derechos.

De acuerdo con la particular tesis del procesado, los recursos ordinarios no constituyen medios eficaces de defensa judicial y por ello en este caso debían ser remplazados por la acción de tutela. Consideró que la resolución de situación jurídica del sindicado Senior Sotomayor constituía una vía de hecho, porque la Ley 1121 de 2006 había excluido del ordenamiento jurídico los verbos rectores “ organizar, promover, armar o financiar grupos al margen de la ley ”, que anteriormente contenía el inciso 2 del artículo 340 del Código Penal, mismo que en su sentir fue “ derogado “ y, en razón de ello, no era posible imputarle el delito de concierto para delinquir agravado, porque el delito no existía para el momento de imponerle la medida de aseguramiento.

Advirtió, igualmente, que algunas de esas acciones estaban ahora previstas en el artículo 345 del Código Penal (art. 16. Ley 1121/2006) y correspondían a la conducta punible de “ Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas ” como “ promover, organizar, apoyar, mantener, financiar o sostener ”, empero sin ser esa la hipótesis por la que se investigaba a Senior Sotomayor.

Adujo, para disculpar su comportamiento, que desconocía la interpretación hecha por la Sala de Casación Penal en relación con los artículos 16 y 19 de la Ley 1121 de 2006 y el plazo para decidir le impedía consultar esas decisiones así como el expediente que se seguía en el proceso penal adelantado contra el accionante en tutela, al punto que únicamente tuvo en cuenta para resolver la acción, la providencia del 14 de mayo de 2007, por la que se definió la situación jurídica de Sigilfredo Mario Senior Sotomayor.

En cambio desconoció, sin ninguna consideración, la respuesta que suministraron los titulares de las fiscalías accionadas a la demanda de tutela instaurada por Senior Sotomayor, en la que aportan como prueba de la acertada interpretación que hicieron de esas disposiciones, el fundamento jurisprudencial, adrede ignorado por el procesado. En esa oportunidad los referidos funcionarios demandados le advirtieron al Juez Encargado MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO, que no habían vulnerado derechos fundamentales del demandante, porque habían decidido de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal: “ La conducta atribuida entonces al señor SIGILFREDO SENIOR SOTOMAYOR no ha dejado de ser delito en ningún momento, lo que ocurrió fue una variación normativa referente al quantum de la pena y un traslado de la conducta reprochada bajo otro nomen juris, lo cual está lejos de haber querido despenalizar la conducta, sino de adecuarla a las nuevas tendencias mundiales que buscan combatir la conformación de grupos terroristas y sus fuentes de financiamiento.

Ahora, en la investigación que cursa en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia por los mismos hechos que aquí son materia de investigación, se fijo (sic) una posición jurídicamente clara del porque (sic) los sindicados deben ser investigados por el tipo contenido en el artículo 340 inciso segundo del Código penal y no por ninguna de las otras conductas penales que han transitado por la normatividad penal desde el año 1988.

Acápite especial mereció el estudio de la Ley 1121 de 2006, cuyo contenido debió ser conocido por la defensa, pues la resolución que impuso medida de aseguramiento a los Congresistas firmantes del documento de Ralito obra en el proceso desde el día 22 de junio, apartes de la cual nos permitimos transcribir: “Analizadas y confrontadas las preceptivas anteriores, dos conclusiones se imponen.

La primera, es que la reestructuración y definición del artículo 345 de la Ley 599 de 2000, contiene una mayor riqueza descriptiva al incluir una pluralidad de verbos rectores y que se integran a la prohibición: recoge “organizar, promover y financiar”, agrega “apoyar, mantener y sostener económicamente” y suprime “armar”; a diferencia de la normatividad anterior que daba lugar a la específica modalidad del concierto para delinquir contenida en el inciso segundo del artículo 340, esto es cuando dicha infracción se cometiera para “organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley” que no tenían autonomía típica como conductas individualmente consideradas.

La segunda, es que la única modificación que se introdujo al artículo 340 fue la de incluir el tipo penal denominado “financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas” dentro del catálogo de aquellos específicos delitos fin del concierto para delinquir que dan lugar a una pena mínima de 8 años y máxima de 18 años, no sólo porque los demás se mantuvieron, sino porque las conductas de organizar, promover o financiar grupos armados al margen de la ley, fueron allí recogidas.

Teniendo en cuenta el rastreo legislativo anotado, así como el tránsito normativo en torno a la tipificación de la conducta imputada a los congresistas indagados, la Sala encuentra necesario precisar que en lo que tiene que ver con los efectos sustanciales, la disposición que más favorable se advierte es la contenida en el artículo 340 de la Ley 599 de 2000 con la modificación efectuada en el artículo 8 de la Ley 733 de 2002, cuya punibilidad es evidentemente inferior a la señalada en la ley 1121 de 2006 actualmente vigente.” El accionante no sustenta por que (sic) considera que el tipo del artículo 345 es de resultado contrario sensu al 340 del CP que se trata de un delito de mera conducta, cuando la variación normativa introducida por la ley 1121, no difiere en nada de la anterior descripción típica, pues al artículo 345 se le introdujo (sic) los mismos verbos que se eliminaron del artículo 340, pero con una mayor riqueza descriptiva, que para nada modifica las características del tipo.” (Subrayas originales) En síntesis, los Fiscales 6 y 26 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, le respondieron al procesado BENEDETTI TORRALVO, que la Sala de Casación Penal al interpretar el alcance de los artículos 16 y 19 de la Ley 1121 de 2006, determinó que se configura el concierto para delinquir agravado (art. 340, inc. 2, del C.P.), cuando varias personas acuerdan cometer, entre otros, el delito de financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, definido en el artículo 345 del Código Penal que, con la modificación introducida, consagraba los verbos rectores “ promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga ”, con una mayor riqueza descriptiva que aquellos otrora contenidos en el original artículo 340 ibídem.

A esa conclusión se podía llegar fácilmente, si se tiene en cuenta que la interpretación de la norma no ofrecía mayor dificultad, puesto que había absoluta claridad en el texto al indicar que incurrían en concierto para delinquir agravado quienes acordaran “ cometer delitos de (…) Financiamiento del Terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas… ”, por lo que bastaba consultar la definición de esta conducta punible (art. 345), para establecer que se compadecía con aquella atribuida a Senior Sotomayor: “ El que directa o indirectamente (…) realice cualquier otro acto que promueva, organice, apoye, mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos armados al margen de la ley o a sus integrantes, o a grupos terroristas nacionales o extranjeros, o a terroristas nacionales o extranjeros, o a actividades terroristas… ”.

Así las cosas, la interpretación que de las citadas normas hizo el procesado, no obedece de ninguna forma a su sentido literal y obvio, sino a una amañada comprensión que para nada se compadece con su espíritu. En consecuencia, la disposición no ofrecía mayor dificultad hermenéutica y, menos aún, cuando ya esta Corporación había expuesto, sin ninguna divergencia, su criterio al respecto, mismo del que hizo caso omiso el Juez MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO.

Es decir, que si alguna dificultad se le hubiese presentado al desentrañar el sentido de las disposiciones normativas, tal obstáculo hubiese podido despejarlo a partir del criterio trazado por la Corte Suprema. Ningún reparo le merecieron al entonces Juez Encargado del Juzgado Penal del Circuito de Lorica, los argumentos entregados por los Fiscales Especializados, como réplica a la demanda interpuesta por Senior Sotomayor, en relación con los cuales sólo atinó a decir al final de la sentencia que “ …respetamos todos los conceptos jurídicos emitidos por la Fiscalía en su alegato, al momento en que se le dio traslado del libelo tutelar que hoy ocupa nuestra atención, pero nos (sic) comulgamos con ellos y las razones son las ya expuestas en el cuerpo de esta providencia. ” Entonces, no se trata de controvertir la independencia del juez, puesto que, como lo ha sostenido esta Corporación y ahora lo reitera, riñe con la libertad interpretativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los que oportuna y legalmente se incorporaron a la actuación. Ahora bien, a pesar de que los jueces conforme lo manda el artículo 230 de la Constitución Política, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley, siendo la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina criterios auxiliares de la actividad judicial, no puede ponerse en duda la fuerza vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como máximo organismo de la jurisdicción ordinaria, mucho menos cuando se le ha puesto de presente al funcionario, quien en esas condiciones no podría negar que conociera su existencia. Si ello no fuera suficiente, es claro que con el ligero argumento de la perentoriedad, a MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO ni siquiera le mereció el mínimo reparo la decisión de esta Sala que le anunciaron los accionados, ni se preocupó por reunir otras pruebas que, incluso, le hubieran permitido determinar que la decisión había sido estudiada en segunda instancia y confirmada en su integridad.

Sin embargo, esa misma urgencia no le impidió seleccionar y citar copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional, incluso de la Sala de Casación Penal sobre tránsito legislativo y hasta del Tribunal Constitucional Español. Las irregularidades detectadas no terminan allí. Aparte de arrogarse la competencia para tramitar y fallar la acción de tutela, el Juez Penal del Circuito (E) de Lorica, profirió en reemplazo de la dictada por los Fiscales 6 y 26 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, otra resolución de situación jurídica beneficiando no sólo al accionante Sigilfredo Mario Senior Sotomayor, sino a los demás procesados, con el fácil argumento de que estaba protegiendo el derecho a la igualdad de estos últimos.

En su providencia, aparte de atribuirse una competencia que no tenía y de hacer una sesgada, forzada e ilegal interpretación de los artículos 16 y 19 de la Ley 1121 de 2006, se dedicó al análisis de la “ Presunción de inocencia ”; “ El bloque de constitucionalidad, la presunción de inocencia y el derecho a la libertad ”; “ Las medidas de aseguramiento y la detención preventiva ”; y, “ De las condiciones generales de procedencia de la detención preventiva en un Estado Social de Derecho y a la luz del derecho a la libertad personal y la presunción de inocencia ”, usurpando abierta y descaradamente la función de los investigadores, para concluir que la resolución dictada por ellos estaba viciada de nulidad y debía emitirse de nuevo, empero por la presunta comisión de otro delito (art. 340, inc. 1, C.P.) sancionado con pena de prisión de 3 a 6 años, que no permitía la imposición de medida de aseguramiento.

Aun cuando el defensor asegure que su asistido BENEDETTI TORRALVO no dispuso la libertad de Senior Sotomayor, resulta evidente que esa era su intención, porque la decisión adoptada (nulidad del trámite y adecuación de la conducta punible a otra descripción típica) conducía necesariamente a esa determinación, es decir, a la orden de libertad.

Entonces, resulta indiscutible que el procesado en su condición de servidor público (aspecto que no fue controvertido y se demostró con suficiencia durante la investigación), profirió una sentencia manifiestamente contraria a la ley y esa circunstancia descarta la predicada atipicidad de la conducta. No es cierto que el Tribunal hubiese deducido el dolo de simples especulaciones.

Sobre el particular señaló el A quo: “ (…) De entrada se advierte que no podía ser de su resorte, teniendo en cuanta (sic) que se pretendía derrumbar una providencia judicial emitida por fiscales delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializados. Es más, como ya se dijo, dicha providencia fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá, motivo por el cual esa asignación debió recaer en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, el ex juez acusado hizo malabarismo jurídico, rescató cuanta sentencia de las altas Cortes Pudo, para justificar el por qué asumía la competencia. No se detuvo a pensar el funcionario qué motivaciones pudo tener el accionante para atravesar medio país, desde Bogotá hasta Lorica (Córdoba), seleccionar justamente el Juzgado Penal del Circuito en donde él estaba encargado por licencia concedida al titular del despacho; no miró el hecho de que tanto el accionante como las demás personas cobijadas con la medida de aseguramiento estaban privadas de la libertad en la cárcel la Picota de Bogotá. Tampoco se detuvo a considerar que el proceso penal en donde se profirió la medida de aseguramiento atacada por vía de tutela era adelantado en Bogotá, habían transcurrido varios meses desde que se emitió la resolución de situación jurídica y por ser varios los procesados debió (sic) interponerse recursos por algunos de ellos, como en efecto ocurrió. De todo lo anterior, sin lugar a dudas, emerge con toda claridad el dolo con el que actuó el hoy procesado.

La dirección de su conducta, en las actuaciones del proceso de tutela, desde el inicio hasta la emisión del fallo tenía un único propósito el de dejar en libertad no sólo al accionante sino a las demás personas sobre las cuales recayó la medida de aseguramiento de detención preventiva. Por ello no practicó inspección en el proceso penal, ni se interesó por la resulta de los recursos interpuesto (sic) en contra de la resolución que resolvió la situación jurídica.” Para la Corte es claro que MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO, de acuerdo con lo que viene de consignarse, obró dolosamente, porque conocía los hechos constitutivos de la infracción penal y quiso su realización. Basta examinar que como Juez Encargado del Juzgado Penal del Circuito de Lorica, no incurrió en una insubstancial e inadvertida equivocación interpretativa, porque elaboró todo el escenario que le permitiera convalidar una actuación sobre la que de antemano conocía no sólo que era ilegal, sino inconstitucional, al punto de legitimarse para proferir una decisión contraria a la evidencia y al ordenamiento jurídico, para beneficiar tanto al actor en tutela como a los demás co-procesados.

No puede siquiera insinuarse que se trató de una simple ligereza, en relación con la cual apenas sí podría predicarse un comportamiento negligente, circunstancia que se descarta no sólo con el elaborado plan trazado por el procesado, sino a partir de la vasta experiencia de BENEDETTI TORRALVO, de quien se sabe tiene larga trayectoria como servidor de la Rama Judicial a la que ingresó como secretario de Juzgado Penal del Circuito desde el 15 de abril de 1994, habiendo sido encargado en varias ocasiones como Juez Municipal y del Circuito, sin contar con su extensa formación profesional que incluye especializaciones en derecho penal y administrativo.

En esas condiciones se arrogó una competencia que, a prevención, debía recaer en otra autoridad judicial, sin considerar, además: 1. Que –contrario a lo que afirma el defensor– el actor en tutela Senior Sotomayor no manifestó su inconformidad con la resolución de situación jurídica o, al menos, no lo hizo dentro del proceso penal, porque ninguno de los recursos ordinarios que procedían fue interpuesto por él o por su defensor; 2.

Tampoco tuvo en cuenta el tiempo transcurrido entre la imposición de la medida de aseguramiento –14 de mayo de 2007– y la interposición de la acción de tutela –29 de octubre de 2007–, plazo que de entrada desvirtuaba el requisito de la inmediatez; 3. Ningún argumento que se ciñera a la realidad fáctica y procesal de Sigilfredo Mario Senior Sotomayor, expuso BENEDETTI TORRALVO, en orden a descalificar los medios de defensa judicial con los que aquél contaba, en relación con los cuales limitó su discurso a asegurar que no eran eficaces o idóneos, descartando de esa forma la causal de improcedencia de la acción de tutela prevista en el artículo 6-1° del Decreto 2591 de 1991; 4.

No se preocupó por enterarse, al menos someramente, del proceso penal que se le seguía al accionante, lo que le hubiera permitido conocer lo decidido por la fiscalía en segunda instancia; no tuvo en cuenta la respuesta a la acción de tutela ni las evidencias aportadas por los demandados; ni le otorgó el mínimo valor a la cita jurisprudencial referida a la interpretación que sobre el tema ya había efectuado esta Corporación. 5.

Mucho menos le significó algún reparo que habiéndose producido la providencia judicial calificada como vía de hecho, en la ciudad de Bogotá, sede de las entidades demandadas, y en donde por demás se estaban produciendo los efectos de la medida de aseguramiento y permanecían recluidos todos los procesados, el accionante seleccionara precisamente el único Juzgado Penal del Circuito que existe en el municipio de Lorica, departamento de Córdoba y en el que oficiaba, por ventura, exactamente entre las fechas de interposición del recurso constitucional y el correspondiente fallo, MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO como Juez Encargado.

En suma, el conocimiento que el procesado MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO tenía sobre los hechos constitutivos de la infracción penal, era evidente, si se tiene en cuenta que con todas las maniobras que adelantó sólo pretendía cubrir cada una de las irregularidades cometidas, valiéndose, incluso, de la jurisprudencia constitucional que hábilmente utilizó, para darle apariencia de legalidad a su actuación prevaricadora.

En consecuencia, la manifiesta ilegalidad de todo el procedimiento de tutela, desde su admisión hasta la sentencia de primera instancia, resulta incontrovertible no sólo debido a la arbitraria valoración probatoria y las conclusiones surgidas a partir de ella, sino de la comparación entre lo decidido y lo ordenado por la ley. No es de recibo para la Sala el argumento del defensor, quien sostiene que la conducta no es antijurídica, porque contra la sentencia de tutela procedía el recurso de impugnación, mismo que fue interpuesto.

Ese planteamiento, aparte de absurdo, nada aporta que sirva para enervar la lesión irrogada a la administración pública por parte del sentenciado. Es que, el ejercicio del recurso, como es apenas lógico suponer, por parte de la Fiscalía y de la Procuraduría, se dirigía precisamente a evitar que el daño alcanzara mayores dimensiones. La conducta desplegada por MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO resulta antijurídica por lesionar la administración pública, toda vez que con ella obstaculizó el ejercicio de la legítima función atribuida a la Fiscalía General de la Nación, aparte de los consabidos efectos de pérdida de credibilidad en los servidores judiciales ante la alarma social que produce una decisión como la adoptada por el entonces Juez Penal del Circuito (E) de Lorica.

En atención a los intereses tutelados en la norma penal a que se adecua la conducta del procesado, es indudable su gravedad pues éste, prevalido de su condición de Juez del Circuito, optó por favorecer intereses ajenos a la función pública acudiendo para ello a emitir decisiones sesgadas, causando grave deterioro a la imagen de la administración de justicia que encarnaba.

Por lo demás, los otros argumentos que expone el defensor, es decir, que la conducta de MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO se enmarca en un error de tipo, no pasan de ser simples enunciados; apreciaciones personales carentes de cualquier respaldo probatorio y sin desarrollo, como era su deber, por lo que la Sala se abstendrá de pronunciarse al respecto.

En síntesis, la sentencia se confirmará, porque se pudo establecer que MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO tramitó y falló una acción de tutela, contraviniendo los postulados legales y las evidencias que obraban en el expediente, adecuando su conducta en lo objetivo y en lo subjetivo a los dictados del artículo 413 de la Ley 599 de 2000, que contiene la descripción típica del delito de prevaricato por acción, de conformidad con la imputación fáctica y jurídica, que fue objeto de atribución en la resolución de acusación. Página contiene parte resolutiva y firma de 3 Magistrados Segunda instancia N° 37.332 –confirma condena- En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia condenatoria objeto del recurso de apelación, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería contra MANUEL SALVADOR BENEDETTI TORRALVO.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Página contiene firma de 6 Magistrados Segunda instancia N° 37.332 –confirma condena- MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Se trataba del secretario del despacho, quien cubría la licencia solicitada por el titular. � C. No. 1, fol. 46 al 48 � C. No. 3, fol. 83 al 87 � Ídem, fol. 91 al 93 � Ídem, fol. 100 al 106 � Ídem, fol. 107 y 108 � C. No. 3, fol. 109 al 117 y C. No. 4 fol. 93 al 101 � C. No. 3, fol. 118, 119 y 124 � Ídem, fol. 123 � C. No. 4, fol. 216 � Ídem, fol. 273 al 293 � C. No. 5, fol. 12 � Ídem, fol. 61 y 62 � C. No. 6, fol. 67 y 68 y registro de audio � C. No. 6, fol. 191 y 192 y registro de audio � Ídem, fol. 213 al 262 � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 17 de junio de 2009. Rdo. 30.748 � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de julio de 2006, Rdo. 25.627. � Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2005. Rdo. 22.855 � Corte Suprema de Justicia. Sala De Casación Penal. Sentencia del 23 de febrero de 2006. Rdo. 23.901 � “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado.

Si se dirige contra la Fiscalía General de la Nación, se repartirá al superior funcional del Juez al que esté adscrito el Fiscal.” � “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.”