CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 37327 Josefina Rueda Gómez Proceso n.º 37327 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 395 Bogotá, D.C., ocho de noviembre de dos mil once. La Corte resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora de la procesada Josefina Rueda Gómez, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la condena que le impuso, por el delito de homicidio culposo, el Juzgado 56 Penal del Circuito del Programa de Descongestión OIT.

HECHOS En la sentencia recurrida el Tribunal los declaró de la siguiente manera: “El 21 de abril de 2002, a las 12:42 a.m., el paciente JULIO RODRÍGUEZ ORTEGA (+) ingresó al hospital de Bosa (II nivel) de esta ciudad, en estado de embriaguez pero consciente, con dos heridas en el antebrazo izquierdo, una en el hemitórax izquierdo y otra en la región malar o cigomática izquierda, quien fue recibido y atendido por la doctora JOSEFINA RUEDA GÓMEZ, médica general, por el servicio de urgencias, hasta las 7:00 a.m., cuando entregó su turno. La doctora JOSEFINA RUEDA GÓMEZ le suturó las heridas, le formuló antibiótico, lactato ringer – medicamento posteriormente sustituido por solución salina –, ordenó diligenciar hoja neurológica, examen de rayos X de tórax y dispuso dejarlo en observación, sin advertir que tenía una lesión cerebral.

Sin embargo, el paciente falleció a las 3:50 p.m., según la necropsia, por síndrome de hipertensión endocraneana, ya que sufrió fractura del hueso temporal izquierdo y laceración encefálica del lóbulo temporal del mismo lado. De acuerdo con el dictamen rendido por el mismo médico que practicó la necropsia, el herido requería un TAC (tomografía axial computarizada) cerebral urgente, omitido por la doctora JOSEFINA RUEDA GÓMEZ, al tiempo que, acorde con el concepto del doctor JAIME ANDELFO ARIAS GUATIBONZA, neurocirujano y profesor asistente de la Universidad Nacional, se trataba de un paciente rescatable”.

ACTUACION PROCESAL Con ocasión de la muerte del señor Julio Rodríguez Ortega, la Fiscalía Seccional de Bogotá ordenó adelantar diligencias preliminares el 21 de abril de 2002. El 12 de noviembre del año siguiente decretó apertura de instrucción y dispuso vincular a través de diligencia de indagatoria a la implicada Josefina Rueda Gómez, la cual se verificó el 31 de marzo de 2004.

Al término de la instrucción la Fiscalía 19 Seccional de Bogotá, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación del 21 de febrero de 2006, que confirmó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal el 9 de noviembre de 2006, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa. El Juzgado 46 Penal del Circuito de Descongestión, condenó a la acusada el 15 de marzo de 2010 a la pena principal de 18 meses de prisión y multa de 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Le impuso, además, la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas durante un tiempo igual al indicado, junto con la obligación de cancelar, como reparación de los perjuicios ocasionados con el delito, el equivalente a 503 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La defensa de la acusada protestó esta decisión y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la confirmó mediante sentencia del 3 de mayo de 2011.

LA DEMANDA Luego de identificar las partes e intervinientes en el proceso, el fallo objeto de recurso, de referir los hechos y el desarrollo de la actuación, la actora expone la procedencia del recurso extraordinario de casación de conformidad con lo previsto por el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal y sostiene que, en el presente asunto, los errores de apreciación probatoria condujeron al sentenciador a deducir un juicio equivocado que, a la postre, lesionó el derecho fundamental al debido proceso de la acusada.

En consonancia con lo anterior, denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, pues considera que la sentencia se sustenta en diversos errores de valoración probatoria, los cuales generan una conclusión equivocada acerca de la responsabilidad de la procesada, en la muerte del señor Julio Rodríguez Ortega. Según dice, el Tribunal estableció que la muerte se produjo por “… síndrome de hipertensión endocraneana, derivado de un trauma craneoencefálico ocasionado por arma corto punzante”.

Sin embargo, agrega, se equivoca “… cuando determina que la responsable de la muerte es la Doctora JOSEFINA RUEDA GÓMEZ. Sin tener en cuenta que el referido dictamen no atribuye el hecho de la muerte a una falla en la prestación del servicio médico prestado por {ella}, entonces mal podía condenarla como autora de homicidio culposo en la persona de JULIO RODRÍGUEZ ORTEGA.” El sentenciador – agrega – demostró que la procesada se encontraba en el servicio de urgencias del Hospital de Bosa, la madrugada del 21 de abril de 2002, y que cumplió sus labores hasta las 7 de la mañana, cuando entregó turno. Entonces, no podía atribuirle una desatención o falta de los postulados de la lex artis, después de esta hora, cuando el paciente comenzó a presentar los signos de alarma que evidenciaban un deterioro neurológico, según se confirma con el dictamen pericial rendido por un experto neurocirujano quien precisó, igualmente, que el desconocimiento de los deberes médicos sucedió entre las siete de la mañana y las tres de la tarde cuando se produjo el deceso.

Por otra parte, asegura que el Tribunal no tuvo en cuenta la integridad del dictamen pericial rendido por el doctor Andrés Rodríguez Zorro, quien aclaró en la ampliación de la pericia que la atención médica brindada por la acusada al paciente, se ciñó a los protocolos médicos. Tampoco – agrega – atendió la parte pertinente de la necropsia, en la que se indica que la gravedad de la lesión se hizo evidente cuando el patólogo forense realizó la exploración interna del cráneo, y que tales hallazgos no se advirtieron en el examen externo practicado por la procesada, pues de acuerdo con el dictamen del neurocirujano Jaime Andelfo Arias Guatibonza, se evidencia que “… el paciente JULIO RODRÍGUEZ ORTEGA, hizo su ingreso al hospital de Bosa II nivel, por sus propios medios, dijo su nombre, se anotó que estaba consciente.

No se notó ningún déficit motor o focalización neurológica. Por ser en la (sic) lesión en la cara, la herida no se amplía, toda vez que de realizar una exploración interna o profunda de la misma, es evidente que la cicatriz sería mayor. Si no se encontró fractura, como en efecto así sucedió, se deja al paciente en observación clínica por lo menos 6 horas.” Las descripciones que contiene la pericia, continúa la demandante, coinciden con el procedimiento desarrollado por la procesada en el paciente Rodríguez Ortega, quien, además, al momento de los hechos se encontraba bajo los efectos del alcohol y de una sustancia alucinógena, hecho demostrado que tampoco reparó el juzgador en el fallo cuestionado.

De igual modo, asegura, el Tribunal sólo tuvo en cuenta en el examen del caso, los protocolos referidos por el perito forense, los cuales no habían sido adoptados por el Hospital de Bosa y, por tanto, no se le imponían a la doctora Rueda Gómez. Regían y no se valoraron los establecidos por el Instituto Nacional de Medicina de los Seguros Sociales, vigentes desde 1998.

Así mismo, no se atendió el testimonio de la enfermera Luz Marina León Vargas, quien declaró que a las siete de la mañana recibió al paciente despierto “… pero que su salud se fue deteriorando progresivamente después de esta hora, con un Glasgow 9/15 y que para las tres y treinta de la tarde, el estado del paciente era somnoliento, desorientado, afásico, razón por la cual le avisé al doctor JULIO DANIEL GÓMEZ quien ordenó se le practicara TAC cerebral simple.” En criterio del actor, se evidencia un error de raciocinio, porque el sentenciador aduce el desconocimiento de la lex artis por parte de la acusada, sin tener en cuenta los protocolos que aplicó, vigentes para el momento de los hechos, ni las complejidades del centro hospitalario donde prestaba sus servicios, es decir, el Hospital de Bosa nivel II.

Denuncia, además, la falta de motivación en la sentencia respecto de la condena al pago de perjuicios. Para finalizar, solicita a la Corte casar el fallo recurrido y absolver a la procesada Josefina Rueda Gómez. Con decisión interlocutoria del 21 de septiembre de 2011, la Corte admitió la demanda y dispuso correrle traslado al Procurador Delegado, quien rindió el concepto previo al fallo de casación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo para la Casación Penal alude, en forma inicial, a la dogmática de los delitos imprudentes en los cuales, dice “El criterio fundamental de imputación del resultado al agente radica en el fin de protección de la norma de cuidado e implica que en el daño se refleja la realización del riesgo creado a través de la infracción de aquella, al tiempo que se deben determinar los riesgos y peligros que debió prever según sus circunstancias, si los mismos eran adecuados o no y qué medidas de precaución debía adoptar para no llegar al resultado.” En relación con la actividad médico quirúrgica, agrega, los facultativos “… no tienen en principio una posición de garantes en virtud de haber creado un riesgo, sino precisamente para luchar contra un riesgo ya existente, pero una vez entablada la relación entre el médico y el paciente, el profesional debe asegurar la continuidad y prever que no le falte asistencia en situaciones en que pueda correr riesgo.” En ese contexto, frente a los planteamientos de la demandante, de conformidad con los cuales la procesada obró dentro del riesgo permitido y, también, que el procedimiento por ella desplegado estuvo conforme con la lex artis de la ciencia médica; el Ministerio Público señala que a través de la necropsia practicada por el doctor Andrés Rodríguez Zorro, se estableció que la muerte del señor Rodríguez Ortega, sucedió a la herida por arma cortopunzante en la región cigomática, “… que produjo laceración encefalítica del lóbulo temporal con posterior formación de hematoma intraparenquimatoso el cual evoluciona a síndrome de hipertensión endocraneana y desencadena la muerte por shock de tipo neurogénico.” Además de la necropsia en este caso, precisa, “… se acudió al criterio del experto médico legal quien tuvo a ojos vista la información que reportaba la historia clínica sobre la evolución del paciente y los procedimientos médicos y clínicos realizados, tras lo cual, y como lo señala la defensora en su escrito de demanda, dando respuesta a uno de los interrogantes formulados concluyó que… la atención médica brindada en el período transcurrido entre las 7:00 y las 3:50 horas, no cumple con la norma de atención adecuada y se aleja de los postulados de la Lex Artis…” Agrega que el planteamiento de la demandante respecto a la ausencia de responsabilidad de la procesada, parte de un criterio equivocado, pues analiza en forma aislada el dictamen pericial en tanto desconoce los aspectos que refieren el comportamiento negligente de la acusada.

En su criterio, la aludida prueba pericial pone en evidencia que la atención brindada al señor Julio Rodríguez Ortega, se realizó en dos etapas, la primera, desde su ingreso al hospital hasta las 7 de la mañana “lapso durante el cual se presentaron fallas en la atención médica, en cuanto el paciente no fue examinado en debida forma, pues de lo contrario se habría evidenciado la lesión en la cavidad craneal, pues como lo señaló el perito esta posibilidad se puede afirmar al examen físico mediante exploración e inspección cuidadosa, como tampoco se ordenó la práctica de una radiografía o una tomografía axial computarizada (TAC), que igualmente hubiera indicado la necesidad de someter al paciente a una urgente cirugía, aspectos que sin lugar a incertidumbre ponen de presente la actuación también negligente de la procesada.” La segunda etapa, indica el concepto, se verificó desde las 7 de la mañana hasta el deceso del paciente, tiempo durante el cual la desatención médica también resultó evidente, al punto que se compulsaron las copias pertinentes para la correspondiente investigación de los responsables.

El dictamen – dice el Ministerio Público – también evidencia la inadecuada atención médica, cuando precisa que los antecedentes del paciente, la localización de la herida y los hallazgos del examen físico, ameritaban dentro del tratamiento integral inicial, por lo menos la ayuda radiológica tipo RX. En su criterio, el sentenciador le otorgó crédito al dictamen aludido, en atención a las calidades profesionales de quien lo rindió, la literatura especializada en que fundó su concepto, lo cual “permitía racionalmente acreditar que la acción desplegada por la procesada incrementó el riesgo de lesión del bien jurídico que se tradujo en el resultado muerte.” La sentencia, agrega, precisa que otra hubiera sido la suerte del paciente de haber contado con la atención médica oportuna que no encontró, pues ni siquiera hubo diligencia en la observación de su estado de salud durante el lapso que permaneció en el centro asistencial, y apenas fue sometido a procedimientos y medicamentos de sostén. Por este motivo, no puede afirmarse que la muerte se debió a las heridas recibidas por la víctima.

De esa manera, concluye el Procurador Delegado, como la procesada superó el riesgo legalmente admitido que derivó en el resultado lesivo, los yerros postulados en la demanda son inexistentes, razón por la cual solicita a la Corte no casar el fallo recurrido y mantener la condena dispuesta en las instancias, salvo en lo relacionado con la reparación de perjuicios, los cuales deben readecuarse conforme lo solicita la demandante.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demandante denuncia la existencia de diversos errores de apreciación probatoria que, en su criterio, derivaron en la falta de aplicación de las disposiciones sustanciales relacionadas con el principio de presunción de inocencia, al haber declarado responsable a la acusada del delito de homicidio culposo. El centro de la discusión radica en establecer si a la acusada le resulta jurídicamente imputable la conducta culposa por la cual fue convocada a juicio.

En relación con la temática que se discute, la Corte ha tenido oportunidad de pronunciarse, por ejemplo, en sentencia del 8 de noviembre de 2007 (Rad. 27388), en la cual puntualizó: “En la doctrina penal contemporánea, la opinión dominante considera que la realización del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infracción al deber de cuidado) se satisface con la teoría de la imputación objetiva, según la cual un hecho causado por el agente le es jurídicamente atribuible a él si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la acción no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto.

Lo anterior significa que, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realización de la acción y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posición del autor, a lo que habrá de sumársele los conocimientos especiales de este último, el hecho sería o no adecuado para producir el resultado típico.

En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realizó en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. 4.3. En aras de establecer cuándo se concreta la creación de un riesgo no permitido y cuándo no, la teoría de la imputación objetiva ha integrado varios criterios limitantes o correctivos que llenan a esa expresión de contenido y que de ninguna manera han sido ignoradas por la Sala.

Veamos algunos de ellos: 4.3.1. No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien incurre en una “conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa”, que por lo tanto no está prohibida por el ordenamiento jurídico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado típico o incluso haya sido determinante para su realización. 4.3.2.

Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando en el marco de una cooperación con división del trabajo en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión el procesado observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes.

Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia”. 4.3.3. Igualmente, falta la creación del riesgo desaprobado cuando alguien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una acción a propio riesgo, como la denomina Jakobs, o una autopuesta en peligro dolosa, como la llama Roxin, para cuya procedencia la Sala ha señalado los siguientes requisitos: “Para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que ella: ”Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado. ”Dos.

Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo. ”Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella [destaca la Sala]”. 4.3.4. En cambio, “por regla absolutamente general se habrá de reconocer como creación de un peligro suficiente la infracción de normas jurídicas que persiguen la evitación del resultado producido”. 4.3.5.

Así mismo, se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo, que se presenta ‘cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño’.” En el presente asunto, la demandante afirma que la decisión recurrida desacierta al concluir que a la procesada Josefina Rueda Gómez, jurídicamente le es imputable la muerte de Julio Rodríguez Ortega, no obstante haber declarado que: 1.

El deceso de la víctima se produjo por ‘síndrome de hipertensión endocraneana, derivado de un trauma craneoencefálico ocasionado por arma cortopunzante’ y, sin embargo, condena a la acusada sin tener en cuenta que el dictamen pericial no relaciona el hecho de la muerte, con una falla en la prestación del servicio médico por parte de la acusada.

Por consiguiente, asegura, no podía condenarla como autora del punible de homicidio culposo. 2. También declaró que la procesada estuvo a cargo del paciente Rodríguez Ortega, hasta las 7 de la mañana del día 21 de abril de 2002, por lo cual no podía atribuirle el incumplimiento de los postulados de la lex artis después de esa hora, dado que su turno laboral había finalizado y fue en manos de otro equipo de médicos y paramédicos que aquél comenzó a presentar signos que evidenciaban un deterioro neurológico, suceso del que también da cuenta el dictamen pericial rendido por el neurocirujano, quien puntualizó, adicionalmente, que el desconocimiento de los deberes médicos sucedió entre las 7 de la mañana y las tres de la tarde. 3.

El sentenciador no atendió la parte pertinente de la necropsia, en donde se indica que la gravedad de la lesión cerebral, sólo pudo advertirse por el patólogo forense cuando realizó la exploración interna del cráneo. 4. De igual modo, no reparó que los procedimientos descritos por el perito neurocirujano, coinciden con los que empleó la procesada en la atención del señor Rodríguez Ortega y que los protocolos referidos por el experto no eran los que regían en el Hospital de Bosa.

Por último, tampoco tuvo en cuenta el testimonio de la enfermera Luz Marina León Vargas, quien manifestó que el deterioro del paciente sobrevino después que la acusada entregara el turno. En síntesis, entiende que merced a diversos errores de hecho, el sentenciador concluyó la responsabilidad de la procesada en la conducta culposa que se le atribuye.

La literatura especializada define la práctica médica como los actos que un profesional de la medicina lleva a cabo, de acuerdo con las técnicas que por consenso general resulten adecuadas al caso concreto y que tengan por finalidad “… asegurar o restaurar la salud de una persona enferma, cuya vida e integridad física esté afectada, incluso llevarle alivio a quien lo necesite o, por el contrario, que sin necesitarlo, por su propia voluntad quiera someterse a un tratamiento estético o reparador aunque no tenga concreta y específicamente propósitos curativos.” Desde la perspectiva del derecho penal, la actuación médica puede ser examinada en los eventos de homicidio o lesiones personales culposos, frente a los cuales “… existe la posibilidad de realizar una imputación objetiva de resultado si el médico tratante, estando en condiciones de ajustar su conducta a los dictados de la lex artis, no lo hace y con su accionar incrementa el riesgo para el paciente, o impide una disminución considerable de dicho riesgo, el que posteriormente se concreta en un resultado lesivo al bien jurídico… En ese sentido, el origen de la obligación del actuar de parte del médico – posición de garante – está impuesto por la asunción efectiva del tratamiento del paciente, en tanto el límite en la imputación del resultado lesivo lo da la materialización de éste último, cometido a través de una conducta negligente del galeno, que no ha tenido – estando obligado a ello – el conocimiento de la situación generadora de un deber a su cargo o, conociéndolo, no ha actuado correctamente, por falta de diligencia o por no haber empleado el cuidado debido.” En el fallo recurrido, el Tribunal estableció que la procesada no se ciñó a los protocolos médicos aceptados para el tratamiento de pacientes con posible trauma craneoencefálico, por lo cual elevó el riesgo para el paciente que generó la consecuente lesión al bien jurídico de la vida.

Lo anterior, dice el Tribunal, teniendo en cuenta el dictamen pericial, según el cual el sólo hecho de que el paciente presentara una herida por arma blanca en la región cigomática, imponía que se considerara la posibilidad de que fuera penetrante y, por tanto, que hubiera lacerado el tejido encefálico. Si bien la procesada afirma haber evaluado el nivel de conciencia del paciente y explorado directamente la herida, agrega el juzgador, ninguna anotación al respecto realizó en la historia clínica, circunstancia que confiere mayor credibilidad al dictamen cuando afirma que aquél no fue sometido a una valoración neurológica completa.

Además, la experticia da cuenta de que al señor Rodríguez Ortega únicamente se lo examinó al momento de su ingreso al Hospital y a las 3 y 30 de la tarde, es decir, dos veces en un lapso de 15 horas. A las 6 de la mañana – continúa el sentenciador –, antes de que la procesada entregara turno, el paciente presentaba una tensión arterial de 95/50, circunstancia indicativa de un deterioro hemodinámico, y a las 6 y 50 se lo observó muy somnoliento, razones suficientes para haber ordenado un TAC cerebral urgente.

Para el Tribunal, por consiguiente, la omisión del deber de cuidado surge clara si se tiene en cuenta que la procesada no valoró adecuadamente a la víctima ni estuvo pendiente de su evolución, tampoco ordenó el TAC que ameritaba la lesión exhibida por el paciente en la región cigomática, a pesar de existir motivos fundados para hacerlo. Por si fuera poco, incumplió el deber de diligenciar en forma completa y adecuada la historia clínica.

Por lo demás, concluyó el sentenciador, “… la guía práctica clínica del ISS que, según el defensor, era la que debía seguir la acusada, no establece nada distinto a los parámetros en los que se basó el perito, toda vez que, a propósito del trauma craneoencefálico, dicho instrumento contempla un examen físico, la medición de la escala de Glasgow y la toma de un TAC (folios 277-279 del C. 2).

Sobre éste último, precisa la guía, es el estudio radiológico ideal para el paciente con T.E.C. (fol. 279 ídem).” Los elementos de juicio referidos le permitieron al juzgador de segundo grado, verificar con certeza la materialidad del injusto; el nexo de causalidad entre la indebida atención médica y el resultado producido, pues pericialmente se estableció que Julio Rodríguez Ortega era un paciente rescatable, a quien no se le practicó oportunamente la respectiva intervención quirúrgica por falta de diagnóstico adecuado.

Por consiguiente, concluyó igualmente el Tribunal, es innegable el enlace causal entre la conducta de la acusada y la muerte que se le atribuye. De igual modo, que en la actuación aparece demostrada la posición de garante que la procesada tenía respecto de la víctima, pues de conformidad con el artículo 5-4 de la Ley 23 de 1981 (ley de Ética Médica), la relación médico paciente se cumple por haber adquirido el primero el compromiso de atender a las personas que están a cargo de una entidad privada o pública, como en este caso – agrega la Corte – el Hospital de Bosa II Nivel, cuya naturaleza jurídica corresponde a una Empresa Social de Estado.

En cuanto al riesgo jurídicamente desaprobado, acotó el juzgador de segundo grado, resulta claro que no fue la procesada quien lo creó, sino la persona que agredió a la víctima. No obstante en la enjuiciada se predica el hecho de haber elevado dicho riesgo, al omitir la orden del TAC y los demás procedimientos encaminados a confirmar o descartar la lesión cerebral que, de hecho, presentaba el paciente.

Además, puntualiza el fallo recurrido, su responsabilidad no se elimina ni se desvanece con la actuación del personal médico y de enfermería, que sucedió en el turno a la procesada, cuya compromiso penal es objeto de análisis en una actuación diferente. En el análisis probatorio y la declaración fáctica adelantada por el Tribunal, la Corte no advierte los errores de hecho que, según la recurrente, condujeron al desconocimiento de los postulados de la sana crítica, y a la falta de aplicación de las disposiciones constitucionales y legales relacionadas con el principio de la presunción de inocencia. Por el contrario, observa que dicha presunción quedó desvirtuada con suficiencia jurídica en el asunto que se analiza.

Las pruebas de la actuación demuestran que la procesada Josefina Rueda Gómez, durante la atención del paciente Julio Rodríguez Ortega, no se ciñó a la lex artis de la medicina y con ello elevó el riesgo que derivó en el resultado lesivo al bien jurídico de la vida, por el cual se le juzga. En efecto, conforme lo estableció el Tribunal en el fallo recurrido, la deficiente atención médica brindada al paciente Rodríguez Ortega en el Hospital de Bosa, se advertió en el protocolo de necropsia 2002-01548, del 21 de abril de 2002, en el cual el médico forense, si bien verificó que la muerte se produjo por síndrome de hipertensión endocraneana causado por herida de arma cortopunzante, también advirtió que “Debido a que en primera instancia y con la información disponible existen inconsistencias entre el tratamiento médico instaurado (sutura de la herida en región cigomática) y el evento fisiopatológico final de la muerte documentado en la necropsia, la autoridad puede solicitar… {al Instituto de Medicina Legal la} evaluación de la atención médica prestada en la institución de salud… Para lo cual puede remitir su solicitud con expediente e historias clínicas completas…” La Fiscalía, en efecto, presentó la solicitud correspondiente y el médico especialista forense, con base en la historia clínica y el protocolo de necropsia, concluyó que “La atención médica recibida por JULIO RODRIGUEZ ORTEGA, en el Hospital Bosa II nivel no se ajusta a la norma de atención adecuada y se aleja de los postulados de la lex artis. ” -se destaca-.

Las razones de esta conclusión se fundamentan en los siguientes hechos relevantes: i) el paciente presentaba una lesión craneofacial (región cigomática izquierda) originada por un arma cortopunzante; ii) en el tipo de lesión referido “… debe considerarse la posibilidad de que ésta pueda ser penetrante, para lo cual el médico puede apoyarse en el examen directo de la lesión, la solicitud de pruebas imagenológicas o en su defecto una valoración neurológica completa”; iii) el herido presentaba aliento alcohólico.

Ningún paciente con antecedente de trauma craneoencefálico debe ser dado de alta cuando su examen sea normal pero se encuentra bajo intoxicación alcohólica. “ Nunca debe suponerse que una alteración del estado mental es debida a efectos del alcohol ”; iv) “Aquí al observar la valoración médica inicial, realizada a las 00:42 hora (fol. 56) sólo se menciona que el paciente está conciente, con aliento alcohólico y que presenta pupilas reactivas a la luz.

Sin embargo, no se establece una escala de coma de Glasgow, ni se realiza una valoración neurológica completa (no se anota examen de pares craneales, fuerza, sensibilidad, reflejos, motricidad, etc.) Las únicas referencias hechas a la escala de coma de Glasgow aparecen en las notas de enfermería a las 7:00 horas (fol. 61) en donde se registra un paciente con Glasgow de 9/15, el cual se mantiene igual en los registros de la hoja neurológica a las 08:00 y a las 12:00 PM respectivamente.

A pesar de que se establece un valor de 9/15 en el Glasgow (valor que muestra claramente un déficit neurológico importante) desde las 07:00 AM, no es sino hasta las tres y treinta de la tarde que el médico anota esta condición en la hoja de evaluación médica y solicita el TAC. Veinte minutos después el paciente ya ha fallecido.” En casos como el descrito, acota el médico forense, “La norma de atención como se explicó anteriormente indica que en un paciente con un trauma craneoencefálico y más si éste está bajo efectos del alcohol, se le debe hacer un examen neurológico completo inicial, hospitalizar para observación y realizar un monitoreo estricto de la evolución neurológica y de los signos vitales.

Ante la evidencia de un deterioro del estado neurológico o del estado hemodinámico se debe descartar la posibilidad de una colección (sic) intracraneana y está indicada la toma del TAC para definir una posible conducta quirúrgica. Aquí a pesar de evidenciarse un deterioro neurológico (Glasgow 9/15) y hemodinámico (tensión arterial 97/50) desde las 07:00 y 06:00 horas respectivamente, no se tomó ninguna conducta y no aparecen valoraciones médicas consignadas en un período de más de 15 horas.” También señaló el experto forense que en lo referente a los protocolos de manejo de trauma craneoencefálico, existen otros elementos relacionados con la norma de atención que debe desarrollar un galeno “… y que hacen parte del conocimiento y la formación elemental de todo médico general en Colombia.

La necesidad de un examen físico completo y el diligenciamiento de la historia clínica al momento de valorar el paciente en urgencias (incluyendo un examen neurológico completo)…” Pues bien, Este documento (historia clínica) se define como “el registro de la información obtenida en la relación médico paciente a través del interrogatorio, del examen físico y de los resultados tanto de los estudios de laboratorio clínico, como de los diagnósticos por imágenes y de los técnicos especiales.

En ella se recoge la información necesaria para la atención en forma completa de los pacientes. Durante una internación (hospitalización) significa, el registro de la información obtenida en la entrevista y se incluyen las indicaciones médicas, la evolución diaria, las notas de enfermería y la epicrisis o nota final.” La Ley 23 de 1981 (Código de Ética Médica), lo define como el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente, e impone que, en todos los casos, debe diligenciarse con claridad, y “Cuando quiera que haya cambio de médico, el reemplazo está obligado a entregarla, conjuntamente con sus anexos, a su reemplazante.” La hoja neurológica hace parte de la historia clínica y las notas de enfermería son anexos de ese documento.

Siendo así, deviene razonable que el Tribunal, con apoyo en la prueba pericial, haya concluido que la acusada desplegó una mala práctica médica en la atención que brindó al paciente Rodríguez Ortega, pues en la historia clínica no registró que hubiera adelantado un examen físico, mediante exploración e inspección cuidadosa, en orden a descartar un posible trauma craneoencefálico, que según la experiencia médica, se avizoraba probable por la herida facial que la víctima presentaba, por el tipo de arma con la que se produjo y porque el paciente, además, se encontraba bajo los efectos del alcohol.

La historia clínica tampoco registra que la procesada hubiere establecido el estado de conciencia del paciente, ya que en la única valoración que le hizo a las 00:42 horas, “… no se establece una escala de coma de Glasgow inicial, ni se realiza una valoración neurológica completa (no se anota examen de pares craneales, fuerza sensibilidad, reflejos, motricidad, etc.) Las únicas referencias hechas a la escala de coma de Glasgow aparecen en las notas de enfermería a las 07:00 horas…”, conforme lo precisó el perito que determinó el distanciamiento de las normas de atención médica en el caso analizado.

Que al paciente Rodríguez Ortega no se le atendió conforme lo imponían los postulados de la adecuada práctica médica, es un hecho indiscutible si se tiene en cuenta que, a pesar del politraumatismo que presentaba, sólo se lo valoró médicamente en dos ocasiones: la primera, al ingreso al centro hospitalario, sin disponer lo pertinente para descartar el trauma craneoencefálico que, era previsible, podía presentar.

La segunda, minutos antes de su muerte, cuando el personal de enfermería advirtió sobre el notable e irreversible deterioro neurológico y hemodinámico del paciente. En lo que a la procesada se refiere, se demuestra con contundencia que no lo examinó en debida forma con el fin de descartar, conforme lo establecían los protocolos, la presencia del trauma craneoencefálico, pues en la historia clínica no hizo ninguna anotación al respecto.

Tampoco aparece consignado en ese documento el nombre del galeno que la sucedió en el turno, ni el procedimiento que debió adoptar con base en las notas de enfermería que daban cuenta del deterioro hemodinámico y neurológico del señor Rodríguez Ortega, antes de que se verificara el mencionado cambio de turno. De lo anterior surgen dos alternativas, ambas indicativas del desconocimiento del deber de cuidado por parte de la acusada.

La primera, que el cambio de turno, ocurrido, según afirma, a las 7 de la mañana del 21 de abril de 2002, no se efectuó materialmente con el galeno reemplazante, frente a la cama del paciente, haciéndole entrega de la historia clínica y de sus anexos, e informándole con detalle sobre la evolución del lesionado. O, La segunda, que el procedimiento se verificó, pero la doctora Rueda Gómez no prestó atención a las anotaciones de enfermería, consignadas en ese momento en la historia, las cuales evidenciaban el empeoramiento del paciente y la necesidad inaplazable de someterlo al TAC, recomendado en esos casos por la práctica medica generalmente aceptada.

De todo lo anterior, emerge con claridad que la procesada, en la atención que brindó al paciente Julio Rodríguez Ortega, desconoció la adecuada práctica médica, pues, en palabras del sentenciador, desde que asumió su cuidado, no lo valoró adecuadamente, tampoco estuvo pendiente de su evolución y, habiendo razones suficientes para haberle ordenado un TAC, no lo hizo.

Las conclusiones del Tribunal, según se anotó, se basan en el protocolo de necropsia, la historia clínica, la prueba pericial que se dispuso con el fin de verificar si la atención médica de ese paciente se ajustó a la lex artis de la medicina, en la indagatoria de la procesada y en el testimonio del neurocirujano Jaime Andelfo Arias Guatibonza, cuya exposición – acotó el sentenciador – resulta armónica con el experticio médico.

“En efecto, explicó el especialista, las lesiones cortopunzantes debe ser exploradas (conducta que también omitió la procesada), a lo que agregó que si la herida es oblicua los músculos de la zona temporal pueden esconder la fractura, lo que significa que la enjuiciada no podía suturar la herida, sin previamente descartar el trauma craneoencefálico.

También conceptuó el galeno neurocirujano que en pacientes con lesiones neurológicas debe llevarse la hoja neurológica, incluyendo la valoración por la escala de Glasgow, de manera periódica, de acuerdo con el estado neurológico inicial, lo que supone la valoración de éste al momento de examinar al paciente.” Se reitera, entonces, que los errores denunciados por la recurrente no afectan el fallo recurrido.

El sentenciador estableció con claridad, que la procesada, si bien no fue quien creó el riesgo jurídicamente desaprobado, “… sí lo elevó al omitir la orden del TAC y demás procedimientos encaminados a confirmar o descartar la lesión cerebral”, conducta que, a no dudarlo, incidió directamente en el resultado lesivo, en cuanto se tiene establecido que Julio Rodríguez Ortega era un paciente rescatable, a quien no se lo sometió al tratamiento requerido, por falta del diagnóstico adecuado, estandarizado en la práctica médica.

El sentenciador, por otra parte, no le atribuyó a la procesada la indebida práctica médica, que se le brindó al paciente con posterioridad a las 7 de la mañana, esto es, después del cambio de turno. El reproche dirigido en su contra se concreta en el claro desconocimiento del debido ejercicio profesional (vulneración de la lex funtionis), durante el tiempo que aquél estuvo a su cargo, en el cual, por supuesto, obró como garante por virtud del compromiso que adquirió de atender a las personas que acudían a los servicios médicos de la entidad estatal para la cual laboraba.

Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de los médicos y las enfermeras que asumieron la misma posición de garantía, desde el ingreso del paciente al Hospital de Bosa, hasta cuando falleció, y que con su negligencia permitieron, igualmente, la producción del resultado antijurídico. Tampoco es cierto que el sentenciador haya cercenado el dictamen pericial que estableció la deficiente atención médica que se brindó al paciente, pues a través de esta prueba se demostró, contrario a lo que afirma la actora, que aquella, definitivamente, se apartó de la adecuada praxis médica que el caso recomendaba.

Menos, todavía, se afectó la integridad de la necropsia, si se tiene en cuenta que allí no se menciona, según insinúa la demandante, que la única forma de establecer la fractura del hueso temporal izquierdo que presentaba la víctima, era mediante la exploración interna de cráneo. Por el contrario, en la prueba pericial, el médico forense, estableció que dicho hallazgo era posible (estando con vida el paciente), mediante el examen directo de la lesión, determinando con escala de Glasgow su estado de conciencia, o si se lo sometía a pruebas imagenológicas (RX, TAC), conductas médicas que no adoptó la procesada.

Como refiere el Ministerio Público en su concepto, la prueba pericial es contundente y se encuentra exenta de los errores que se le atribuyen en la demanda, pues el fallador, sin sobredimensionar su valor ni omitir aparte alguno que pudiera beneficiar la situación de la acusada, le otorgó crédito en contra de la posición de la defensa, dada la idoneidad de quien lo rindió, su formación académica, experiencia, y por haberlo documentado con literatura especializada.

Por lo demás, la demandante no demuestra que los protocolos y la literatura especializada sobre los cuales se fundamenta el dictamen pericial, difieran de los que, según dice, regían el tratamiento de urgencia en el Hospital de Bosa, de los pacientes con posible trauma craneoencefálico, o si facultaban a los galenos para omitir la práctica de exámenes básicos en orden a descartar lesiones de la magnitud referida, las cuales, a no dudarlo, constituyen riesgo inminente para la vida, si no se diagnostican de manera oportuna y acertada.

El testimonio de la enfermera Luz Marina León Vargas, tampoco desvirtúa la responsabilidad de la procesada, si se atiende al hecho de que su turno comenzó a las 7 de la mañana, de manera que no puede dar fe de la conducta médica desplegada por la doctora Rueda Gómez, en la atención del paciente Julio Rodríguez Ortega. El cargo no prospera.

Casación oficiosa. Para finalizar, en relación con el reparo que, dentro del mismo cargo, presenta la demandante frente a la condena en perjuicios, la cual considera no solo exagerada sino carente de motivación; a pesar de que la proposición técnicamente es desacertada, en tanto correspondía postularla en un reproche diferente y ajustado a la exposición lógica correspondiente, y que, en esencia, carecería de legitimidad para protestar en tanto el tema no fue sometido a apelación; la Corte, como garante de los derechos fundamentales de las partes e intervinientes del proceso penal, debe acudir a las facultades que le confiere el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, en orden a restablecer las garantías conculcadas.

En efecto, la sentencia impugnada concluye, sin fundamento probatorio, que la conducta punible generó, por concepto de daño emergente, un perjuicio equivalente a tres salarios mínimos, en cuanto fue necesario que la señora María Eugenia Cantor Pineda, cónyuge de Julio Rodríguez Ortega, se desplazara desde Tunja a reclamar el cadáver. De igual manera, dijeron los sentenciadores, atendiendo el promedio de vida que en la actualidad fija el DANE en 74 años para los hombres “… como quiera que dentro del proceso no se aportó pruebas fehacientes de los ingresos devengados por el obitado en su vida laboral, se tendrá en cuenta el salario mínimo legal, mensual y vigente, en su totalidad”.

De modo que como “… la víctima ostentaba 34 años de edad al momento de fallecer, y que restados a los 74 años de vida probable, arrojan cuarenta (40) años de edad, estos equivalentes a CUATROCIENTOS OCHENTA SALARIOS MÍNIMOS LEGALES, MENSUALES Y VIGENTES como lucro cesante que deberá sufragar la procesada JOSEFINA RUEDA GÓMEZ a favor de quienes acrediten la calidad de herederos…” Según se observa, la condena a la reparación de los perjuicios materiales impuesta en la sentencia, resulta arbitraria, en cuanto no expone las razones ni las pruebas con las cuales demostrar que aquellos se generaron y pueden cuantificarse en un monto, siquiera aproximado, al que caprichosamente se señaló en la sentencia. Con este proceder, contrario al debido proceso, los sentenciadores desconocieron que el artículo 56 de la Ley 600 de 2000, es claro al preceptuar que en todo proceso penal en el que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo con lo acreditado en la actuación y en la sentencia condenará al responsable de los daños causados.

El sentenciador advirtió con precisión que los daños materiales no se demostraron en el proceso, de tal manera que no resultaba procedente condenar a la acusada a repararlos. Al haberlo así dispuesto, no sólo desconoció la norma señalada, sino que transgredió el derecho al debido proceso, el cual reclama la motivación racional y necesaria de las decisiones judiciales, de modo que resulten comprensibles a las partes e intervinientes, a fin de que puedan controvertirlas en los aspectos perjudiciales a ellas.

La señora María Eugenia Cantor Pineda y la menor Jessica Mayerin Rodríguez Cantor (esposa e hija de la víctima), se constituyeron en parte civil y se les reconoció tal calidad dentro de la actuación. En la demanda respectiva, solicitaron, como reparación por el daño material ocasionado con el delito, para cada una, 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

El libelo, sin embargo, sólo refiere los conceptos de daño emergente y lucro cesante, pero no justifica ni acredita que el perjuicio material, efectivamente, se haya ocasionado, situación que se mantuvo inmodificable en el trámite del proceso. Es más, en la declaración rendida por la señora Cantor Pineda, manifestó que desde el 31 de enero de 2002 se había separado del señor Julio Rodríguez Ortega, toda vez que no se comprendían como pareja.

De igual modo, en relación con los alimentos que la víctima le debía a la hija nacida dentro del matrimonio, sostuvo que, aun cuando él no cumplía su obligación, ella de todos modos no se lo exigía pues “tengo los medios suficientes”. La situación descrita corrobora que en la actuación no se demostró que el delito atribuido a la procesada, generó perjuicios de orden material (sí de orden moral, fijados por el sentenciador en 20 SMLMV, para cada una de las demandantes), de manera que por mandato legal, no procedía imponerlos como en forma errada se dispuso en la sentencia. De esa manera, en orden a restablecer las garantías fundamentales vulneradas por los jueces en las instancias (debido proceso, contradicción, defensa), se dejará sin efecto la condena a la reparación de los perjuicios materiales, que se le impuso a la sentenciada Josefina Rueda Gómez.

En todo lo demás el fallo permanecerá incólume. Por último, cabe anotar que esta decisión causa ejecutoria con su suscripción y contra ella no procede recurso alguno, toda vez que no sustituye ni reemplaza el fallo de segunda instancia, en cuanto que la decisión de condena se mantiene, conforme a la literalidad del artículo 187, inciso 2º de la Ley 600 de 2000, pese a que los efectos jurídicos se surtan a partir de su comunicación. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Declarar infundado el cargo único que por violación indirecta de la ley sustancial se propuso en la demanda, promovida por la defensora de Josefina Rueda Gómez, contra la sentencia de segunda instancia del 3 de mayo de 2011, con la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, confirmó la condena que por el delito de homicidio culposo le impuso el Juzgado 56 Penal del Circuito de Descongestión. 2.

Casar oficiosa y parcialmente el fallo referido en el sentido de dejar sin efectos, la obligación de reparar los daños materiales ocasionados con la conducta ilícita, por la cual se condena a la procesada Josefina Rueda Gómez. En todo lo demás, la sentencia recurrida permanecerá inalterable. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Devuélvase el expediente al despacho de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Excusa justificada FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Permiso LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Empresa Social del Estado � Lesiones producidas con arma corto punzante � Fol. 1 � Fol. 89 � Fols. 104 ss y 117 ss � Fol. 183 � Fols. 215 ss � Fols. 3 ss c Fiscalía 2a instancia � Fols. 77 a 104 c 3 � Cf.

Molina Fernández, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pág. 378 � Véase, entre otras, sentencias de 4 de abril de 2003, radicación 12742; 20 de mayo de 2003, radicación 16636; y 20 de abril de 2006, radicación 22941. � Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 45 � Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636 � Jakobs, Günther, Derecho penal.

Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss. � Roxin, Claus, Op. cit., § � Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636 � Roxin, Claus, Op. cit., § 24, 17 � Sentencia de 7 de diciembre de 2005, radicación 24696 � Responsabilidad Penal Médica. Chaia, Rubén A. Ed. Hammurabi, Buenos Aires 2006.

Pág. 56 � Ib. Páginas 76 y 77 � Ver documentación relacionada C anexo 2 � En una de las ampliaciones del dictamen que se le solicitó, el médico especialista forense Andrés Rodríguez Zorro, definió la lex artis de la medicina, como el “conjunto de reglas técnicas de aceptación general para la ciencia médica, para casos similares al caso concreto estudiado, ajustadas necesariamente a las circunstancias específicas del mismo.” Y que por conjunto de reglas técnicas de aceptación general por la ciencia médica, “se entiende la norma de atención de los procedimientos estandarizados por los hospitales universitarios y por las sociedades científicas especializadas, conocidos también como protocolos de manejo, también se alude a los procedimientos que se aceptan o son de conocimiento general por la ciencia médica actual.” Ver folios 21 del juicio. � Fol. 28 c1 � Fol. 54 � Fols. 58 a 62 c1 � En la ampliación del dictamen, el perito indicó que “Para evaluar el estado de conciencia se utiliza la Escala de Coma de Glasgow en la que se tienen en cuenta como parámetros la apertura ocular, la respuesta verbal y la respuesta motora.

Se considera trauma severo una escala de coma de Glasgow igual o menor a 8 puntos. Trauma moderado, escala de Glasgow entre 9 y 12 puntos. Trauma leve, escala de coma de Glasgow entre 13 y 15 puntos.” Folios 168 a 179 Ib. � Fol. 62 � Fol. 22 c. 2 del juicio � Semiología Clínica. Facultad de Ciencia Médicas, Universidad Nacional de Rosario, Argentina, en www.semiologiaclinica.com � Art. 34 � Art. 36 Ib. � Así lo informó el médico experto a folio 174 del c 1: “La hoja neurológica es un registro que hace parte de la historia clínica, que tiene como propósito consignar periódicamente de forma estricta hallazgos neurológicos del paciente, ya sea para descartar una lesión cerebral o cual{quier} deterioro neurológico que pueda presentar.

En la hoja neurológica estandarizada por la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, se deben consignar los signos vitales (pulso, tensión arterial, respiración, temperatura), la escala de Glasgow (apertura ocular, respuesta verbal, respuesta motora), tamaño y reacción de las pupilas, fuerza muscular, aparición de conclusiones y control de esfínteres.” � Fols. 48 y 62 c 1 � Fol. 62 � “… la negligencia profesional tiene su apoyo en la infracción de deberes inherentes a la profesión, por lo que la infracción del deber nace, no de un modo general o genérico de la actividad que se desarrolla, sino de las características de la profesión, por lo que también se la conoce como vulneración de la lex funtionis.” Chaia.

Ob. Cit. � Fol. 105 c1 � Fol. 11 c 1 � La doctrina considera que la indemnización de perjuicios corresponde a quienes siendo o no herederos del fallecido, se ven privados del auxilio monetario o afectivo que éste les brindaba “De allí la necesidad de que el juez determine quiénes se ven realmente perjudicados con la muerte de la víctima, y a cuánto asciende el perjuicio de cada uno de ellos, para, de esa manera, otorgar a cada uno de los perjudicados la indemnización correspondiente a su daño.” Tamayo Jaramillo, Javier.

La indemnización de Perjuicios en el Proceso Penal. PAGE 1