CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 3 Rad. 37324 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 37324 Acta No. 45 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral de Descongestión, el 20 de junio de 2008, en el proceso seguido por LIDIA MARLENE RUIZ MOSQUERA contra la recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: El demandante pretende que se condene a la demandada al pago de la pensión de jubilación completa y a devolver las sumas descontadas por la compartibilidad aplicada por la demandada; fundamenta su petición en que: a. La accionada le reconoció al actor pensión de jubilación convencional a partir del 31 de diciembre de 1981; b. Por otra parte, el ISS le otorgó al demandante pensión de vejez al cumplir los requisitos de ley; y c. La demandada determinó compartir las pensión convencional reconocida al demandante con las pensiones de vejez que les reconoció el ISS.

La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; para tal efecto propuso las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación, y petición de lo no debido; pago, prescripción, violación de norma constitucional superior y aplicación del principio de favorabilidad, enriquecimiento sin causa, pago de lo no debido, compensación, y la genérica o innominada.

Mediante fallo del 16 de agosto de 2007, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali condenó a la demandada a pagar la pensión convencional completa, independientemente de la otorgada por el ISS, y le ordenó devolver los descuentos realizados con ocasión de la compartibilidad. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El ad quem confirmó la sentencia apelada; fundamentó su decisión en la sentencia con radicado 14027 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Y concluyó que el ISS solo comparte pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, siempre y cuando, en este específico supuesto, el empleador continúe cotizando al ISS.

III-. RECURSO DE CASACIÓN La parte demandada promueve demanda de casación con el objetivo de que la Corte case totalmente la sentencia de segunda instancia. Con tal propósito presentó dos cargos, los cuales tuvieron oposición. Los cargos se estudiarán conjuntamente por perseguir igual objetivo y por complementarse entre sí. PRIMER CARGO Se acusa la sentencia de violar la ley sustancial nacional por violación directa, en la modalidad falta de aplicación del artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, en relación con el artículo 64 de la Constitución de 1886, y con los artículos 128 y 13 de la Constitución de 1991; en relación con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; y por indebida aplicación de los artículos 467 a 480 del CST, que le dan aplicabilidad a las convenciones colectivas de trabajo, en relación con el artículo 3 del mismo CST; todo ello en relación con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por Decreto 2879 del mismo año; y en relación con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1999 del ISS, aprobado mediante Decreto 758 de 1990, también en relación con el ya citado artículo 3 del mismo CST.; en relación con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado en su parte pertinente por los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; con el artículo 1º de la Ley 71 de 1988 y con el Decreto 1160 de 1989 reglamentario de dicha ley, y en relación igualmente con el artículo 1º del AL. 01 de 2005.

DESARROLLO DEL CARGO El tribunal indicó que la clase de pensión de que es titular el demandante, es una pensión convencional. Que el fallador señaló que las pensiones comenzaron a ser compartidas en cumplimiento a lo ordenado por el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, por lo que este acuerdo se debe aplicar a las pensiones extralegales, si estas son reconocidas con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de aprobación de dicho acuerdo.

Según el censor, resulta indiscutible que, al aceptar el ad quem la compatibilidad de las dos pensiones, no aplicó el artículo 77 del Decreto 1848 de 1969, que consagra la prohibición o incompatibilidad de la doble pensión del servidor público, el cual fue expedido para darle aplicabilidad al artículo 64 de la Constitución de 1886, mandato que se repite en la Constitución de 1991, artículo 128, norma que debe aplicarse en conjunto con el artículo 13 ibidem.

La falta de aplicación del citado artículo 77 supone consecuencialmente la trasgresión por aplicación indebida de los artículos 467 a 480 del CST, que les confieren aplicabilidad a las convenciones colectivas de trabajo. El quebrantamiento también se vincula con los artículos 27 del D. 3135 de 1968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, 1º de la Ley 71 de 1988, Decreto 1160 de 1989, parágrafos 2 y 4 del Artículo 1º del AL. 01 de 2005.

RÉPLICA Si bien es cierto que el ISS es una empresa industrial y comercial del Estado, la calidad de aportante de la demandante es privada, por tal razón, de ninguna manera, la demandante va a devengar dos asignaciones del erario público. Por tal razón, según el opositor, debe desestimarse el cargo. SEGUNDO CARGO La sentencia impugnada infringió de manera directa, por falta de aplicación, el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y, por indebida aplicación, los artículos 467 a 480 del CST, que le dan aplicabilidad a las convenciones colectivas de trabajo, en relación con el canon 3 de dicho código; todo ello en relación con el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, y en relación con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 del mismo ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990; también en relación con el ya citado artículo 3 del mismo CST.; en relación con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por los artículos 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969; con el artículo 1º de la Ley 71 de 1988 y con el Decreto 1160 de 1989 reglamentario de dicha ley; con los artículos 1,8,10,11,15 y demás preceptos de la Ley 100 de 1993 consagratoria del sistema general de pensiones; y en relación igualmente con el artículo 1º del AL 01 de 2005.

DESARROLLO DEL CARGO En concepto del censor, el yerro del tribunal consiste en que no aplicó el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, norma que era aplicable al momento del otorgamiento de la pensión. También agregó que el ad quem aplicó indebidamente los artículos 467 a 480 del CST, los que hacen aplicables las convenciones colectivas, según el artículo 3 del mismo código.

Infracciones que deben considerarse en relación con los demás artículos mencionados en el cargo, los cuales tienen como finalidad unificar la prestación de la seguridad social, pero en especial lo relacionado con las pensiones, ordenando que dejen de estar a cargo de los patronos para que las asuma el ISS, de tal manera que se centralice su pago.

RÉPLICA El censor se opone a la prosperidad del presente cargo, fundamentándose para ello en varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia, donde se ha considerado que la compartibilidad solo es posible para los reconocimientos de pensión efectuados después de la aprobación del Acuerdo 029 de 1985. Para luego invocar el respeto al precedente judicial.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre la controversia planteada, es preciso señalar que esta Corporación se ha pronunciado en diferentes oportunidades sobre la compatibilidad y compartibilidad de las pensiones, de la manera referida en decisión del 18 de septiembre de 2000, radicación 14240, y, más recientemente, en la sentencia de radicación 34121 del 24 de febrero de 2009, en proceso contra la misma demandada, en la que se expresó: Por otra parte, y para dar respuesta a los argumentos jurídicos del cargo, cabe anotar que al analizar en su conjunto las disposiciones del Acuerdo 224 de 1966, particularmente las que, como los artículos 60 y 61 gobernaron durante su vigencia el fenómeno jurídico de la subrogación pensional, de tiempo atrás esta Sala de la Corte ha concluido que mientras ese estatuto estuvo en vigor no era jurídicamente posible que una pensión de origen voluntario o extralegal se compartiera en su pago con la de vejez otorgada por el Seguro Social, por razón de que la posibilidad consagrada en esa normatividad se circunscribía de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal.

A la luz del criterio expuesto y que esta Sala reitera, el Tribunal, al confirmar la compatibilidad pensional, no infringió norma alguna, toda vez que, de acuerdo con lo sentado por esta Corte, de manera reiterada, en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 se hacía alusión a la compartibilidad de las pensiones legales, más no respecto de las extralegales, lo cual solo vino a ser posible con la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985.

Baste lo anotado, para establecer la improsperidad de los cargos. En este orden de ideas, no se casará la sentencia. Costas a cargo de la parte demandada en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 20 de junio de 2008 proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali D.C., en el proceso ordinario de LIDIA MARLENE RUIZ MOSQUERA contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACIÓN. Costas a cargo de la parte demandada en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO