37321(18-11-09) — Corte Suprema

37321(18-11-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PROCEDIMIENTO LABORAL » COMPETENCIA » CONTROVERSIAS CONTRA ESTADOS EXTRANJEROS Y SUS ÓRGANOS PERIFÉRICOS, DE GOBIERNO O DE REPRESENTACIÓN, AGENTES DIPLOMÁTICOS, MISIONES DIPLOMÁTICAS, AGENTES CONSULARES, OFICINAS CONSULARES Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES » INMUNIDAD JURISDICCIONAL » NORMAS APLICABLES - De conformidad con el carácter vinculante de la costumbre internacional, fuente de derecho primaria, los Estados gozan de inmunidad jurisdiccional relativa o restringida en conflictos derivados del trabajo Tesis: «Esta Sala adoctrinó, en auto de 13 de diciembre de 2007, sobre la viabilidad de aceptar la inmunidad relativa de jurisdicción de los Estados en materia laboral. Para edificar tal posición se valió de los principios generales del derecho internacional, así como de la costumbre vigente entre las naciones, ésta última, bajo el entendido de que no existía norma positiva que impusiera aquella prerrogativa de manera absoluta, amén de que el devenir histórico, obligaba a replantear tal postura, en aras de preservar los derechos de los trabajadores, en el marco de la globalización». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » NORMAS APLICABLES » NORMAS APLICABLES - Cuando se presten servicios a misiones diplomáticas de otros países, y exista controversia laboral, las normas laborales del país contratante serán las aplicables si se acredita sometimiento a las mismas, caso contrario serán las leyes colombianas si ello no se demostrare o las partes así lo acordaren Tesis: «[…]en sentencia de 2 de septiembre de 2008, dijo que “…cuando habitantes nacionales prestaran servicios a Misiones Diplomáticas de otros países, y existiera controversia laboral, es procedente su conocimiento bajo las leyes extranjeras si se acreditare sometimiento a las normas laborales del país contratante; a las leyes colombianas si ello no se demostrare o las partes así lo acordaren.” Lo anterior cobra relevancia en este asunto, toda vez que en el expediente, además de que existe suficiente comprobación procesal de la relación contractual entre la demandante y la Embajada de la República de Indonesia, obran, de folios 44 al 55 del cuaderno 1, copias en idioma español de los contratos laborales suscritos entre las partes, el primero con fecha de 3 de enero de 2005 y, el segundo de 4 de enero de 2006, en los que la actora se somete a las normas laborales indonesas. De ese modo, de dicha documental se desprende que las partes pactaron que “el presente contrato está regido por las leyes y regulaciones de Indonesia; cualquier disputa que surja por la implementación del contrato tendrá que ser solucionado amigablemente entre las partes a través de consultas …. Si la solución amigable de disputas mediante consultas falla, las disputas deberán ser solucionadas a través de Corte Distrital de Yakarta Central bajo la ley nacional de indonesia (…) no aplica objeción alguna que se ocasione ahora o en el futuro tener que presentar una demanda en la corte antes mencionada o algún reclamo de cualquier demanda presentada en la antes mencionada corte haya sido introducida en un foro inconveniente, o algún reclamo de que la corte antes mencionada no tenga jurisdicción”. (Fl. 54 cuad. 1). Así mismo, a folio 56 del cuaderno primero, aparece la “declaración de renuncia”, en la que Eliana Abril Niño, “de manera voluntaria sin coerción alguna”, manifiesta haber sido informada de sus derechos “según las normas imperantes de la misión antes del 1° de enero de 2006”. De otro lado, en los documentos aportados por la demandada, que fueron objeto de traducción en el proceso, aparece otra declaración de Eliana Abril Niño, de 18 de julio de 2005, en la que expresó estar sujeta a la legislación vigente de la República de Indonesia y a las reglas de la misión del mismo país, además de admitir haber firmado tal “carta con plena convicción e intención y sin presión de ningún tipo”; también una “carta de expresión” en la que dijo ser leal a la unidad de la República de Indonesia y a su Constitución. En el interrogatorio de parte rendido por la demandante, aceptó que se desempeñó como traductora ingles- español, español - ingles, y que dicha traducción correspondía a la realidad, amén de que sabía que la legislación aplicable a su contratación era la Indonesia. En ese sentido relató:“ellos nos reunieron a todo el personal colombiano que íbamos a firmar el contrato, nos dijeron que la ley que regía era la Indonesia, entre nosotros comentábamos que era la ley colombiana la que debía regir, igual necesitábamos el trabajo y firmamos el contrato”. Así mismo, en la nota N° 118/admin/XI/2008, de 12 de noviembre de 2008, remitida por la Embajada de la República de Indonesia se expuso que “de manera específica y escrita en el contrato que el empleado bajo todas las circunstancias regirá con las normas laborales de la República de Indonesia, en el que el empleado ha aceptado de manera voluntaria las regulaciones de dicho contrato. Que a su vez el empleado firmó una carta de expresión con fecha 18 de julio de 2005, en lo que concierne su acuerdo a las regulaciones / leyes de la República de Indonesia y las regulaciones de ésta Misión Diplomática”. (Fl. 24 cuaderno 2)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD - Las normas de contratación laboral son de orden público, obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten de modo que no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como elemento mínimo protector del empleado Tesis: «Inicialmente, importa recordar el pronunciamiento, radicado 10661 de 28 de mayo de 1998, en el que si bien no estaba involucrada una Embajada, por lo que allí se resolvió constituye un referente a tener en cuenta. Allí se consideró que: “las orientaciones de esta Sala se han centrado en el respeto por el principio de la territorialidad absoluta consignado dentro de nuestra legislación laboral en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual no excluye la posibilidad de estudio de situaciones especiales en las cuales la atención de lo pactado por las partes del contrato de trabajo no represente una contradicción frente a las normas vigentes en el país o una trasgresión de las mismas, pues es admisible que dentro del respeto a ellas, se incluyan pactos derivados de la aplicación de legislaciones foráneas que no vulneren los principios y preceptos propios de la nuestra. (…)lo que parece buscar la censura … es que se tengan por satisfechas todas las acreencias nacidas del contrato que vinculó a las partes con base en los pagos que hizo la demandada, dado que ellos corresponden a lo que fue pactado en el contrato. Pero resulta que tal planteamiento es diametralmente contrario a la aplicación de las normas sobre contratación laboral ya que ellas son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, de modo que no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como elemento mínimo protector del empleado.”. (subrayado y negrilla fuera de texto)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » NORMAS APLICABLES - Reseña normativa de la ley aplicable en obligaciones contractuales - Convención de Roma, la Convención sobre Derecho Internacional Privado, de La Habana, Código Sustantivo del Trabajo articulo 13 y 43- Tesis: «En el ámbito internacional, la Convención de Roma, suscrita el 19 de junio de 1980, y que entró en vigor en los países de la antigua comunidad europea el 1° de abril de 1991, aunque no es vigente en Colombia, se ocupó del tema de ley aplicable a las obligaciones contractuales. Ella contiene normas especiales que consideraron como partes “débiles” en tal relación a los consumidores y a los trabajadores (artículos 5 y 6), y estableció que la escogencia de una ley por las partes del contrato, no podía privar, verbi gracia al trabajador, de la protección de las disposiciones normativas que le serían normalmente aplicables. Así lo recalcó: “Art. 6. Contrato individual de trabajo. 1. No obstante lo dispuesto en el artículo 3, en el contrato de trabajo, la elección por las partes de la ley aplicable no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable, a falta de elección, en virtud del apartado 2 del presente artículo. “ 2. No obstante lo dispuesto en el artículo 4 y a falta de elección realizada de conformidad con el artículo 3, el contrato de trabajo se regirá: a) por la ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país, o b) si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, por la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, a menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley de este otro país. “ Así mismo, la Convención sobre Derecho Internacional Privado, de La Habana, del 20 de febrero de 1928, suscrita por Colombia, conocida como el Código Bustamante, en su artículo 175 previó que “son reglas de orden público internacional las que impiden establecer pactos, cláusulas y condiciones contrarias a las leyes, la moral y el orden público (…)”. Tales antecedentes, innegablemente, resultan vitales para recalcar la importancia del respeto de los mínimos derechos y prerrogativas de los trabajadores o de los que se consideran partes débiles en una relación contractual. El artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas a favor de los trabajadores, y el artículo 43 ibídem impone la ineficacia a las cláusulas que desmejoren la situación del trabajador». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » NORMAS APLICABLES - Las partes firmantes de un contrato de trabajo que acuerden que las normas aplicables al mismo serán conforme a las del país contratante, deben aportar la ley extrajera al proceso bajo las ritualidades previstas en las normas procesales vigentes en Colombia -artículo 188 del CPC- Tesis: «[…]aun cuando existe cláusula de sometimiento por la demandante a la legislación laboral indonesa, no aparece allegada conforme lo previene el artículo 188 del C.P.C., para su aplicabilidad, contando únicamente con lo acordado por la partes en los contratos de trabajo. Traídas así las cosas, considera esta Corte como viable que las partes firmantes de un contrato de trabajo (Embajada- Trabajador), acuerden que cualquier diferencia surgida con relación a la prestación del servicio, derivado de ese contrato, sea definido conforme a las leyes del país contratante. Sin embargo, es claro que, bajo tal circunstancia, la ley extranjera aplicable, si con ella se pretende probar, debe aportarse al proceso bajo las ritualidades previstas en las normas procesales vigentes en Colombia». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - siempre que se alegue la existencia de legislación extranjera para la regulación del contrato de trabajo el juez está obligado a comparar si ésta no desconoce los derechos y principios mínimos del trabajador Tesis: «Ahora bien, no podrá dejarse de lado, que siempre que se alegue la existencia de legislación extranjera, y se allegue como tal, será ejercicio obligado del juez laboral comparar si ésta, por lo menos, no desconoce los principios y derechos mínimos de los trabajadores colombianos». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » DURACIÓN DEL CONTRATO, EXTREMOS TEMPORALES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que los extremos temporales del contrato de trabajo van desde el dieciocho de febrero de 2003 hasta el treinta y uno de diciembre de 2007 Tesis: «La demandante adujo haber prestado sus servicios a la Misión Diplomática desde el 18 de febrero de 2003, hasta el 28 de diciembre de 2007. En el expediente milita una certificación de 14 de diciembre de 2006, suscrita por Henri Affandi, Director Administrativo de la Embajada de la República de Indonesia, en la que certificó, el 14 de diciembre de 2006, que Eliana Abril Niño trabajaba como asistente comercial “desde febrero de 2003 hasta el presente, con un contrato a término indefinido”, así mismo aparece otra, a folio 58 del cuaderno principal, de fecha 16 de noviembre de 2007, en la que, el mismo funcionario, certifica que Abril Niño se encontraba vinculada desde el 18 de febrero de 2003, bajo un contrato a término indefinido. Dichos documentos no fueron controvertidos por la demandada, por lo que deberá entenderse que la relación laboral entre Eliana Abril Niño y la Embajada de la República de Indonesia principió el 18 de febrero de 2003 de forma indefinida. Sin embargo, en el expediente se encuentran dos contratos a término fijo, de fechas 3 de enero de 2005, N° 2B/TU/I/2005, y otro del mismo día y mes de 2006; lo que indica que las partes, en vigencia de la relación laboral y sin que existiera solución de continuidad, decidieron cambiar la modalidad contractual en la medida en que suscribieron sendos contratos a término fijo, conforme a la documental de folios 44 al 56 del cuaderno primero. Significa lo anterior, que el contrato inicial, a término indefinido, a partir del 18 de febrero de 2003, cambió por las propias partes a uno a término fijo. Respecto de su terminación, pese a que en la demanda se adujo que ésta ocurrió el 28 de diciembre de 2007, la carta que le fue extendida a Abril Niño, en idioma inglés, y que obra debidamente traducida al español, a folio 64 del cuaderno primero, señala que su relación laboral se extendió hasta el 31 de diciembre de 2007, y ello lo aceptó la demandante al absolver el interrogatorio de parte, por lo que se tendrá esta última fecha como extremo final de la relación laboral». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » PROCEDENCIA - Se acredita que no es procedente la indemnización por despido injusto puesto que la terminación del contrato de trabajo fue por el vencimiento del plazo fijo pactado, y bajo el cumplimiento de la obligación del empleador de comunicar al trabajador con antelación sobre la no renovación del mismo Tesis: «Reclama la demandante la indemnización por despido injusto, de que trata el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que la terminación lo fue “mediante carta en idioma indonesio, que la actora no sabe, no lee, no escribe, ni entiende”. La jurisprudencia de esta Corte ha decantado sobre la imperatividad de que el trabajador demuestre que la terminación del contrato de trabajo provino de su empleador, y que a éste le corresponde acreditar que el despido se realizó con justa causa. El artículo 46 del C.S.T. dispone que “si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente”. En el artículo 1° del contrato de trabajo suscrito por Eliana Abril Niño y la Embajada de la República de Indonesia se estableció que la relación laboral sería “desde el 4 de enero de 2006 y terminará el 31 de diciembre de 2007” (Fl. 48 del cuaderno 1). A folio 60 del cuaderno 2, aparece la traducción oficial, de la carta de despido que la Embajada de la República de Indonesia le extendió a la demandante, N° 71/KUAI/XI/2007, del 20 de noviembre de 2007, en la que se expresó que “después de realizar una evaluación y basándose en algunas consideraciones, el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Indonesia, con sede en Jakarta, a través de la carta de la Secretaría General N° RR-3436/DEPLU/XI/07, con fecha 3 de noviembre de 2007, decidió que su contrato laboral no será renovado; por lo tanto a partir del 31 de diciembre de 2007 su contrato se dará por terminado”. La citada carta, le fue entregada con suficiente antelación a la trabajadora, y así lo aceptó “ellos me pasaron una carta como está anexa, diciéndome que no se iba a renovar el contrato, y como el contrato lo estábamos renovando cada dos años, y se vencía justo en esa fecha, en diciembre de 2007, ellos tomaron la decisión de no renovarla”. Al ser preguntada sobre la anticipación con que fue enterada de la decisión de la empleadora, la trabajadora indicó que lo fue en la fecha que aparece en la carta, esto es el 20 de noviembre de 2007. De lo anterior puede concluirse, que la terminación del contrato a término fijo, lo fue por el vencimiento del plazo, y que la Embajada cumplió con la obligación legal de informarle a la trabajadora con suficiente antelación, razón fundamental para que no se produzca condena por este aspecto». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN Tesis: «[…]deberán liquidarse las cesantías anualmente, teniendo como referencias para los años 2003, 2004, 2005,y 2006 el salario mínimo legal colombiano, y, para el año 2007, el correspondiente a $1.200.000. Así las cosas, en los años: 2003 la suma de $288.655,55; 2004 $358.000, 2005 $381.500; 2006 $408.000 y 2007 $1.200.000, para un total de $2.636.155,55 pago al que se condenará a la demandada». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » INTERESES DE CESANTÍA » LIQUIDACIÓN - Los empleadores que estén obligados a pagar cesantías a sus trabajadores deben reconocer y cancelar el 12% anual sobre los saldos, a 31 de diciembre de cada año o cuando exista retiro definitivo o liquidación parcial de la cesantía -ley 52 de 1975- Tesis: «[...]los empleadores que estén obligados a pagar cesantías a sus trabajadores deben reconocer y cancelar el 12% anual sobre los saldos, a 31 de diciembre de cada año o cuando exista retiro definitivo o liquidación parcial de la cesantía». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRESTACIONES SOCIALES » PRIMA DE SERVICIOS » LIQUIDACIÓN - Ninguna norma es impide que la prima de servicios pueda fraccionarse, por acuerdo de las partes Tesis: «Pide la actora el pago de la totalidad de las primas de que tratan los artículos 306 y 307 del C.S.T.. Al respecto, cabe señalar que los comprobantes de pago de salario anexados al expediente, del año 2007, dan cuenta de que, mensualmente, la Embajada le liquidaba por éste concepto. Ninguna norma impide que esta prerrogativa pudiera fraccionarse, por acuerdo de las partes tal como aconteció en el sub exámine. En tal sentido, deberán tenerse por válidos los pagos que, sobre este ítem se le realizaron, pero al hacer la correspondiente liquidación, es claro que hay un faltante, por el año 2007 que deberá cancelársele, por la suma de $480.000,oo. Sin embargo, no aparece demostrado que de los años 2003 al 2006 la ex empleadora haya efectuado dichos pagos, por lo que deberán reconocerse, teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente; discriminados por años así: 2003 $287.733,33; 2004 $358.000; 2005 $381.500; 2006 $408.000. Para un total, por concepto de primas de servicio de $1.915.233,33». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » LIQUIDACIÓN - Las vacaciones corresponden a quince días hábiles por cada año de servicio prestado Tesis: «No existe discusión sobre el hecho de que las partes pactaron que los días de vacaciones serían 12 por año, y que la demandante los disfrutó pues así lo aseveró en el libelo de la demanda y al absolver el interrogatorio de parte, además, así está pactado en los contratos laborales que suscribió con la demandada. Al no existir controversia sobre tal asunto y toda vez que el artículo 186 del C.S.T. dispone que las vacaciones corresponden a 15 días hábiles por cada año de servicio prestado, es evidente que se le adeudan 12 días del período comprendido entre el 18 de febrero de 2003 y el mismo día y mes de 2007, así como 13 días por la fracción restante, hasta el 31 de diciembre de 2007, lo que da un valor de $1.000.000, que deberá ser pagado a la actora». SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD » AFILIACIÓN - Cuando existe una afiliación a medicina prepagada no es posible que se pregone la no afiliación a una EPS puesto que los contratos de planes adicionales solo pueden celebrarse con personas que hagan parte del régimen contributivo Tesis: «SEGURIDAD SOCIAL Existe controversia respecto del pago salud en el presente asunto; ello es así, porque según el artículo 4° del contrato suscrito entre las partes, el 4 de enero de 2006 uno de los derechos de la trabajadora era recibir el pago de seguridad social, salud y vacaciones. En el interrogatorio de parte la actora manifestó que en el año 2003, sin especificar la fecha “le comenzaron a pagar la EPS” y, posteriormente indicó que la Embajada cotizaba a salud a través de la medicina prepagada “porque ellos no podían tener EPS, entonces me afiliaron a la prepagada Colsanitas, ellos me pagaron como a partir de 1 año durante todo el tiempo que trabajé hasta que terminé la prepagada Colsánitas, pero no me pagaron EPS”. Independientemente de tal aseveración, advierte esta Sala que no es posible que la demandante estuviera afiliada a medicina prepagada sin estar inscrita en una EPS, ello, por cuanto el artículo 20 del Decreto 806 de 1998 dispone que “los contratos de planes adicionales, sólo podrán celebrarse o renovarse con personas que se encuentren afiliadas al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en calidad de cotizantes o beneficiarios”. En el parágrafo de dicha disposición se advierte que “Cuando una entidad autorizada a vender planes adicionales, celebre o renueve un contrato sin la previa verificación de la afiliación del contratista y las personas allí incluidas a una Entidad Promotora de Salud, deberá responder por la atención integral en salud que sea demandada con el objeto de proteger el derecho a la vida y a la salud de los beneficiarios del PAS. La entidad queda exceptuada de esta obligación cuando el contratista se desafilie del sistema de seguridad social con posterioridad a la fecha de suscripción o renovación del contrato, quedando el contratista o empleador moroso, obligado a asumir el costo de la atención en salud que sea requerida”. Por lo anterior, es lógico concluir que la actora estuvo afiliada al régimen de seguridad social en salud». SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD INTEGRAL » COTIZACIONES O APORTES - Que el trabajador reciba el pago de las cotizaciones de la seguridad social tanto en pensiones como de salud dejadas de realizar por el empleador no es posible, pues este tipo de contribuciones están establecidas por el legislador con el fin específico de financiar los eventuales hechos que ampara la seguridad social Tesis: «Pidió la actora el “pago de la seguridad social tanto en pensiones como de salud en el curso de la relación laboral o en su defecto la indemnización que se establezca mediante dictamen pericial”, en razón de la falta de afiliación al sistema general de seguridad social. Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este asunto y ha señalado sobre la imposibilidad de que el trabajador reciba el pago de las cotizaciones dejadas de realizar por el empleador, pues ello no está previsto en el ordenamiento jurídico. En sentencia de 28 de abril de 2009, radicado 33849 se consideró: “No queda duda que lo perseguido por la demandante con esta pretensión es que se le pague directamente a ella los aportes a la seguridad social que no hizo en su oportunidad el empleador, lo que la torna improcedente, pues este tipo de contribuciones están establecidas por el legislador a cargo, tanto del empleador como del trabajador, con el fin específico de financiar los eventuales hechos que ampara la seguridad social, y su destinatario y administrador, en este caso, únicamente es el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, quien está legitimado para percibirlos. De modo que no cabe al trabajador pedir que se le cancelen directamente aquellos aportes que, en su oportunidad no hizo el empleador, porqué, sólo en algunos eventuales casos previamente definidos en la ley, es que se puede pedir la devolución de aquellos efectuados de más, pero no el pago directo de aquellos que debieron hacerse y no se hicieron en su oportunidad. “Si bien es cierto que se ha aceptado por esta Sala que el trabajador está legitimado para demandar a su empleador por el pago de los aportes a la seguridad social, ello ha sido cuando la pretensión está encaminada a que la solución de los mismos se haga directamente a la administradora o fondo respectivo, dado su evidente interés en que se constituya el fondo mínimo necesario para el cubrimiento de los riesgos amparados por la seguridad social”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la buena fe de la embajada en el curso de la relación laboral, puesto que actuó bajo el convencimiento de que el contrato se ceñía a la normatividad indonesa por lo que liquidó las cesantías y la prima, mensualmente, sin hacer la consignación a los fondos de cesantías según lo establece la norma colombiana Tesis: «SANCIÓN POR NO AFILIACION DE LA TRABAJADORA AL FONDO DE CESANTÍAS - SANCIÓN MORATORIA DEL ARTÍCULO 65 DEL C.S.T. El artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su numeral tercero impone una sanción al empleador que antes del 15 de febrero de cada anualidad no haya consignado, al respectivo Fondo, el valor de las cesantías de sus trabajadores, consistente en un día de salario por cada día de retardo. En este especial caso, existen las cartas de declaración de Eliana Abril Niño, así como las copias de los contratos de trabajo en los que expresó su sometimiento a la legislación indonesa, de lo que se desprende que la Embajada de la República de Indonesia, tuvo convencimiento de que la trabajadora se regía por sus leyes y, en tal sentido, liquidó las cesantías y la prima, mensualmente a la trabajadora. De suerte que si bien incurrió en la omisión de que trata el artículo arriba citado, lo fue bajo el estricto convencimiento de que no estaba obligada a consignar a dichos fondos de cesantías, amén de la inmunidad de que creía estaba revestida. Por lo anterior, no es posible imponer la condena reclamada en este aspecto, como tampoco la derivada de la falta de pago de las prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, como lo prevé el artículo 65 del C.S.T., pues está más que acreditada la buena fe de la Embajada de la República de Indonesia en el curso de la relación laboral, la cual, en todo momento, ante el contrato suscrito con la trabajadora, actúo bajo la convicción de que éste se ceñía a la normatividad indonesa».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 37321 ELIANA ABRIL NIÑO VS EMBAJADA DE LA REPÚBLICA DE INDONESIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente. CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación 37321 Demandante: ELIANA ABRIL NIÑO Demandado: EMBAJADA DE LA REPÚBLICA DE INDONESIA EN COLOMBIA CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DE CONCILIACIÓN, DECISION DE EXCEPCIONES PREVIAS, SANEAMIENTO, FIJACIÓN DEL LITIGIO Y JUZGAMIENTO Siendo las 10:00 de la mañana del día 18 de noviembre de 2009, fecha y hora señaladas para continuar con la presente audiencia, se da inició, para lo cual se declara abierta con la presencia de los señores Magistrados que integran la Sala, de su secretaria, así como de la parte demandante ELIANA ABRIL NIÑO y su apoderado quien está debidamente reconocido como tal.

En esta audiencia de Juzgamiento se procede a leer el fallo respectivo, conforme lo autoriza el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. Como no se está en presencia de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, se profiere la correspondiente sentencia.

ANTECEDENTES ELIANA ABRIL NIÑO demandó a la EMBAJADA DE LA REPÚBLICA DE INDONESIA, representada por su señor embajador MICHAEL MANUFANDU, para que, a través del trámite de un proceso ordinario laboral, se declare que está protegida “por las normas constitucionales internas del Estado Colombiano y del derecho sustantivo del trabajo, vigentes para todos los ciudadanos residentes en la República de Colombia” y “por la inmunidad relativa de los Estados, contenida por la Convención de Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes de 2004”; que, en consecuencia, se disponga el pago de los siguientes conceptos: indemnización por despido injusto, cesantías causadas durante la relación laboral, las primas legales de servicios de junio y diciembre, las vacaciones legales “descontando 12 días por año trabajado que fueron otorgadas parcialmente, ó lo que se demuestre pagado”; la sanción por no afiliación al Fondo de Cesantías; seguridad social o “en su defecto la indemnización que se establezca mediante dictamen pericial”; intereses a las cesantías y la sanción por no pago; indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S. del T; y lo que ultra y extra petita resulte demostrado; así como las costas del proceso.

Subsidiariamente pidió no tener por finalizada la relación de trabajo “en razón al incumplimiento patronal de la obligación prevista en el Art. 29 parg.1 L. 789 de 2002” y, consecuentemente, el pago de salarios y prestaciones sociales hasta cuando se satisfaga dicha obligación. Como sustento de sus pretensiones sostuvo que prestó servicios a la Embajada de la República de Indonesia, en el cargo de asistente comercial e intérprete ingles – español, español – ingles, desde el 18 de febrero de 2003, hasta el 28 de diciembre de 2007; cumplió un horario de 9 horas diarias, de lunes a viernes; el último sueldo que devengó fue de $1.380.000, el mismo que para el 2006; durante los años 2003, 2004 y 2005 su salario fue de $1.270.000.

Aseguró que la demandada la despidió, sin justa causa, el 28 de diciembre de 2007, mediante “carta en idioma indonesio, que la actora no sabe, no lee, no escribe, ni entiende”; y que no le pagó las acreencias que reclama. Indicó que las funciones que ejecutó no tenían relación “en el ámbito de las relaciones diplomáticas internacionales actualmente existentes entre la República de Indonesia y la República de Colombia”.

La demanda se admitió, mediante auto del 16 de octubre de 2008, ordenándose la notificación personal, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, al señor Embajador de la República de Indonesia en Colombia, para que compareciera a contestarla el día décimo (10) siguiente a la fecha de la notificación, conforme a lo previsto por los artículos 70 y ss. del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social.

Con fecha 13 de noviembre de 2008, la Embajada de la República de Indonesia, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, remitió “las cartas de expresión, junto con la carta de aplicación de la Sra. Eliana Abril Niño”; así mismo, informó que el contrato laboral pactado por el período comprendido entre el 4 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2007 expiró; que, con anterioridad, fue notificada de su no renovación; que en dicho contrato la demandante consintió en regirse por las normas laborales de la República de Indonesia, según lo plasmó en la carta de fecha 18 de julio de 2005.

En la audiencia celebrada el 30 de enero de 2009, a la que no compareció el Embajador de la República de Indonesia, se tuvo por no contestada la demanda, se declaró fracasada la conciliación, pero no se le declaró confeso de los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, conforme a lo dispuesto por los artículos 199 y 223 del Código de Procedimiento Civil; se definieron los puntos objeto del litigio y se decretaron las pruebas.

Esta audiencia se suspendió, y para continuarla se fijó el 18 de marzo del presente año a las 10 de la mañana, fecha y hora en que así se procedió; teniendo en cuenta que obraban documentos en idioma distinto al español o castellano, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, se dispuso que por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por intérprete oficial, se hiciera la traducción pertinente.

Seguidamente se suspendió la actuación para proseguirla el 6 de mayo, oportunidad ésta en la que se requirió, nuevamente, al Ministerio de Relaciones Exteriores para que contestara los oficios enviados, y se dispuso la traducción de los documentos a través de un establecimiento educativo. Por oficio de 18 de junio de 2009, la Universidad Nacional de Colombia, remitió la traducción oficial de los tres folios que se encontraban en idioma ingles, e indicó la imposibilidad de traducir el documento en idioma indonesio por no contar con traductor en dicho idioma (fls. 61 a 64 cuaderno 2).

Al continuarse la audiencia, el 15 de julio del presente año, esta Sala tuvo como prueba la traducción de los documentos en ingles remitidos por la Universidad Nacional; a su vez, la demandante compareció a rendir interrogatorio, prueba que se evacuó. Suspendida la anterior audiencia, se procede a dictar la decisión de fondo que corresponde, previas las siguientes: CONSIDERACIONES Esta Sala adoctrinó, en auto de 13 de diciembre de 2007, sobre la viabilidad de aceptar la inmunidad relativa de jurisdicción de los Estados en materia laboral.

Para edificar tal posición se valió de los principios generales del derecho internacional, así como de la costumbre vigente entre las naciones, ésta última, bajo el entendido de que no existía norma positiva que impusiera aquella prerrogativa de manera absoluta, amén de que el devenir histórico, obligaba a replantear tal postura, en aras de preservar los derechos de los trabajadores, en el marco de la globalización. Así mismo, en sentencia de 2 de septiembre de 2008, dijo que “… cuando habitantes nacionales prestaran servicios a Misiones Diplomáticas de otros países, y existiera controversia laboral, es procedente su conocimiento bajo las leyes extranjeras si se acreditare sometimiento a las normas laborales del país contratante; a las leyes colombianas si ello no se demostrare o las partes así lo acordaren.” Lo anterior cobra relevancia en este asunto, toda vez que en el expediente, además de que existe suficiente comprobación procesal de la relación contractual entre la demandante y la Embajada de la República de Indonesia, obran, de folios 44 al 55 del cuaderno 1, copias en idioma español de los contratos laborales suscritos entre las partes, el primero con fecha de 3 de enero de 2005 y, el segundo de 4 de enero de 2006, en los que la actora se somete a las normas laborales indonesas.

De ese modo, de dicha documental se desprende que las partes pactaron que “el presente contrato está regido por las leyes y regulaciones de Indonesia; cualquier disputa que surja por la implementación del contrato tendrá que ser solucionado amigablemente entre las partes a través de consultas …. Si la solución amigable de disputas mediante consultas falla, las disputas deberán ser solucionadas a través de Corte Distrital de Yakarta Central bajo la ley nacional de indonesia (…) no aplica objeción alguna que se ocasione ahora o en el futuro tener que presentar una demanda en la corte antes mencionada o algún reclamo de cualquier demanda presentada en la antes mencionada corte haya sido introducida en un foro inconveniente, o algún reclamo de que la corte antes mencionada no tenga jurisdicción”.

(Fl. 54 cuad. 1). Así mismo, a folio 56 del cuaderno primero, aparece la “declaración de renuncia”, en la que Eliana Abril Niño, “de manera voluntaria sin coerción alguna”, manifiesta haber sido informada de sus derechos “según las normas imperantes de la misión antes del 1° de enero de 2006”. De otro lado, en los documentos aportados por la demandada, que fueron objeto de traducción en el proceso, aparece otra declaración de Eliana Abril Niño, de 18 de julio de 2005, en la que expresó estar sujeta a la legislación vigente de la República de Indonesia y a las reglas de la misión del mismo país, además de admitir haber firmado tal “carta con plena convicción e intención y sin presión de ningún tipo”; también una “carta de expresión” en la que dijo ser leal a la unidad de la República de Indonesia y a su Constitución. En el interrogatorio de parte rendido por la demandante, aceptó que se desempeñó como traductora ingles- español, español – ingles, y que dicha traducción correspondía a la realidad, amén de que sabía que la legislación aplicable a su contratación era la Indonesia.

En ese sentido relató: “ellos nos reunieron a todo el personal colombiano que íbamos a firmar el contrato, nos dijeron que la ley que regía era la Indonesia, entre nosotros comentábamos que era la ley colombiana la que debía regir, igual necesitábamos el trabajo y firmamos el contrato”. Así mismo, en la nota N° 118/admin/XI/2008, de 12 de noviembre de 2008, remitida por la Embajada de la República de Indonesia se expuso que “de manera específica y escrita en el contrato que el empleado bajo todas las circunstancias regirá con las normas laborales de la República de Indonesia, en el que el empleado ha aceptado de manera voluntaria las regulaciones de dicho contrato.

Que a su vez el empleado firmó una carta de expresión con fecha 18 de julio de 2005, en lo que concierne su acuerdo a las regulaciones / leyes de la República de Indonesia y las regulaciones de ésta Misión Diplomática”. (Fl. 24 cuaderno 2). Corresponde entonces, frente a la prueba referida, decidir cuál es la legislación aplicable en este caso.

Inicialmente, importa recordar el pronunciamiento, radicado 10661 de 28 de mayo de 1998, en el que si bien no estaba involucrada una Embajada, por lo que allí se resolvió constituye un referente a tener en cuenta. Allí se consideró que: “ las orientaciones de esta Sala se han centrado en el respeto por el principio de la territorialidad absoluta consignado dentro de nuestra legislación laboral en el artículo 2º del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual no excluye la posibilidad de estudio de situaciones especiales en las cuales la atención de lo pactado por las partes del contrato de trabajo no represente una contradicción frente a las normas vigentes en el país o una trasgresión de las mismas, pues es admisible que dentro del respeto a ellas, se incluyan pactos derivados de la aplicación de legislaciones foráneas que no vulneren los principios y preceptos propios de la nuestra.

(…)lo que parece buscar la censura … es que se tengan por satisfechas todas las acreencias nacidas del contrato que vinculó a las partes con base en los pagos que hizo la demandada, dado que ellos corresponden a lo que fue pactado en el contrato. Pero resulta que tal planteamiento es diametralmente contrario a la aplicación de las normas sobre contratación laboral ya que ellas son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, de modo que no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como elemento mínimo protector del empleado.”.

(subrayado y negrilla fuera de texto). No debe olvidarse que, tal como se destacó en el auto de 13 de diciembre de 2007, el vínculo entre el Estado contratante y el trabajador surgió a raíz de un acto de gestión y, por lo tanto, aquel actuó como particular, y en ese sentido la contratación debe tratarse como cualquier otra entre particulares.

En el ámbito internacional, la Convención de Roma, suscrita el 19 de junio de 1980, y que entró en vigor en los países de la antigua comunidad europea el 1° de abril de 1991, aunque no es vigente en Colombia, se ocupó del tema de ley aplicable a las obligaciones contractuales. Ella contiene normas especiales que consideraron como partes “débiles” en tal relación a los consumidores y a los trabajadores (artículos 5 y 6), y estableció que la escogencia de una ley por las partes del contrato, no podía privar, verbi gracia al trabajador, de la protección de las disposiciones normativas que le serían normalmente aplicables.

Así lo recalcó: “Art. 6. Contrato individual de trabajo. 1. No obstante lo dispuesto en el artículo 3, en el contrato de trabajo, la elección por las partes de la ley aplicable no podrá tener por resultado el privar al trabajador de la protección que le proporcionen las disposiciones imperativas de la ley que sería aplicable, a falta de elección, en virtud del apartado 2 del presente artículo.

“ 2. No obstante lo dispuesto en el artículo 4 y a falta de elección realizada de conformidad con el artículo 3, el contrato de trabajo se regirá: a) por la ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, haya sido enviado a otro país, o b) si el trabajador no realiza habitualmente su trabajo en un mismo país, por la ley del país en que se encuentre el establecimiento que haya contratado al trabajador, a menos que, del conjunto de circunstancias, resulte que el contrato de trabajo tenga vínculos más estrechos con otro país, en cuyo caso será aplicable la ley de este otro país. “ Así mismo, la Convención sobre Derecho Internacional Privado, de La Habana, del 20 de febrero de 1928, suscrita por Colombia, conocida como el Código Bustamante, en su artículo 175 previó que “son reglas de orden público internacional las que impiden establecer pactos, cláusulas y condiciones contrarias a las leyes, la moral y el orden público (…)”.

Tales antecedentes, innegablemente, resultan vitales para recalcar la importancia del respeto de los mínimos derechos y prerrogativas de los trabajadores o de los que se consideran partes débiles en una relación contractual. El artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas a favor de los trabajadores, y el artículo 43 ibídem impone la ineficacia a las cláusulas que desmejoren la situación del trabajador.

Pese a lo dicho en este asunto, aun cuando existe cláusula de sometimiento por la demandante a la legislación laboral indonesa, no aparece allegada conforme lo previene el artículo 188 del C.P.C., para su aplicabilidad, contando únicamente con lo acordado por la partes en los contratos de trabajo. Traídas así las cosas, considera esta Corte como viable que las partes firmantes de un contrato de trabajo (Embajada- Trabajador), acuerden que cualquier diferencia surgida con relación a la prestación del servicio, derivado de ese contrato, sea definido conforme a las leyes del país contratante.

Sin embargo, es claro que, bajo tal circunstancia, la ley extranjera aplicable, si con ella se pretende probar, debe aportarse al proceso bajo las ritualidades previstas en las normas procesales vigentes en Colombia. Ahora bien, no podrá dejarse de lado, que siempre que se alegue la existencia de legislación extranjera, y se allegue como tal, será ejercicio obligado del juez laboral comparar si ésta, por lo menos, no desconoce los principios y derechos mínimos de los trabajadores colombianos. Valga destacar que, según la Comunicación E. No. 260/125, del 23 de diciembre de 1998, suscrita por el Embajador de Colombia en Indonesia, frente a la consulta que se elevó a dicho país aseveró: “(…) Indonesia no reconoce la inmunidad de jurisdicción en materia laboral de los funcionarios locales que trabajan en Misiones Extranjeras”, lo que valida aún más la competencia, por principio de reciprocidad, de decidir este asunto.

RELACIÓN LABORAL – NATURALEZA DEL CONTRATO - EXTREMOS - SALARIOS En este proceso no se discute la existencia de la relación laboral, ni que la demandada pagó lo que pactó en el contrato; lo que se pide es la cancelación de los derechos surgidos de la aplicación de la ley colombiana. La demandante adujo haber prestado sus servicios a la Misión Diplomática desde el 18 de febrero de 2003, hasta el 28 de diciembre de 2007.

En el expediente milita una certificación de 14 de diciembre de 2006, suscrita por Henri Affandi, Director Administrativo de la Embajada de la República de Indonesia, en la que certificó, el 14 de diciembre de 2006, que Eliana Abril Niño trabajaba como asistente comercial “desde febrero de 2003 hasta el presente, con un contrato a término indefinido”, así mismo aparece otra, a folio 58 del cuaderno principal, de fecha 16 de noviembre de 2007, en la que, el mismo funcionario, certifica que Abril Niño se encontraba vinculada desde el 18 de febrero de 2003, bajo un contrato a término indefinido.

Dichos documentos no fueron controvertidos por la demandada, por lo que deberá entenderse que la relación laboral entre Eliana Abril Niño y la Embajada de la República de Indonesia principió el 18 de febrero de 2003 de forma indefinida. Sin embargo, en el expediente se encuentran dos contratos a término fijo, de fechas 3 de enero de 2005, N° 2B/TU/I/2005, y otro del mismo día y mes de 2006; lo que indica que las partes, en vigencia de la relación laboral y sin que existiera solución de continuidad, decidieron cambiar la modalidad contractual en la medida en que suscribieron sendos contratos a término fijo, conforme a la documental de folios 44 al 56 del cuaderno primero. Significa lo anterior, que el contrato inicial, a término indefinido, a partir del 18 de febrero de 2003, cambió por las propias partes a uno a término fijo.

Respecto de su terminación, pese a que en la demanda se adujo que ésta ocurrió el 28 de diciembre de 2007, la carta que le fue extendida a Abril Niño, en idioma ingles, y que obra debidamente traducida al español, a folio 64 del cuaderno primero, señala que su relación laboral se extendió hasta el 31 de diciembre de 2007, y ello lo aceptó la demandante al absolver el interrogatorio de parte, por lo que se tendrá esta última fecha como extremo final de la relación laboral.

En lo relativo al tema del salario, únicamente obra prueba de lo devengado en el año 2007, que correspondía a la suma de $1.200.000. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO Reclama la demandante la indemnización por despido injusto, de que trata el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que la terminación lo fue “mediante carta en idioma indonesio, que la actora no sabe, no lee, no escribe, ni entiende”.

La jurisprudencia de esta Corte ha decantado sobre la imperatividad de que el trabajador demuestre que la terminación del contrato de trabajo provino de su empleador, y que a éste le corresponde acreditar que el despido se realizó con justa causa. El artículo 46 del C.S.T. dispone que “si antes de la fecha de vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente”.

En el artículo 1° del contrato de trabajo suscrito por Eliana Abril Niño y la Embajada de la República de Indonesia se estableció que la relación laboral sería “desde el 4 de enero de 2006 y terminará el 31 de diciembre de 2007” (Fl. 48 del cuaderno 1). A folio 60 del cuaderno 2, aparece la traducción oficial, de la carta de despido que la Embajada de la República de Indonesia le extendió a la demandante, N° 71/KUAI/XI/2007, del 20 de noviembre de 2007, en la que se expresó que “después de realizar una evaluación y basándose en algunas consideraciones, el Ministerio de Relaciones Exteriores de la República de Indonesia, con sede en Jakarta, a través de la carta de la Secretaría General N° RR-3436/DEPLU/XI/07, con fecha 3 de noviembre de 2007, decidió que su contrato laboral no será renovado; por lo tanto a partir del 31 de diciembre de 2007 su contrato se dará por terminado”.

La citada carta, le fue entregada con suficiente antelación a la trabajadora, y así lo aceptó “ellos me pasaron una carta como está anexa, diciéndome que no se iba a renovar el contrato, y como el contrato lo estábamos renovando cada dos años, y se vencía justo en esa fecha, en diciembre de 2007, ellos tomaron la decisión de no renovarla”.

Al ser preguntada sobre la anticipación con que fue enterada de la decisión de la empleadora, la trabajadora indicó que lo fue en la fecha que aparece en la carta, esto es el 20 de noviembre de 2007. De lo anterior puede concluirse, que la terminación del contrato a término fijo, lo fue por el vencimiento del plazo, y que la Embajada cumplió con la obligación legal de informarle a la trabajadora con suficiente antelación, razón fundamental para que no se produzca condena por este aspecto.

CESANTÍAS E INTERESES SOBRE LAS CESANTÍAS Según las manifestaciones de la demandante al absolver el interrogatorio de parte, así como de los desprendibles adosados a la demanda, de los meses enero a diciembre de 2007, con excepción de noviembre, las cesantías le eran liquidadas y pagadas mensualmente. No obstante, es claro que, pese a que ello fue pactado en el contrato, tal cláusula es ineficaz, por cuanto, según el artículo 249 del C.S.T., el empleador está obligado a pagar a sus trabajadores este concepto al momento de finalizar el contrato o anualizada (artículo 99 de la Ley 50 de 1990), por lo que no pueden reputarse validos los pagos mensuales que realizó la demandada a Eliana Abril Niño. Por lo anterior, deberán liquidarse las cesantías anualmente, teniendo como referencias para los años 2003, 2004, 2005,y 2006 el salario mínimo legal colombiano, y, para el año 2007, el correspondiente a $1.200.000.

Así las cosas, en los años: 2003 la suma de $288.655,55; 2004 $358.000, 2005 $381.500; 2006 $408.000 y 2007 $1.200.000, para un total de $2.636.155,55 pago al que se condenará a la demandada. En lo relativo a los intereses sobre las cesantías el Decreto 116 de 1976, que reglamentó la Ley 52 de 1975 establece que los empleadores que estén obligados a pagar cesantías a sus trabajadores deben reconocer y cancelar el 12% anual sobre los saldos, a 31 de diciembre de cada año o cuando exista retiro definitivo o liquidación parcial de la cesantía, en este evento, no emerge duda de que la Embajada no cumplió con este pago, razón por la que se procederá a su reconocimiento de la siguiente manera: por el año 2003, $30.116,39; año 2004, $42.960; año 2005 $45.780; año 2006 $48.960 y año 2007 $144.000, para un total de $311.816,39.

Como el artículo 5° ibídem impone la sanción por el no pago que asciende a una suma adicional igual a dichos intereses, de $311.816,39, así se impartirá la condena. Aclaro a las partes que en la liquidación de las cesantías se tuvo en cuenta, también, la liquidación anual de que habla la Ley (artículo 99 de la ley 50 del 90). PRIMAS Pide la actora el pago de la totalidad de las primas de que tratan los artículos 306 y 307 del C.S.T..

Al respecto, cabe señalar que los comprobantes de pago de salario anexados al expediente, del año 2007, dan cuenta de que, mensualmente, la Embajada le liquidaba por éste concepto. Ninguna norma impide que esta prerrogativa pudiera fraccionarse, por acuerdo de las partes tal como aconteció en el sub exámine. En tal sentido, deberán tenerse por válidos los pagos que, sobre este ítem se le realizaron, pero al hacer la correspondiente liquidación, es claro que hay un faltante, por el año 2007 que deberá cancelársele, por la suma de $480.000,oo.

Sin embargo, no aparece demostrado que de los años 2003 al 2006 la ex empleadora haya efectuado dichos pagos, por lo que deberán reconocerse, teniendo en cuenta el salario mínimo legal mensual vigente; discriminados por años así: 2003 $287.733,33; 2004 $358.000; 2005 $381.500; 2006 $408.000. Para un total, por concepto de primas de servicio de $1.915.233,33.

VACACIONES No existe discusión sobre el hecho de que las partes pactaron que los días de vacaciones serían 12 por año, y que la demandante los disfrutó pues así lo aseveró en el libelo de la demanda y al absolver el interrogatorio de parte, además, así está pactado en los contratos laborales que suscribió con la demandada. Al no existir controversia sobre tal asunto y toda vez que el artículo 186 del C.S.T. dispone que las vacaciones corresponden a 15 días hábiles por cada año de servicio prestado, es evidente que se le adeudan 12 días del período comprendido entre el 18 de febrero de 2003 y el mismo día y mes de 2007, así como 13 días por la fracción restante, hasta el 31 de diciembre de 2007, lo que da un valor de $1.000.000, que deberá ser pagado a la actora.

SEGURIDAD SOCIAL Existe controversia respecto del pago salud en el presente asunto; ello es así, porque según el artículo 4° del contrato suscrito entre las partes, el 4 de enero de 2006 uno de los derechos de la trabajadora era recibir el pago de seguridad social, salud y vacaciones. En el interrogatorio de parte la actora manifestó que en el año 2003, sin especificar la fecha “le comenzaron a pagar la EPS” y, posteriormente indicó que la Embajada cotizaba a salud a través de la medicina prepagada “porque ellos no podían tener EPS, entonces me afiliaron a la prepagada Colsanitas, ellos me pagaron como a partir de 1 año durante todo el tiempo que trabajé hasta que terminé la prepagada Colsánitas, pero no me pagaron EPS”.

Independientemente de tal aseveración, advierte esta Sala que no es posible que la demandante estuviera afiliada a medicina prepagada sin estar inscrita en una EPS, ello, por cuanto el artículo 20 del Decreto 806 de 1998 dispone que “ los contratos de planes adicionales, sólo podrán celebrarse o renovarse con personas que se encuentren afiliadas al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en calidad de cotizantes o beneficiarios”.

En el parágrafo de dicha disposición se advierte que “ Cuando una entidad autorizada a vender planes adicionales, celebre o renueve un contrato sin la previa verificación de la afiliación del contratista y las personas allí incluidas a una Entidad Promotora de Salud, deberá responder por la atención integral en salud que sea demandada con el objeto de proteger el derecho a la vida y a la salud de los beneficiarios del PAS.

La entidad queda exceptuada de esta obligación cuando el contratista se desafilie del sistema de seguridad social con posterioridad a la fecha de suscripción o renovación del contrato, quedando el contratista o empleador moroso, obligado a asumir el costo de la atención en salud que sea requerida”. Por lo anterior, es lógico concluir que la actora estuvo afiliada al régimen de seguridad social en salud.

Pidió la actora el “pago de la seguridad social tanto en pensiones como de salud en el curso de la relación laboral o en su defecto la indemnización que se establezca mediante dictamen pericial”, en razón de la falta de afiliación al sistema general de seguridad social. Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre este asunto y ha señalado sobre la imposibilidad de que el trabajador reciba el pago de las cotizaciones dejadas de realizar por el empleador, pues ello no está previsto en el ordenamiento jurídico.

En sentencia de 28 de abril de 2009, radicado 33849 se consideró: “No queda duda que lo perseguido por la demandante con esta pretensión es que se le pague directamente a ella los aportes a la seguridad social que no hizo en su oportunidad el empleador, lo que la torna improcedente, pues este tipo de contribuciones están establecidas por el legislador a cargo, tanto del empleador como del trabajador, con el fin específico de financiar los eventuales hechos que ampara la seguridad social, y su destinatario y administrador, en este caso, únicamente es el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, quien está legitimado para percibirlos.

De modo que no cabe al trabajador pedir que se le cancelen directamente aquellos aportes que, en su oportunidad no hizo el empleador, porqué, sólo en algunos eventuales casos previamente definidos en la ley, es que se puede pedir la devolución de aquellos efectuados de más, pero no el pago directo de aquellos que debieron hacerse y no se hicieron en su oportunidad.

“Si bien es cierto que se ha aceptado por esta Sala que el trabajador está legitimado para demandar a su empleador por el pago de los aportes a la seguridad social, ello ha sido cuando la pretensión está encaminada a que la solución de los mismos se haga directamente a la administradora o fondo respectivo, dado su evidente interés en que se constituya el fondo mínimo necesario para el cubrimiento de los riesgos amparados por la seguridad social”.

Por lo anterior se absolverá de esta pretensión a la demandada. SANCIÓN POR NO AFILIACION DE LA TRABAJADORA AL FONDO DE CESANTÍAS – SANCIÓN MORATORIA DEL ARTÍCULO 65 DEL C.S.T. El artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su numeral tercero impone una sanción al empleador que antes del 15 de febrero de cada anualidad no haya consignado, al respectivo Fondo, el valor de las cesantías de sus trabajadores, consistente en un día de salario por cada día de retardo.

En este especial caso, existen las cartas de declaración de Eliana Abril Niño, así como las copias de los contratos de trabajo en los que expresó su sometimiento a la legislación indonesa, de lo que se desprende que la Embajada de la República de Indonesia, tuvo convencimiento de que la trabajadora se regía por sus leyes y, en tal sentido, liquidó las cesantías y la prima, mensualmente a la trabajadora.

De suerte que si bien incurrió en la omisión de que trata el artículo arriba citado, lo fue bajo el estricto convencimiento de que no estaba obligada a consignar a dichos fondos de cesantías, amén de la inmunidad de que creía estaba revestida. Por lo anterior, no es posible imponer la condena reclamada en este aspecto, como tampoco la derivada de la falta de pago de las prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, como lo prevé el artículo 65 del C.S.T., pues está más que acreditada la buena fe de la Embajada de la República de Indonesia en el curso de la relación laboral, la cual, en todo momento, ante el contrato suscrito con la trabajadora, actúo bajo la convicción de que éste se ceñía a la normatividad indonesa.

Por consiguiente, se negarán estas pretensiones. ULTRA Y EXTRA PETITA No se impone condena alguna con base en las facultades ultra y extra petita consagradas el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que no se dan las condiciones previstas en el indicado precepto. Costas a cargo de la demandada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero.- Declarar que entre ELIANA ABRIL NIÑO en su calidad de trabajadora y la REPÚBLICA DE INDONESIA, a través de su Embajada en Colombia, en su calidad de empleadora, existió un contrato de trabajo que se extendió entre el 18 de febrero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007.

Segundo.- Condenar a la REPÚBLICA DE INDONESIA, a través de su Embajada en Colombia, a pagar a favor de ELIANA ABRIL NIÑO la suma de $2.636.155,55 moneda corriente por concepto de cesantías, $311.816,39 moneda corriente correspondiente a los intereses sobre los cesantías y el mismo monto en razón de la sanción por su no pago; la suma de $1.915.233.33 por concepto de primas de servicio; $1.000.000,oo moneda corriente por vacaciones.

Tercero.- Absolver a la demandada de las restantes pretensiones incoadas en su contra. Cuarto.- Condenar en costas a la parte demandada. Quinto.- Una vez en firme la presente providencia se ordena remitir copia de la misma al Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, para que a su vez la haga conocer a la REPÚBLICA DE INDONESIA, representada en Colombia por su señor Embajador MICHAEL MANUFANDU o a quien haga sus veces.

La anterior decisión queda notificada en Estrados a las partes. CÓPIESE E INSÉRTESE EN LA GACETA JUDICIAL. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ DINORA CECILIA DURAN NORIEGA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 37321 No comparto la decisión adoptada porque es mi opinión que en este caso no han debido aplicarse las normas laborales colombianas para resolver el pleito.

Estoy de acuerdo con el criterio expuesto en el fallo, según el cual es “…viable que las partes firmantes de un contrato de trabajo (Embajada- Trabajador), acuerden que cualquier diferencia surgida de ese contrato, sea definido conforme las leyes del país contratante”. Pienso que ello debe ser así, dada la especial naturaleza de las relaciones laborales que se suscitan entre un trabajador y un estado al que le presta sus servicios en una misión diplomática acreditada ante otro estado, en las que es apenas natural que se busque la aplicación de las leyes de ese estado.

Pero es mi criterio que, si lo anterior es así, era deber de la demandante probar la legislación a la cual había acordado someterse, de tal manera que, si no lo hizo, esa falencia probatoria le impedía obtener un resultado favorable a sus intereses, ante la ausencia del referente normativo que permitiera establecer si tenía o no derecho a lo deprecado.

Considero, por lo tanto, que en asuntos como el presente debe precisarse que existe una sola normatividad aplicable, porque no ofrece certeza a los contratantes considerar que la colombiana pueda utilizarse de manera supletoria. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 37