Proceso nº 37321 Casación 37321 Iván Alfonso Rubio Villegas y Paulino Rocha García República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 37321 Iván Alfonso Rubio Villegas y Paulino Rocha García República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37321 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 434 Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación excepcional presentada por el defensor común de los procesados Iván Alfonso Rubio Villegas y Paulino Rocha García, en contra del fallo del 23 de mayo de 2011, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga confirmó la sentencia de primera instancia del Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó al primero por la conducta punible de prevaricato por omisión y al segundo por abuso de función pública.

H E C H O S El sentenciador de primer grado los resumió de la siguiente manera: “El día 15 de marzo de 2005, la Secretaria General de la Corporación Regional Autónoma del Valle del Cauca (CVC) tuvo conocimiento que el Esquema de Ordenamiento Territorial (EOT) del municipio de Restrepo había sido concertado con la CVC, sin agotar el procedimiento para ello indicado en la Resolución DG 570 de noviembre de 2004, y que consagra puntualmente el procedimiento para la presentación de todos los EOT, y adicionalmente el procedimiento para la Concertación de dichos proyectos.

Dicho proyecto de Esquema de Ordenamiento Territorial fue presentado al director de la Oficina de Gestión Ambiental y Territorial, OGAT, Pacífico Oeste, con sede en el municipio de Dagua, Ingeniero Iván Alfonso Rubio Villegas, por el arquitecto Carlos Eduardo Ossa Lenis, en calidad de Secretario de Planeación Municipal de Restrepo. Las Concertaciones entre los funcionarios de la CVC y la Alcaldía Municipal de Restrepo, se dieron sin el lleno de los requisitos establecidos en la Resolución DG 570 de noviembre de 2004.

Primeramente, al momento de realizar la entrega de la documentación, ésta adolecía del archivo cartográfico digital, el cual estaba dañado; además de lo anterior, no se extendió la correspondiente acta de recibo y devolución; como corolario de lo anterior, dichas Actas de Concertación fueron suscritas por el Secretario de Planeación Municipal y el ingeniero Jaime Paulino Rocha García, subalterno comisionado por el Ingeniero Iván Alfonso Rubio Villegas, Director de la Oficina de Gestión Ambiental y Territorial OGAT, Pacífico Oeste, con sede en el municipio de Dagua para que asesorara al municipio de Restrepo en lo referente a la elaboración del EOT y adelantara las correspondientes concertaciones.

Es de anotar que éstas Actas de Concertación deben ir suscritas por el Director Regional de la CVC. Todas estas actuaciones irregulares, dieron pie a que la Subdirectora Administrativa de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, doctora Claudia Cardona Ocampo, mediante auto 034 de mayo 5 de 2005, abriera investigación disciplinaria en contra del ingeniero Iván Alfonso Rubio Villegas, director de la Oficina de Gestión Ambiental y Territorial OGAT, Pacífico Oeste y del ex funcionario Jaime Paulino Rocha García, quien se desempeñó como Profesional Especializado, por las presuntas irregularidades en la presentación del proyecto OET del municipio de Restrepo” A N T E C E D E N T E S 1.

Por los hechos anteriores, el 5 de enero de 2006, la Fiscalía 6ª Seccional de Buga profirió resolución de acusación en contra de Iván Alfonso Rubio Villegas y Jaime Paulino Rocha García, como presuntos autores de las conductas punibles de prevaricato por omisión y abuso de función pública (artículos 414 y 428 del Código Penal). Tras ser apelada dicha decisión por el defensor común de los acusados, fue confirmada a través de resolución de segunda instancia del 17 de febrero de 2006, por la Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior de Buga.

La causa fue adelantada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, despacho que, luego de agotar el trámite propio del juicio, el 24 de enero de 2011, profirió sentencia de primera instancia, a través de la cual condenó a Iván Alfonso Rubio Villegas a las penas principales de 24 meses de prisión, multa por valor de $3.815.000 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 5 años, y a Jaime Paulino Rocha García a las de 12 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 5 años.

Así mismo, les concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y se abstuvo de condenarlos al pago de los perjuicios derivados de la ejecución de las conductas punibles. La decisión de condena, luego de ser apelada por el defensor común de los procesados, recibió confirmación por parte del Tribunal Superior de Buga, a través de fallo de segundo grado del 26 de mayo de 2011 (cuaderno de segunda instancia).

En contra de lo decidido por el ad quem, el apoderado de Rubio Villegas y Rocha García formuló el recurso extraordinario de casación y lo sustentó a través de la correspondiente demanda, presentada a favor de los dos sentenciados. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor común de los procesados Iván Alfonso Rubio Villegas y Jaime Paulino Rocha García, acude a la casación discrecional con el fin de que la Sala desarrolle su jurisprudencia sobre la antijuridicidad en delitos cometidos por servidores públicos que no generan lesión y para obtener la protección de las garantías fundamentales, en particular, el principio de investigación integral.

Así, formula un cargo de nulidad y otro de violación directa de la ley sustancial. Sus argumentos se resumen de la siguiente manera: Cargo de nulidad Luego de plasmar los hechos objeto de enjuiciamiento de manera distinta a los fijados por el sentenciador, el impugnante, al amparo de la causal de casación de que trata el artículo 207, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, en asocio con el 306-2 del mismo estatuto, denuncia que el fallo fue emitido en un juicio viciado de nulidad, debido a que el juzgador desconoció el principio de investigación integral.

Precisa que la nulidad consiste en que el fallo menciona que las irregularidades cometidas por los procesados ‘ pudieron ’ hacer incurrir en error al alcalde y concejales del municipio de Restrepo, pues éstos aprobaron el Esquema de Ordenamiento Territorial, mediante la expedición de un acuerdo municipal, sin que previamente se hubiera tramitado el necesario proceso de concertación por los funcionarios de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca.

No obstante lo anterior, critica el casacionista, ese hecho merecía ser investigado con mayor rigor y no presumido, como así lo hizo el Tribunal. Agrega que: “ donde no se lleve a Acuerdo municipal en la forma irregular que lo hace el Alcalde y el Concejo de Restrepo, no habría reproche y condena contra los señores Rubio Villegas y Rocha García. Este hecho no se investigó ”.

Alega que tampoco se investigó lo relativo a la falta de la resolución que debía expedir el director de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca. Dice, entonces, que los procesados no participaron de ninguna manera en la expedición del acuerdo municipal que adoptó el Esquema de Ordenamiento Territorial, como así se desprende de sus indagatorias, y que ese hecho no hubiera tenido trascendencia ni habría sido conocido por los superiores de los aquí enjuiciados, “ si no es porque se enteran que el municipio de Restrepo a través del alcalde presenta un proyecto de acuerdo que los concejales llevan a acuerdo, y al final sanciona el mismo burgomaestre ”.

Tras repasar las atestaciones de la declarante Lucero Navia Cadena, insiste en que era relevante para la defensa de Iván Alfonso Rubio Villegas y Jaime Paulino Rocha García conocer la versión del Alcalde del municipio de Restrepo, del Secretario de Planeación y de los concejales, al tiempo que enuncia los cuestionamientos que aquellos deben responder en un interrogatorio, precedido por la fórmula “ si es cierto si o no ”.

Con fundamento en los anteriores razonamientos, el censor le pide a la Sala que case la sentencia y declare la nulidad de todo lo actuado desde el auto de apertura de instrucción, para que se investiguen las posibles irregularidades en que incurrieron el Alcalde, los Concejales y el Secretario de Planeación del municipio de Restrepo. Cargo de violación directa de la ley sustancial El impugnante recurre a la causal de casación que describe el artículo 207, numeral 1, cuerpo primero, del Código de Procedimiento Penal de 2000 y con apoyo en ella reprocha que el sentenciador violó, por falta de aplicación, los artículos 9° y 11 del Código Penal, 6º de la Ley 600 de 2000 y 324, numeral 10, de la Ley 906 de 2004 (causales de aplicación del principio de oportunidad).

Luego de transcribir literalmente las consideraciones del Tribunal respecto de la responsabilidad de los procesados, el recurrente señala que como los hoy procesados no tuvieron ninguna participación en la expedición del acuerdo municipal, por medio del cual el alcalde y los concejales de Restrepo implementaron el Esquema de Ordenamiento Territorial sin haber sido previamente concertado con la autoridad ambiental, entonces no puede afirmarse, por medio de conjeturas o inferencias, que hubiesen hecho incurrir en error a los aludidos funcionarios municipales.

Por lo tanto, si con su conducta no generaron un daño ni riesgo alguno, entonces en ella no hay antijuridicidad; así, al no plasmar en el fallo esta declaración, el sentenciador incurrió en inaplicación de los artículos 9° y 11 de la Ley 599 de 2000. Señala que si acaso hubo lesión o puesta en peligro sin justa causa del bien jurídico de la administración pública, lo cierto es que no se requiere de una sanción penal, pues basta con la disciplinaria.

Por lo tanto, el juzgador yerra por no aplicar el principio de oportunidad, particularmente la causal descrita en el numeral 10° del artículo 324 de la Ley 906 de 2004, norma llamada a regular el caso por favorabilidad; sostiene que el principio de oportunidad puede ser reconocido por el juez, sin que lo pida la fiscalía. Con sustento en las anteriores reflexiones, el censor le pide a la Corte que case el fallo impugnado y, en su lugar, se exonere de responsabilidad a los procesados, “ ora la conducta de ellos es antijurídica u ora aplica lo previsto en el artículo 324, numeral 10, de la Ley 906 de 2004. ” CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La Corporación anticipa su decisión de inadmitir la demanda de casación, toda vez que evidentemente no cumple con los requisitos de lógica, claridad, precisión y debida fundamentación, consagrados en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 y desarrollados ampliamente por su jurisprudencia. Como enseguida se enseña, el recurrente, con los argumentos que expone en el libelo, pierde de vista que el recurso extraordinario de casación, cuando se intenta por la vía discrecional, debe estar orientado al desarrollo de la jurisprudencia, lo que le exige a su autor precisar si lo que pretende es unificar posturas, revisar doctrina o bien abordar un tópico aún no resuelto, con la demostración que la nueva postura debe servir a ese propósito y, a la vez, para la solución del caso; o bien a la protección de garantías fundamentales, con la prueba fehaciente de la materialidad del vicio y de su incidencia en el debido proceso o el derecho de defensa.

En cualquier caso, el discurso casacional debe plasmarse a través de razonamientos lógicos, sistemáticos y coherentes, sujetos a un desarrollo argumentativo claro y preciso, que no deje dudas sobre la materialidad e incidencia de los presupuestos que exige esta especial modalidad de la casación, pues, como así lo ha fijado la jurisprudencia de la Colegiatura, el recurso extraordinario no está destinado a reabrir injustificadamente etapas procesales ya superadas, ni a enfrentar los juicios probatorios y jurídicos del juzgador con los del impugnante, menos aún a denunciar cualquier clase de irregularidad en el debido proceso o vulneración de garantías, pues ante irritualidades insustanciales y de escasa trascendencia el proceso puede mantener su validez. 2.

La demanda que ocupa la atención de la Sala, entonces, adolece de numerosas y ostensibles falencias que impiden su admisión, así: 2.1. El casacionista omite el deber de demostrar uno de los presupuestos de la casación discrecional que invoca en el libelo, como es el desarrollo de la jurisprudencia. El censor alega que la demanda propende porque la Sala desarrolle su jurisprudencia sobre la antijuridicidad en delitos contra la administración pública.

No obstante, brilla por su ausencia toda reflexión encaminada a precisar cuál es la postura de la Sala sobre el tema, así como a señalar en qué sentido debe ir el desarrollo que pregona, si se trata de modificar la jurisprudencia existente, de actualizar doctrina, de abordar un tema no estudiado por la Colegiatura, o bien de unificar posturas.

Por lo tanto, el discurso del impugnante sobre este aspecto, no pasa de ser el reclamo para que en sede de casación se dicte una decisión favorable a los intereses defensivos, sin advertir los precedentes sobre la materia. 2.2. El casacionista, al enunciar los hechos objeto de juzgamiento, inicia por apartarse ostensiblemente de los plasmados por el juzgador, lo que de entrada da al traste con sus pretensiones, pues naturalmente funda la demanda en una realidad fáctica distinta.

En particular, el censor considera que los hechos objeto de enjuiciamiento fueron los referentes a la expedición de un acuerdo municipal por parte del alcalde y los concejales del municipio de Restrepo, a través del cual implementaron el Esquema de Ordenamiento Territorial, sin que previamente hubiera surtido los trámites de concertación ante la autoridad ambiental.

Pues bien, tras revisar la resolución de acusación y los fallos de instancia, surge nítido que al fijar estas providencias los hechos objeto de investigación, o bien de juicio de responsabilidad penal, por parte alguna se menciona lo referente a la expedición del aludido acto administrativo. Dichas providencias son claras en referir que las irregularidades específicamente atribuidas a los procesados consistieron en haber tramitado, como servidores de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, las concertaciones sobre el Esquema de Ordenamiento Territorial, sin que se dieran los presupuestos para ello: no hace parte de la imputación el que hubieran tenido participación en la expedición del acuerdo municipal.

Por lo tanto, al poner el libelista el énfasis en un asunto que no fue objeto de investigación ni enjuiciamiento, funda los cargos en una realidad muy distinta, lo que de entrada impide lógicamente la demostración de los yerros que pregona. 2.3. El cargo de nulidad no es más que la pretensión del casacionista de reabrir etapas probatorias surtidas regularmente, con el fin de allegar, con resultados inciertos y apenas hipotéticos, nuevos elementos de juicio supuestamente favorables a los intereses defensivos.

Así, dígase que el reproche formulado resulta de imposible demostración, pues si el hecho objeto de investigación no fue la manera supuestamente irregular en que se expidió un cierto acto administrativo por parte de unos funcionarios del orden municipal, entonces el operador judicial no tenía entonces, ni tiene la Corte hoy, motivo alguno para emprender una práctica probatoria sobre hechos ajenos a la actuación. 2.4.

El pedimento que el censor le formula a la Corporación es del todo ilógico, pues reclama que, tras operar la nulidad de toda la actuación, el funcionario judicial debe someter a los servidores públicos del orden municipal al interrogatorio que con la demanda introduce, con la fórmula “ si es cierto si o no ” (la cual, dicho sea de paso, no es de recibo en la práctica probatoria penal); no obstante lo anterior, de manera simultánea, el recurrente requiere que aquellos sean vinculados como presuntos responsables.

Así las cosas, el censor desvía su reproche hacia una indebida conformación del contradictorio penal, lo que rebasa la mera deficiencia probatoria y, por lo tanto, lo aparta ostensiblemente del motivo de casación alegado. 2.5. Al igual que el cargo de nulidad, el de violación directa de la ley sustancial carece de toda posibilidad de éxito, precisamente porque el censor, como ya se dijo, se aparta de la realidad fáctica plasmada por el juzgador.

Ello es así, porque si el sentenciador, al contrario de lo que afirma el recurrente, no les imputó a los funcionarios de la CVC el haber determinado o inducido a error a los funcionarios municipales para emitir un acto administrativo irregular, entonces carece de toda relevancia considerar si esa precisa circunstancia generó un perjuicio o no. 2.5.

El demandante viola el deber de proposición jurídica completa, pues si la causal que selecciona es la violación directa de la ley sustancial, ha debido citar las normas sustanciales más obvias, como lo serían los artículos 414 y 428 del Código Penal, así como el sentido de la infracción, esto es, su aplicación indebida. Nada de esto cumple el casacionista, omisión que conduce a inferir su acuerdo con la aplicación de dichos artículos. 2.7.

Resulta del todo desenfocada la tesis del impugnante en el sentido de que el fallador dejó de aplicar el principio de oportunidad, según lo normado en el artículo 324-10 de la Ley 906 de 2004; respecto de la norma invocada, la Corte, en indebido auxilio al argumento del censor, supone que éste se refiere al texto original, sin la modificación introducida por la Ley 1312 de 2009.

Con todo, reitera la Corporación, el razonamiento es desafortunado porque evidentemente el principio de oportunidad, consagrado y desarrollado en el sistema acusatorio que adopta la Ley 906 de 2004, no cabe respecto de actuaciones procesales adelantadas bajo el imperio de la Ley 600 de 2000, menos aún por el principio de favorabilidad, pues éste supone necesariamente que una cierta institución aparece regulada en al menos dos ordenamientos, en uno de ellos de manera menos gravosa que en otro.

Obviamente, no es el caso del principio de oportunidad, que no aparece consagrado en la Ley 600 de 2000, pues dicho estatuto no le permite a la fiscalía disponer de la acción penal como sí es ocurre en el sistema acusatorio. En todo caso, el impugnante omite todo razonamiento para enseñar a la Sala cómo es que por favorabilidad cabe la aplicación del principio de oportunidad en este caso, menos aún acredita los presupuestos de la causal que invoca, como es la efectiva respuesta disciplinaria de la administración. 3.

Conclusión Por las razones precedentes, la demanda de casación formulada por el defensor de los procesados Iván Alfonso Rubio Villegas y Jaime Paulino Rocha García adolece de una indebida fundamentación y, por lo mismo, será inadmitida, sin que, por otra parte, la Corte evidencie del estudio de las diligencias, la necesidad de superar los defectos del libelo con el fin de corregir de manera oficiosa alguna violación a las garantías fundamentales En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de los procesados Iván Alfonso Rubio Villegas y Jaime Paulino Rocha García. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Aún cuando el fallo no lo precisa en su parte dispositiva (y así mismo lo reseña el demandante) del contexto de la decisión se infiere a las claras que los delitos por los que condena a Rubio Villegas y Rocha García son los de prevaricato por omisión y abuso de función pública, respectivamente, en su condición de autores. � Sobre el bien jurídico que se protege a través de la conducta de prevaricato por omisión, la Sala ha dicho lo siguiente (sentencia de segunda instancia del 11 de mayo de 2011, rad. 35762): “… el prevaricato, tanto por acción como por omisión, está esencialmente referido al orden normativo, cuyo incumplimiento es precisamente lo que se sanciona.

Es lo ilegal, lo contrario al orden jurídico, lo que hace que la conducta o la omisión sea catalogada como prevaricadora. El desprecio de las normas que se dejan de lado para imponer el propio capricho, vale decir el personal criterio, o sea la arbitrariedad, es lo que al sancionarse por medio del tipo penal del prevaricato se intenta prevenir.

Es el orden jurídico, y la seguridad de su predecible aplicación, lo que el legislador pretende proteger. Por eso la imputación del prevaricato está íntima e inescindiblemente ligada a la identificación de la norma desdeñada e inaplicada por el servidor público en el cumplimiento de sus funciones; de manera que es la infidelidad al orden jurídico cuyo acatamiento y respeto ha jurado, y al cual le debe obediencia, lo que se le sanciona, para proteger a la sociedad del abuso y la arbitrariedad.

Es la vigencia general, impersonal y abstracta, de la ley y la predicada igualdad formal de todos ante ella, lo que se protege con la sanción de las conductas prevaricadoras.” Así mismo, se ha ocupado del tema de la antijuridicidad en esta especie de delitos, a través de decisiones del 5 de octubre de 2011, radicación No. 30592; 23 de febrero de 2005, radicación 17757; 16 de enero de 2005, rad. 22586; 15 de mayo de 2000, rad. 11455; 7 de julio de 2008, rad. 23933; 6 de abril de 2005, rad. 22830, entre otras muchas providencias. � Artículo 324: “El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos: … 10 Cuando en atentados contra bienes jurídicos de la administración pública o recta impartición de justicia, la afectación al bien jurídico funcional resulta poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche y la sanción disciplinaria”. 15