32877 DE 2010 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No 37318 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 37318 Acta No. 35 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por intermedio de apoderado judicial, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de mayo de 2008, dentro del juicio ordinario laboral promovido por ROSA ELVIA GÓMEZ DE MIRA en contra del recurrente.
ANTECEDENTES En lo estrictamente concerniente al recurso extraordinario, el demandado controvierte la sentencia recurrida, mediante la cual el Tribunal confirmó la condena, impuesta por el a quo, a pagar a la demandante los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre la suma debida por concepto de mesadas pensionales atrasadas desde el 1 de diciembre de 2003 hasta cuando se solucionara dicha obligación. La actora solicitó y obtuvo que se declarara, por parte del Juez Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 10 de octubre de 2007 (fl.s 43 y ss), que tenía derecho a la pensión de vejez por cumplir los requisitos legales conforme al régimen de transición al cual se acogió. Aun cuando en la parte motiva de tal sentencia no hubo fundamento al respecto, en la resolutiva se condenó a los intereses moratorios antecitados, lo cual no fue motivo de confrontación específica y directa en la alzada.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, por apelación de ambas partes, confirmó la decisión, sin, tampoco referirse, dado el contenido del recurso, al tema de los intereses moratorios. Textualmente dijo: “DEL RECURSO DE APELACIÓN Inconformes con la decisión, los apoderados de las partes interpusieron y sustentaron oportunamente el recurso de apelación, fincando su desacuerdo el apoderado de la entidad demandada en que no puede desconocerse que la demandante perdió el régimen de transición por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, por disposición del articulo 36 de la Ley 100 de 1996.
Por ende, no cumple con los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003. Por su parte, el apoderado de la demandante manifiesta su inconformidad en que debe revisarse la liquidación efectuada por el a-quo, dado que no incluyó la mesada adicional de junio de 2007, y que encuentra errores de digitación en los resultados expuestos. “…” CONSIDERACIONES Se resuelve el presente recurso de apelación, en los términos de la Ley 2 de 1985,(sic) artículo 57, atendiendo a las materias objeto de inconformidad.
Consideró el despacho que en el presente caso se reúnen los presupuestos para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a la demandante, profiriendo condena en tal sentido. Como se desprende de la sustentación del recurso de apelación interpuesto por la apoderada del ente accionado, gira la controversia en primer término, en torno a determinar si la demandante tiene derecho a la aplicación de los beneficios del régimen de transición. Las normas de rango superior y legal, y los criterios de orden jurisprudencial, han definido que la pensión de vejez de las personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, tuviesen 40 años o mas si son hombres, o 35 años o más si son mujeres, o que tuviesen 15 años o mas de servicios, se regulará por el régimen anterior en lo atinente a edad, semanas cotizadas o tiempo de servicios, y monto de la pensión. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que estableció el régimen de transición pensional dispone: "Régimen de transición……” La H. Corte Constitucional, en sentencia C-789 de 2002, Magistrado Ponente Doctor RODRIGO ESCOBAR GIL, revisó la constitucionalidad de los incisos 4 y 5 del anterior artículo declarándolos exequibles, en los siguientes términos: “….
En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el arlículo 151 del mismo estatuto"….” Los postulados de la sentencia antes transcrita, fueron positivizados en el Decreto 3800 de 2003, el cual en su artículo 3 dispuso: a) Cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.
En tal evento, el tiempo cotizado en el Régimen de Ahorro Individual le será computado al del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional.> Solicita la demandante se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de su pensión de vejez, con base el en Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues cuenta con mas de 55 años de edad y tiene mas de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.
En estas condiciones, es claro que la demandante debe ser beneficiaría del régimen de transición para que sea procedente la aplicación de la normatividad que invoca, ya que esta es la fuente normativa que permite la posibilidad de aplicar sistemas pensionales anteriores al consagrado en la Ley General de Seguridad Social. El fundamento del ente demandado en la negativa de la prestación, es que la señora GÓMEZ DE MIRA se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad al afiliarse a la AFP PROVENIR (sic).
En la Resolución N° 08905 de 2005 (fls. 20), se hace relación a que la prestación se negó inicialmente dado que no estaba definida la competencia para su reconocimiento, al existir posible multiafiliación. Que la Vicepresidencia de Pensiones del ISS certificó mediante oficio del 16 de noviembre de 2004, que la entidad encargada del trámite relacionado con la pensión de vejez era el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y que no se efectuaron aportes en la AFP PORVENIR.
La AFP PORVENIR, comunicó a la demandante el 6 de diciembre de 2004 (fls. 22), que el conflicto de multiafiliación se solucionó en el sentido que (sic) la vinculación válida es con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, porque la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad no respetó el término de permanencia consagrado en los artículos 15 y 16 del Decreto 692 de 1994.
También certificó que su estado en la AFP reporta desistimiento y con un saldo de $0. Desde esta perspectiva, son acertadas las conclusiones del juez de primera instancia en lo referente a la falta de configuración del traslado, dado que en primer término no se efectuó con el respeto a los tres años exigidos por el artículo 15 del Decreto 962 de 1994, sin que pueda ostentar alguna validez, y además tal y como lo certifica la AFP PORVENIR, el estado de la señora ROSA ELVIA GÓMEZ DE MIRA se reporta como desistimiento, de lo cual infiere esta Sala que la demandante pudo haber hecho uso del derecho de retracto consagrado en el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994, máxime cuando deja constancia que no se efectuaron aportes en dicho fondo.
Es así como la actora permaneció afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por ende nunca ha perdido los beneficios del régimen de transición, que le permiten pensionarse con 55 años de edad y una densidad de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, requisitos que están plenamente demostrados, y que no se discuten en el recurso.
Por estas razones se confirmará la sentencia impugnada. Procede la Sala al estudio del recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, quien solicita la corrección de la liquidación, ya que a su juicio no se incluyó la mesada adicional de junio de 2007, y se incurrió en errores de digitación. Procede la Sala a efectuar nuevamente las operaciones aritméticas, tomando como base la pensión mínima.
Año 2003: $664.000 Año 2004: $5.012.000 Año 2005: $5.341.000 Año 2006: $5.712.000 Año 2007: $4.770.700 Total retroactivo pensional hasta el 31 de octubre de 2007: $21.499.700, aspecto en el cual se modificará la sentencia. A partir del 1 de noviembre de 2007, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES continuará cancelando a la demandante la pensión mínima, con los respectivos aumentos anuales de ley.
Así las cosas, se confirmará la sentencia con la modificación consistente en que el retroactivo pensional hasta el 31 de octubre de 2007 asciende a la suma de $21.499.700. Sin costas en esta instancia.” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Fue replicado. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte casar la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó el fallo del a quo respecto a condenar los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, en sede de instancia, revocar la sentencia de primer grado en cuanto condenó al ISS por dicho concepto, para, en su lugar, negar tal súplica.
Con tal derrotero y, con fundamento en la causal primera de casación, presentó cuatro cargos, los cuales se resolverán en conjunto, ante su unidad de designio. PRIMER CARGO: Se acusa a la sentencia de infringir directamente el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Violación de la ley que, estima, dio lugar a la aplicación indebida del artículo 50 del anterior estatuto, como del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Aduce que la infracción medio de las normas procesales que enlista, con la consiguiente aplicación indebida de las sustanciales que anuncia, se produjo por parte del Tribunal al confirmar, sin motivación aparente, una condena al pago de intereses de mora que en modo alguno se persiguió en la demanda inicial y que, a espaldas de los requisitos procesales previstos para el ejercicio de las facultades extra y ultra petita por parte del juez laboral, dispuso contra toda lógica el fallador de primer grado.
SEGUNDO CARGO Se indican como violados los mismos preceptos incluidos en el cargo anterior, pero ahora, por vía indirecta, por su aplicación indebida. Como errores de hecho señala los siguientes: “No haber dado por demostrado, estándolo, que en al (sic) demanda ordinario (sic) no se solicitó como pretensión la condena por los intereses moratorios, ni se expresó fundamento alguno para su imposición. “No haberse percatado que la sentencia de primera instancia ninguna motivación se expuso respecto a la condena que por intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se profirió contra la demandada.
“No haber dado por demostrado, que esa falta de motivación, implicaba que sobre el crédito relativo a intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no hubo discusión; presupuesto esencial para que se pueda proferir fallo extra petita” Relaciona como medios de prueba apreciados erróneamente la demanda y la sentencia de primer grado.
En su demostración asevera que en el capítulo de pretensiones de la demanda, que transcribe, no se incluyeron, ni expresa ni tácitamente, los mentados intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Empero, al dictarse el fallo de primera instancia, y sin motivación al respecto, aparecen como parte de la condena los referidos intereses.
Todo ello, alega, demuestra que el Tribunal, sin invocar fundamento, avaló una condena que desborda las normas que gobiernan los fallos extra petita. TERCER CARGO En este ataque el recurrente reprocha al fallo del Tribunal haber aplicado indebidamente, por la vía directa de violación de la ley, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, en su parecer, dicha disposición únicamente cobija pensiones reconocidas con fundamento en esa misma normatividad, de suerte que, las previstas en regímenes anteriores, como lo son las contempladas por los acuerdos por él expedidos, escapan a su ámbito de aplicación, sin que para ello sea aceptable acudir al inciso segundo del artículo 31, pues su objeto no es el de extenderse hasta esos linderos.
En suma, como el Acuerdo 049 de 1990, fuente del derecho pensional en discusión, no previó intereses de mora, mal podía el Tribunal aplicar con ese propósito una norma extraña a la normatividad que consagra la prestación. Lo anotado, amén del hecho de que la naturaleza de la pensión por fuerza del traslado del demandante de régimen estaba en discusión y apenas se vino a elucidar ante la autoridad judicial.
CUARTO CARGO En este último cargo se señala como violado el mismo artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pero aquí por interpretación errónea; y su demostración la edifica en que el criterio expuesto por la Corte en el fallo de 28 de noviembre de 2002 (Radicación 18273) es el que genuinamente se acompasa con la inteligencia del artículo en cita, y no el que lo modificó en sentencia de 20 de noviembre de 2004, radicación 23159.
Ello, porque, sostiene, del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 no se desprende que los intereses de mora del artículo 141 de la misma ley se apliquen a pensiones concebidas en acuerdos anteriores a esa normatividad. Afirma que el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 impone entender que para acceder a los intereses del artículo 141 de la citada ley se debe acudir a esa normatividad en su integridad, esto es, a reclamar la pensión de vejez propia de los regímenes allí creados y no a una pensión que les es ajena, pues al obrar en tal sentido se desconoce el principio de inescindibilidad o conglobamento.
Agrega que los intereses moratorios no son aplicables cuando el derecho pensional no se ha reconocido y pagado, y como en este caso la demandante se trasladó de régimen pensional perdió el régimen de transición, volviendo su derecho incierto. LA RÉPLICA. Alega que el a quo utilizó la facultad de fallo extra y ultrapetita, que no requería de motivación por tener a la ley como fuente.
Que hubo correcta aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, aun cuando no se aludiera a tales intereses en la demanda inicial. Además que tales intereses se aplican a las pensiones reconocidas por el ISS. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La totalidad de los cargos han de desestimarse: La demandante lo que solicitó con la demanda inicial, en esencia, fue que se le concediera la pensión de vejez por haber reunido los requisitos legales de acuerdo al régimen de transición al que se acogió, con los beneficios propios del status de pensionado, mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, más incrementos legales anuales y costas, prestación aquella que le fuera denegada por el ISS, bajo el fundamento de haber perdido el derecho al régimen de transición al haberse trasladado al régimen de ahorro individual.
Se declaró por parte del a quo el derecho a dicha pensión y se condenó al ISS a pagarle “ ….($21.066.000.oo) por concepto de mesadas pensionales atrasadas desde diciembre 1° de 2003 hasta octubre de 2007, suma sobre la cual se pagarán los intereses moratorios del artículo 141 de la ley (sic) 100 de 1993 hasta la fecha de su pago efectivo y con la tasa máxima vigente para ese momento…..” (destaca la Corte).
Ciertamente que en la parte motiva de la sentencia no hubo fundamentación a esta específica condena (fls. 51 a 58). Mas el ISS, al apelar (fls. 61, 62), centró su concisa argumentación, únicamente en confrontar la concesión de la pensión por no contar la accionante con el número de semanas suficientes. No se refirió a la condena por intereses moratorios.
El trámite del proceso se extendió a solo la primera y segunda audiencia (fls. 39 40); en esta última se practicó interrogatorio de parte a la demandante. El Tribunal, al confirmar la sentencia de primer grado (con una ligera modificación), tampoco se refirió a los intereses moratorios. Ya en el ámbito del recurso extraordinario, el ISS no confrontó la concesión de la pensión de vejez a la accionante sino que lo restringe a confutar la condena por intereses moratorios, lo cual fundamenta, en síntesis, en no haber sido aquéllos solicitados en la demanda inicial, amén de no haberse motivado tal condena y, además, el ser tales intereses solo aplicables a pensiones propias del régimen de Ley 100 de 1993 y no de legislación anterior pensional del ISS.
Así las cosas, es obvio que si el ISS, al apelar, no recurrió, específicamente, lo relativo a la condena por intereses moratorios sino que atacó la concesión de la fuente de ellos (la pensión), estaba inhabilitado, entonces, para erigir el ataque en casación sobre la materia respecto de la cual no había mostrado concreta y específica inconformidad al sustentar la alzada.
Ya esta Sala, al analizar el ámbito de competencia del cual disponen los tribunales superiores al resolver el recurso de apelación, ha definido también el deber del apelante de cuestionar, en concreto, y no genéricamente, las decisiones del juez a quo respecto de las cuales discrepe, a efectos de definirle el radio de acción a la decisión de instancia. Así, en sentencia de 15 de mayo de 2007, rad. 27299, se expresó: “El artículo 66 A del CPTSS consagra el principio de consonancia en materia laboral al establecer que “La sentencia de segunda instancia deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.
En el sub lite es irrefragablemente evidente que el ad quem, con el proceder atrás descrito, quebrantó de manera absoluta tal preceptiva, ya que desbordó rampantemente el ámbito de lo que era materia de inconformidad de la recurrente, referente a uno solo de los requisitos de la prestación deprecada (la existencia de justa para despedir), para internarse nuevamente en la verificación de todos ellos, siendo que lo decidido por el a quo sobre tiempo de servicios y afiliación al sistema general de pensiones no había sido objeto de inconformidad alguna por la afectada con tal percepción y, en consecuencia, existir ya, respecto de los mismos una situación procesal consolidada y, por ende, inabordable por parte del colegiado.
Mutatis mutandi existe acá similitud con lo que acontece en el recurso extraordinario de casación al seleccionar el recurrente la vía directa, lo cual le implicará el admitir conformidad con los supuestos fácticos que el ad quem encontrara acreditados, limitando su argumentación a lo meramente jurídico, sin que le sea dable a la Corte apartarse entonces de tal percepción aun cuando crea que haya contraevidencia en lo que el colegiado haya encontrado acreditado.
Sobre el tema del principio de consonancia de la sentencia de segunda instancia con la materia de la apelación, planteado en el primer cargo, ha dicho esta Sala: “Para la Sala yerra el Tribunal al asumir competencia funcional completa de revisión de la totalidad del objeto del litigio, desbordando la que le corresponde según las reglas que gobiernan el recurso de apelación en la jurisdicción laboral, que son precisas en circunscribirla a las materias respecto de las cuales el apelante o los apelantes hayan manifestado inconformidad y cumplido con la carga procesal de fundamentar sus reparos”.
“La Sala ha asentado la tesis según la cual: “Con la expedición de la Ley 712 de 2001, varió sustancialmente la situación, pues de acuerdo con el nuevo texto, es a las partes a quienes les corresponde delimitar expresamente las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación, en tanto reza la norma: “Principio de consonancia: La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación”.
“…” “ Del mismo modo, si es deber del apelante limitar el recurso de apelación a determinados y especiales temas, sobre los cuales sólo se podrá pronunciar la segunda instancia, es obligación suya manifestarse respecto a todas las pretensiones de la demanda, sean estas autónomas o condicionadas respecto de las otras, de las que discrepe”.
Sentencia de 23 de mayo de 2006, radicación 26225”. “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo. Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta.
Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior”. “ La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.
“(“ ”)” “De esta manera estaba por fuera de la controversia la indexación y los intereses de mora por los aportes en pensiones que se ordenaban devolver, y los de salud que se disponían pagar, tanto para el demandante que se conformó con el trato dado por el A quo, como para la demandada, que pese a que su reclamo se orientaba a destruir el fundamento de toda condena, en nada se opuso a lo que fue materia de consideración y decisión específica del juez de primera instancia”.
“Bajo la preceptiva del artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, la tesis de la Sala consideraba que el juez de alzada no podía dejar de estudiar puntos verdaderamente consecuenciales del rebatido, alegando falta de sustentación, pues se había de entender que ellos quedaban comprendidos en la oposición por una inclusión implícita; postura que se ha de recoger a la luz de la nueva normativa, la del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, pues, como se indicó, las argumentaciones explícitas del juez sobre pretensiones deben ser confrontadas en la sustentación del recurso con razones igualmente expresas”.
“En el sub lite la sentencia de primera instancia se ocupó de determinar el contenido de todas las acreencias laborales que surgían de la declaración de la existencia del contrato; y si bien, la accionada apelante se limitó a atacar este pronunciamiento, su rechazo limitado a esta declaración, no comprendía la manera como cada una de aquéllas fue liquidada por el juez; el silencio que sobre estos aspectos guarda, aunque se explique por apostarle a destruir por la base la condena, es conformidad con el trato dado en la sentencia”.
“Por lo dicho, el cargo prospera “(rad. 26225/06). (Destaca la Sala). Por ende, es de recordar y reiterar, entonces, que, a efectos de resultar facultado en casación para pedir el quiebre de la eventual decisión de segunda instancia confirmatoria de la condena a intereses moratorios, era menester que el ISS hubiera atacado específicamente, al apelar, dicha decisión, para permitir al ad quem pronunciarse respecto del punto, lo cual, acá, obviamente y, como consecuencia de la omisión señalada, no pudo hacer, por lo que, entonces, el tema derivó en asunto decidido y consolidado procesalmente, que solo podría sufrir eventual alteración con un derribamiento, en sede casacional, del derecho a la pensión, fuente de aquéllos, el que –se recuerda- no fue controvertido en esta esfera.
Al no haberse honrado tal deber procesal, los cargos acá formulados han de desestimarse en su totalidad. Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos.
Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandado; las agencias en derecho se fijan en la suma de $5.500.000.oo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 9 de mayo de 2008, dentro del juicio ordinario laboral promovido por ROSA ELVIA GÓMEZ DE MIRA en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas conforme se expresó en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE CAMILO TARQUINO GALLEGO 1 3