Proceso nº 37317 Casación - inadmite No. 37317 Moisés Cadena Herreño República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación - inadmite No. 37317 Moisés Cadena Herreño República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 37317 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº340 Bogotá, D.C., septiembre veintiuno (21) de dos mil once (2011).

V I S T O S La Sala resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Moisés Cadena Herreño, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de San Gil, el 28 de junio de 2011, mediante la cual revocó parcialmente la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, el 1° de abril del mismo año, que lo condenó como autor de las conductas punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales abusivos con menor de catorce años, en concurso heterogéneo y sucesivo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el juzgador de segunda instancia de la siguiente manera: “Ocurrieron en el municipio de Barbosa. En fecha indeterminada del año 2002, la madre de D.A.T.S. inició formalmente una relación de pareja con Moisés Cadena Herreño, al punto que decidieron convivir junto a la citada y otra hermana, la cual finalizó para el año 2009.

A partir de 2002 y hasta octubre de 2007, año este en el cual D.A. cumplió catorce años, dada la confianza que se suscitó, Cadena Herreño en un comienzo la sometió a tocamientos obscenos en partes íntimas de su cuerpo como la vagina, para llegar con el tiempo a accederla carnalmente, todo cuando ella era menor de catorce años, pues nació el 2 de octubre de 1993, hechos que se consumaron reiteradamente ”. 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 16 de julio de 2010, presentó escrito de acusación contra Moisés Cadena Herreño por las conductas punibles de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ambas agravadas, y acceso carnal violento. 3. El expediente pasó al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Vélez, autoridad que el 1° de abril de 2011, dictó sentencia de primera instancia, en la que condenó al citado acusado a la pena principal de veinte (20) años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual a de la sanción privativa de la libertad, como autor de las infracciones enunciadas en precedencia. Así mismo, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la carcelaria. 4.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de San Gil, el 28 de junio de 2011, al resolver el recurso, lo revocó parcialmente, en tanto absolvió al procesado por el punible de acceso carnal violento. En consecuencia, lo condenó a la pena principal de trece (13) años y un (1) mes de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor de los punibles de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales abusivos con menor de catorce años, ambos agravados.

En lo demás, lo confirmó. Contra la anterior decisión, el profesional del derecho que vela por los intereses de Cadena Herreño interpuso recurso de casación. S Í N T E S I S D E L L I B E L O Basado en la causal primera presenta dos reproches contra la sentencia del Tribunal, así: Primer cargo Acusa al sentenciador de haber violado directamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 208 y 209 del Código Penal, reformado por la Ley 890 de 2004.

Considera que hubo aplicación indebida de las anteriores normas, puesto que desconocieron las que regían al momento de la ocurrencia del acontecer fáctico y por lo mismo, el postulado de favorabilidad, situación que incidió en el marco punitivo. Como otro yerro, indica que el fallo no está en congruencia con los cargos atribuidos en el escrito de acusación, con relación a la época en que sucedieron los hechos, los cuáles en su sentir, se desarrollaron entre los años 2002 y 2007.

Respecto al primer reparo, afirma que el ad quem debió seleccionar los preceptos más favorables a su procurado, máxime cuando hubo un tránsito legislativo. A continuación procede a hacer una determinación de la pena, dentro de su personal perspectiva, e insiste en la infracción directa de la ley sustancial, para seguidamente deprecar a la Corte la casación de la sentencia, modificando la sanción. Segundo cargo Denuncia al Tribunal de avasallar directamente la ley sustancial, por desconocer el principio de no reforma en peor, según lo preceptuado en los artículos 29, 31 de la Constitución Política y 20 del Código de Procedimiento Penal.

Luego de conceptualizar sobre dicha garantía, estima que el fallo de segunda instancia la vulneró, al momento de determinar la punición. En esas condiciones, procede a realizar una comparación de la pena dosificada por los juzgadores de instancia, indicando que no obstante Cadena Herreño, haber sido apelante único de la sentencia de primera instancia, de todas maneras el sentenciador agravó su situación. En efecto, advierte que por tratarse de un concurso de conductas punibles, la pena “ que se tendrá en cuenta será la establecida para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, que es la más grave en relación con la establecida con el delito de actos sexuales abusivos, partiendo de los 80 meses de prisión fijados por el a quo, más 60 meses de prisión por el concurso indicado por el ad quem, lo cual nos daría una pena a imponer de 140 meses de prisión, que es lo mismo a 11 años, 8 meses y no la fijada por el Tribunal de 157 meses de prisión que equivale a 13 años, un mes”.

Por lo expuesto solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, determinando nuevamente la tasación de la pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La casación en la Ley 906 de 2004 1.- De tiempo atrás la Corte tiene establecido, en criterio que en esta ocasión se reitera, que esta impugnación no ha sido concebida como un instrumento que dé cabida a la continuación del debate surgido por razón del proceso, el cual se encuentra culminado, a manera de instancia adicional a las normativamente previstas para el respectivo trámite, sino que por el contrario, corresponde a una sede única en la que se parte del supuesto que el juicio ha terminado con la emisión de la sentencia de segunda instancia, y que ésta no solamente es acertada sino ajustada en un todo al ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación compete al demandante.

Los intervinientes en la actuación judicial, sólo pueden lograr dicho propósito a través de la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acredite la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos por el Código de Procedimiento Penal.

En el libelo debe demostrarse así mismo, la necesaria intervención de la Corte para cumplir, en el caso concreto, uno o más de los fines inherentes al recurso extraordinario, los cuales aparecen previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. De ninguna otra manera podrían ser entendidas las expresiones contenidas en los artículos 181 y 183 ejusdem, según las cuales, la casación resulta procedente contra sentencias de segunda instancia, “ cuando afectan derechos o garantías fundamentales ”, y que en la demanda se deben señalar “ de manera precisa y concisa ”, las causales invocadas y sus fundamentos.

La Corte insiste en indicar que en el sistema procesal reglado en la Ley 906 de 2004, no se exonera al censor del deber de cumplir con unos mínimos requisitos de forma y contenido que le permitan superar el necesario juicio de admisibilidad que por ley compete realizar a esta Corporación, con claro desarrollo en el artículo 184 del mencionado estatuto, que la faculta para no admitir al trámite aquellas demandas en las cuales se establezca que el impugnante carece de interés, o cuando no se señala el motivo de casación en que apoya la pretensión desquiciatoria contra el fallo de segunda instancia, o se dejan de desarrollar clara y precisamente los cargos que a su amparo pretendió formular, “ o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso ”.

Entre los mencionados requisitos establecidos en el original artículo 183 de la Ley 906 de 2004, esto es, con anterioridad a la modificación introducida por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010, se destaca que al actor corresponde interponer el recurso dentro de la oportunidad legalmente prevista, es decir, dentro del término común de los 60 días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia, y la carga de acreditar la existencia de interés, en orden a acudir en sede extraordinaria.

Al demandante igualmente compete señalar, además, con absoluta precisión la causal o causales que apoyan su pretensión; enunciar, desarrollar y sustentar de manera clara y precisa el reproche que a su amparo pretenda proponer y demostrar con la nitidez requerida, que la intervención de la Corte en el asunto particular, resulta necesaria para cumplir alguna de las varias finalidades previstas para el recurso, tales como la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, o la unificación de la jurisprudencia. En dicho sentido la Sala tiene establecido: “La debida sustentación del cargo propuesto implica para el censor, entre otras exigencias, desarrollarlo en forma completa, conforme al principio de sustentación suficiente, de suerte que la demanda se baste a sí misma para lograr la infirmación total o parcial de la sentencia, según el caso, y hacerlo de manera clara y precisa, en términos tales que el alcance de la impugnación surja nítido, para que el juez de casación pueda dar a los reproches planteados adecuada respuesta.

“También es exigencia indeclinable demostrar que la intervención de la Corte es necesaria para la realización de los fines de la casación, lo cual significa que la demanda, además de hallarse adecuadamente presentada y debidamente sustentada (idoneidad formal), debe ser fundada (idoneidad sustancial), es decir, estar razonablemente llamada a propiciar la infirmación total o parcial de la sentencia, o un pronunciamiento unificador de la Corte sobre el tema debatido.

“A esta conclusión se llega tras consultar el contenido del artículo 184 ejusdem, donde se incluye como causal de no selección de la demanda de casación, el que se advierta fundadamente de su contexto que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades propias del recurso, es decir, que no sea necesario para materializar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos (artículo 180)”.

En todo caso, la adecuada sustentación del recurso, sin la cual no es posible acceder a éste, “ exige que el demandante demuestre que el juzgador cometió un error al tomar la decisión, bien de juicio (in iudicando) o de actividad (in procedendo), para cuyo efecto no basta afirmar que una determinada infracción se cometió, sino que es necesario precisar en qué consistió, qué repercusiones o implicaciones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué la intervención de la Corte es necesaria para el cumplimiento de los fines del recurso ”.

Presupuestos de lógica y debida fundamentación de la infracción directa de la ley material De acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Corte, cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley, el casacionista está aceptando que los hechos declarados como probados en la sentencia fueron correctamente apreciados, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tenga opción a debatir lo relacionado con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

Así, la labor de demostración de la trascendencia del vicio está sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

De manera que si no se cumple con los anteriores derroteros, como se anunció, se impone la inadmisión del libelo. Calificación de la demanda Con relación al primer cargo que el actor funda por la vía de la infracción directa de la ley, bajo el argumento consistente en que el sentenciador aplicó indebidamente los artículos 208 y 209 del Código Penal, reformado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, no presenta ningún argumento tendiente a demostrar que en el presente asunto se vulneró el principio de favorabilidad respecto a la norma escogida para solucionar el conflicto.

Las hipótesis en que basa su petición, simplemente están dirigidos a informar que los hechos objeto de la controversia acaecieron entre los años 2002 y 2007, pero en manera alguna demuestra que efectivamente los delitos por los cuales fue condenado el procesado, los preceptos escogidos debió ser los mencionados artículos pero sin la reforma, en torno a la pena, establecida en la citada Ley 890 de 2004.

Sin embargo, vale aclarar que el casacionista pasa por alto que se está ante un concurso de conductas punibles cometidas antes y después de la reforma aludida en la enunciada Ley 890. Por tanto, la Sala no avizora en qué consistió la vulneración del principio de favorabilidad, y menos se evidencia el presunto desatino en el proceso de determinación de la sanción. Igual situación acontece con el segundo cargo, en el cual denuncia una vulneración directa de la ley, en tanto en su criterio, el Tribunal avasalló el principio de no reforma en peor reglado, entre otros, en el artículo 29 de Constitución Política.

Empero, en lo que se podría entender como la formulación del reproche, el actor no hace otra cosa que indicar que el acusado fue el único apelante contra la sentencia de primera instancia, para lo cual realizó, a través de una transcripción, un cotejo del trámite de dosificación de la pena hecho en los fallos de instancia, para luego concluir en la enunciada infracción, pero igualmente pasa por alto que el juzgador de segunda instancia absolvió a su procurado por el delito de acceso carnal violento, lo cual acarreó que fuera condenado a trece (13) años y un (1) mes de prisión. Es decir, de las argumentaciones genéricas que postula el libelista no se evidencian las razones por las cuales predica una exclusión evidente del artículo 31 de la Constitución Política.

En esas condiciones, deviene necesariamente la inadmisión de la demanda. Aclaración Según la facultad que otorga el artículo 184 inciso 3º, de la Ley 906 de 2004, la Corte, atendiendo los fines de la casación, tiene sentado que surge el deber de actuar oficiosamente, sin que medie la realización de audiencia de sustentación que refiere su inciso final, cuando advierta, precisamente, la necesidad de hacer efectivo el derecho material, preservar o restaurar las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia. En efecto, la Sala advierte que al procesado probablemente se le vulneró el principio de no reforma en peor, en el trámite de determinación de la pena, en la medida en que el juzgador de segundo grado, aunque pretendía respetar la legalidad de la sanción, se apartó de los parámetros fijados por la primera instancia, motivo por el cual se verificará si se casa de oficio y parcialmente, el fallo, a fin de restablecer la garantía trasgredida.

Una vez proferida esta decisión y cumplido el rito de la insistencia, el expediente regresará al despacho del Magistrado Ponente con el propósito de pronunciarse oficiosamente, acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme quedó expuesto en el cuerpo de la providencia. El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

“(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admitió la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1.

INADMITIR la demanda de casación presentada por el acusado Moisés Cadena Herreño. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala. 3. En firme la anterior decisión y cumplido con el trámite de la insistencia, regresar la actuación al Despacho del Magistrado Ponente, con el propósito de pronunciarse oficiosamente sobre la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme quedó expuesto en el cuerpo de la providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS (Impedido) AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. auto de casación del 5 de diciembre de 2007.

Rad. 28653. � Ley 1395 de 2010. Art. 98. “El artículo 183 de la Ley 906 de 2004 quedará así: “Artículo 183. Oportunidad. El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición”. � Cfr. por todos, auto de casación de 9 de junio de 2008. Rad. 29019 � Cfr. Auto casación de 26 de septiembre de 2007. Rad. 28053. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). PAGE 18