Proceso n Casación 37.313 FÉLIX LEONEL MARTÍNEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 37.313 FÉLIX LEONEL MARTÍNEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37313 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 357 Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 7 de diciembre de 2010, la Juez 6ª Penal del Circuito de Barranquilla declaró al señor Félix Leonel Martínez autor penalmente responsable de conducta punible de actos sexuales agravados con menor de 14 años.

Le impuso 4 años y 6 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, la obligación de indemnizar los perjuicios causados y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Finalmente, declaró la nulidad que de la venta de unos derechos gerenciales hizo el acusado a sus hijos y estos a un tercero. El fallo fue recurrido por el defensor y ratificado por el Tribunal Superior de la misma ciudad el 13 de abril de 2011.

El mismo apoderado interpuso casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de la demanda respectiva, presentada por la nueva defensora.

HECHOS El 17 de noviembre de 2004 la niña JPMB, nacida el 19 de julio de 1995, declaró que un día, cuando fue llevada a casa de su padre Félix Leonel Martínez en la ciudad de Barranquilla, éste se dedicó a ingerir licor, ella se acostó y, cuando despertó, su progenitor “ estaba encima de mí ”, “ babeándome ” la vagina. La niña agregó que en otras ocasiones su papá le tocaba la vagina, lo que deduce de la circunstancia de que se acostaba con “pantaletas” y despertaba con ellas bajadas.

Los hechos sucedieron un fin de semana a comienzos de ese año, pues desde el mes de junio la niña cambió de actitud y se negaba a ir a casa de su progenitor. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la correspondiente investigación, el 12 de diciembre de 2007 la Fiscalía acusó al sindicado como autor del delito de acto sexual con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, agravado según el artículo 211.2.4, pues se cometió contra menor de 12 años y el sindicado ejercía una posición privilegiada sobre la víctima, por tratarse de su padre (folio 161, cuaderno de la Fiscalía).

La decisión fue apelada y el 21 de febrero de 2008 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla la ratificó (folio 4, cuaderno de la Fiscalía del Tribunal). Luego fueron proferidos los fallos señalados. LA DEMANDA La defensora formula cuatro cargos, el primero como principal y los restantes en condición de subsidiarios, que desarrolla así: Primero. Causal tercera, nulidad, en tanto la sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, pues de conformidad con el artículo 292 de la Ley 906 del 2004 la acción penal prescribió, toda vez que desde la ejecutoria de la acusación transcurrió el lapso máximo permitido de 45 meses (la mitad de 7 años y 6 meses).

Aclara que por favorabilidad se aplica la Ley 906 del 2004, porque la resolución acusatoria de la Ley 600 del 2000 equivale a la formulación de imputación de aquella, y, por tanto, desde estos actos debe contarse la mitad del término, pero considerando un mínimo de 3 años (de la Ley 906 del 2004), no de 5 (de la Ley 600 del 2000), y aquellos se cumplieron el 21 de febrero de 2011.

Solicita se case el fallo y se decrete la prescripción de la acción penal. Segundo. Causal primera, violación indirecta causada por error de derecho, producto de la inobservancia de los artículos 251 y 257 del Código de Procedimiento Penal en la apreciación del dictamen pericial de la psicóloga del Instituto de Medicina Legal, en tanto ésta desatendió el mandato de explicar los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones, pues se limitó a realizar una entrevista simple y llana sin la utilización de ayudas didácticas ni experimentos de ninguna naturaleza, tornándose inidóneo su concepto.

Solicita se case el fallo y se absuelva a su representado. Tercero. Causal primera, violación indirecta, consecuencia de un error de hecho causado por falso raciocinio en la apreciación de la entrevista realizada a la menor, toda vez que ésta incurrió en contradicciones, como referir que su padre se emborrachaba todos los días (lo que no podía constarle pues solamente lo visitaba los fines de semana) y que dormía con ella (la esposa del sindicado refirió que nunca lo hacía con sus hijas, sino con su cónyuge).

Los jueces vulneraron la ciencia lógica de no contradicción al asignarle credibilidad a la niña, a pesar de que su dicho fue desvirtuado. El principio aludido sostiene que la credibilidad de un relato requiere que no presente fricciones, ni sea desvirtuado por otras narraciones. Por tanto, ha debido aplicarse el otro postulado de la lógica, cual es de la coherencia y armonía del relato frente a sí mismo y a otros, desde donde, en estricto rigor jurídico, debe ser declarado sin fuerza persuasiva.

En esas condiciones, los jueces inaplicaron los artículos 238 y 277 del Código de Procedimiento Penal. Desvirtuada la única prueba de cargo, debe atenderse la de descargo, pues la explicación del sindicado es respaldada por el examen sexológico que no halló rastros de manipulación en el cuerpo de la niña, de lo cual surge la incertidumbre que debe ser resuelta en su favor, en atención a lo cual solicita se case la sentencia y se cambie por una de absolución. Cuarto. Causal primera, violación directa, causada por un error de derecho ante la aplicación indebida del artículo 199 de la Ley 1098 del 2006, pues el Tribunal le dio cabida para negar los sustitutos penales, en contravía de la favorabilidad, porque los hechos acaecieron en el año 2004, luego aquella disposición no era de recibo.

Aclara que si bien la primera instancia no mencionó esa norma, sí negó los subrogados con fundamento en la existencia de otras investigaciones (hecho no probado) y porque el procesado cometió el delito en su propia casa. Sobre otras dos denuncias, una de ellas fue desmentida por quien la formuló y de la otra no hay constancias actualizadas sobre el estado del proceso.

La aplicación indebida de la norma, unida a la valoración errada del testimonio de la quejosa, afectó la sana crítica y el debido proceso, lo que impone anular la sentencia y conceder la prisión domiciliaria pues el acusado no representa un peligro para la menor. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre la demanda La Sala la inadmitirá, por cuanto no reúne los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal.

Las razones son las que siguen: 1. En el primer cargo, la defensa invoca la nulidad por cuanto, dice, la sentencia del Tribunal fue proferida luego de que se hubiera consolidado el instituto de la prescripción de la acción penal. Para llegar a esa conclusión hace analogías inadmisibles, en tanto pretende se apliquen institutos del denominado sistema penal acusatorio de la Ley 906 del 2004 a un asunto que se rigió por los parámetros de la Ley 600 del 2000.

En modo alguno puede asimilarse la formulación de imputación de la Ley 906 del 2004 a la resolución acusatoria de la Ley 600 del 2000, como sin explicación alguna hace la demandante, entre otras cosas, porque los dos estatutos regulan la formulación de acusación, aquel mediante la radicación del escrito y la audiencia de formulación de acusación, y éste a través de la resolución acusatoria.

Luego, si en la Ley 906 del 2004 la formulación de imputación difiere de la acusación, mal puede equipararse aquella a ésta en la Ley 600 del 2000. Por lo demás, la aplicación de los lineamientos de la Ley 906 del 2004, requiere, a su vez, que las penas previstas para los tipos penales deban recibir el incremento del artículo 14 de la Ley 890 del 2004, cálculo que no hace la recurrente.

De haberlo hecho, habría constatado que los lapsos no habían vencido. Lo cierto es que la vigencia simultánea de los Códigos de Procedimiento Penal de 2000 y 2004, derivó en dos formas diversas de calcular la prescripción de la acción penal. En los casos de la Ley 600 del 2000, se aplican los originales artículos 83 y 86 de la Ley 599 del mismo año, en virtud de los cuales la acción penal prescribe en un lapso igual al máximo de la pena fijada en la ley para el respectivo delito, sin que pueda ser inferior a 5 años, ni superior a 20.

Ese periodo se interrumpe con la resolución acusatoria ejecutoriada, momento desde el cual comienza a correr un término igual a la mitad del anterior, sin que pueda ser menor de 5, ni mayor de 10 años. Este nuevo intervalo solamente se interrumpe con la ejecutoria de la sentencia. Para asuntos regidos por la Ley 600 del 2000 no aplica la modificación introducida por la Ley 890 del 2004, pues ya se ha reiterado que la misma se encuentra atada a los supuestos que deben regirse por la Ley 906 del 2004.

Precisamente, en los asuntos cobijados por la Ley 906 del 2004 el periodo inicial de prescripción es el mismo, esto es, el máximo previsto para el tipo penal, sin que pueda ser inferior a 5 años, ni superior a 20. Pero en virtud del artículo 86 del Código Penal, con la modificación introducida por el artículo 6º de la Ley 890 del 2004 (que es de recibo exclusivamente para el sistema penal acusatorio) ese intervalo se interrumpe con la formulación de la imputación. Desde ese momento, de conformidad con el artículo 292 de la Ley 906 del 2004 comienza a correr un nuevo lapso “ por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal.

En este evento no podrá ser inferior a tres (3) años ”. Por tanto, desde la imputación corre un nuevo periodo que no puede superar los 10 años ni ser menor de 3. Ese nuevo término se suspende con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, “ el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años ”. Lo anterior ya fue explicado por la Corte, como puede verse, por vía de ejemplo, en la sentencia del 23 de marzo de 2006 (radicado 24.300).

En el caso estudiado no transcurrieron los plazos para que operase el instituto de la prescripción de la acción penal, en tanto en la fase de investigación, antes de la ejecutoria de la acusación no se superaron los 7 años y 6 meses, pena máxima imponible en virtud de los originales artículos 209 y 211 de la Ley 599 del 2000, aplicables por favorabilidad porque los hechos sucedieron en el año 2004.

En sede del juicio, esto es, desde la ejecutoria de la acusación (21 de febrero de 2008), tampoco han vencido los 5 años señalados, que equivaldrían a la mitad del periodo anterior, pero que deben aproximarse a esta cifra, por cuanto el cálculo resulta inferior. Por tanto, si la acción penal no había prescrito para cuando el Tribunal profirió su sentencia, no se faltó al debido proceso. 2.

En el segundo cargo, la demandante invoca un error de derecho y, no obstante no precisar si fue producto de un falso juicio de convicción o de legalidad, se infiere que quiso referirse al último, en cuanto se queja de que un dictamen psicológico fue admitido a pesar de no haberse explicado los fundamentos técnicos, científicos o artísticos.

No obstante, de los fallos y de la demanda se desprende que para su concepto la psicóloga anunció que acudió a las técnicas de entrevista clínica forense, examen mental y evaluación, las que si bien no describió con la especificidad reclamada por la defensa, sí surgen descritas a lo largo del concepto. Así, las formalidades legales reclamadas fueron atendidas.

Además, en el supuesto de la existencia del yerro, el mismo tampoco estaría llamado a prosperar, por cuanto habría resultado intrascendente, inane, respecto del sentido de la decisión, pues es claro que el concepto médico-legal no fue el sustento de la decisión, sino un mecanismo adicional de apoyo para corroborar la prueba central de cargo –el dicho de la víctima-.

Por tanto, si, en gracia a discusión, se hiciese abstracción de la prueba aportada con supuestas irregularidades formales, el testimonio directo de cargo permanecería incólume y, por contera, igual sucedería con el sentido de los fallos. 3. Lo último también cabe pregonarlo en relación con el cargo tercero respecto del pretendido falso raciocinio en que, se dice, incurrieron los jueces, por cuanto no apreciaron las supuestas contradicciones de la niña en la entrevista con la psicóloga.

Así le asistiera razón al reclamo, el yerro resultaría intrascendente, como que la entrevista se utilizó como un apoyo a la tenida como prueba principal de cargo, la declaración de la niña. Por lo demás, la recurrente invoca en forma equivocada el principio lógico de no contradicción, pues este hace referencia a que una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo idénticas circunstancias.

En modo alguno apunta, como se dice en la demanda, a que supuestas contradicciones existentes en un relato lo tornan ineficaz. Tal principio lógico jamás tiene el alcance dado en la demanda sobre que un relato solamente puede ser creído cuando “ carezca de fricciones ”. Es la función del intérprete la que debe decantar, con base en las reglas de la sana crítica, si un relato es creíble o no, en todo o en parte, a pesar de supuestas o reales inconsistencias.

La demandante no señala ni demuestra que “ la coherencia y armonía del relato frente a sí mismo y a otros ” constituya un principio de la lógica. Esas contradicciones, además, son estructuradas por la impugnante a partir de descontextualizar el relato de la entrevista con la psicóloga, en tanto, según surge de la demanda y de los fallos de instancia, las palabras de la niña recogidas en ese documento cuando aluden a que su progenitor se emborrachaba “ todos los días ”, se entienden con el alcance de que “ todos los días ” son aquellos en los que la pequeña era llevada a casa de su progenitor. 4.

En el último cargo la señora defensora postula un error de derecho por aplicación indebida del artículo 199 de la Ley 1098 del 2006, que, dice, fue invocado por el Tribunal para negar los sustitutos penales, lo cual habría hecho en contravía de la favorabilidad. Cabe precisar que, en efecto, el Tribunal argumentó en ese sentido, pero, a la par, en su integridad hizo propias las razones del juzgado de primera instancia, cuya decisión ratificó en todas sus partes.

En esas condiciones, el yerro resultaría inane, como que la sentencia de primera instancia, prohijada por el Tribunal, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria apoyada, no en esa disposición, sino en los artículos 63 y 38 del Código Penal, y específicamente, sobre lo último, concluyó que no se reunía el requisito subjetivo.

Por tanto, el error de derecho denunciado no afectó la situación del acusado. Sobre la casación oficiosa 1. La Corte encuentra necesario intervenir de manera oficiosa en protección de las garantías fundamentales del acusado. Para hacerlo, debe reiterar su criterio, ya decantado, respecto de que el traslado obligatorio al Ministerio Público, para la emisión de su concepto previo al proferimiento del fallo que resuelva el fondo de la casación, es de recibo única y exclusivamente cuando la demanda es admitida en cuanto se concluye en el cumplimiento de las exigencias formales de lógica y debida argumentación. En sentido contrario, cuando quiera que la Sala inadmite el libelo, pero encuentra la necesidad de intervenir de oficio, no hay lugar a la formalidad tratada, porque ésta se supedita a que sea la demanda, presentada en debida forma, la que habilite el pronunciamiento de fondo.

La actuación oficiosa no exige procedimiento previo y debe darse cuando se observe la necesidad de restablecer los derechos vulnerados. 2. La Sala casará parcialmente la sentencia recurrida. Las razones son las que siguen: 2.1. La vulneración al non bis in ídem La Fiscalía acusó al procesado por el delito de acto sexual con menor de 14 años, “ con circunstancias agravantes al tenor de los artículos 209 y 211 numerales 2º y 4º del C. P., pues además de tratarse de una persona menor de 12 años, el sindicado ejercía sobre la víctima una posición privilegiada, ya que se trataba de su padre ” (resalta la Corte).

Esa adecuación típica fue reiterada por la Fiscalía en su intervención en audiencia pública (folio 278) y acogida en su integridad en el fallo de primera instancia (folio 308), que, a la vez, fue ratificado por el Tribunal. Así, los jueces de instancia hicieron concurrir el tipo penal del artículo 209, actos sexuales con menor de 14 años, con la causal de agravación del artículo 211.4 del Código Penal, prevista para cuando la víctima es menor de 14 años de edad.

Con tal procedimiento, aplicaron en forma indebida el numeral 4° del artículo 211 de la Ley 599 del 2000 y dejaron de admitir el artículo 7° de la Ley 1236 del 2008. Esto es, desconocieron el postulado del non bis in ídem, en tanto una persona no puede ser sancionada más de una vez por una misma circunstancia fáctica. Los jueces partieron del artículo 209, en concordancia con el 211-4, del Código Penal, de donde surge que, al parecer (porque nada dijeron), aplicaron el artículo 211 original, sin la modificación que le introdujera el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008.

Conforme lo que tuvieron por probado los jueces, los hechos tuvieron ocurrencia en el año 2004. En ese entonces regía el original artículo 209 de la Ley 599 del 2000, que señalaba una pena de 3 a 5 años de prisión. Ahora bien, el artículo 211.4 del mismo estatuto establecía que el castigo previo se incrementaba de una tercera parte a la mitad, cuando el hecho fuese realizado sobre un menor de 12 años.

Pero el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008 subrogó la anterior preceptiva. Dispuso la imposición del aumento de pena solamente cuando la víctima fuese menor de 14 años. En estas condiciones, se debe acoger el principio y derecho constitucional fundamental de la favorabilidad, en tanto resulta de buen recibo, retroactivamente, el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, que impone agravar la pena cuando la víctima tenga menos de 14 años (no 12 como la derogada).

Aplicado ese artículo 7° de la Ley 1236 del 2008 y enfrentado al tipo penal porque se procede (artículo 209 del Código Penal), se concluye, de necesidad, que no es de recibo la agravante, en cuanto la conducta porque se condena parte de la base de una edad de la víctima de menos de 14 años, luego tal circunstancia mal puede ser considerada doblemente: para adecuar la conducta en el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años y como causal para aumentar la pena por la misma situación fáctica: que el ofendido cuente con menos de 14 años.

La Corte Constitucional, en fallo C-521 del 4 de agosto de 2009, esto es, proferido con antelación a las sentencias demandadas, declaró la exequibilidad condicionada del numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, modificado por el artículo 7° de la Ley 1236 de 2008, en el entendido de que el mismo no era aplicable tratándose de los tipos penales de los artículos 208 y 209 del Código Penal.

La Sala de Casación Penal se ha pronunciado en los mismos términos, como por ejemplo en fallo del 28 de abril de 2010 (radicado 32.782). La declaración de inconstitucionalidad de la causal de agravación no comporta que la norma derogada (el original artículo 211.4 de la Ley 599 del 2000) recobrase vigencia, pues ésta fue expresamente subrogada por aquella, esto es, que desde la promulgación de la Ley 1236 del 2008, y específicamente de su artículo 7º, desapareció del orden jurídico el original artículo 211.4 de la Ley 599, porque fue subrogado por aquel.

Por tanto, solamente persistiría la modificación de la Ley 1236, igualmente inaplicable por su declarada inexequibilidad. En casos como el analizado debe imponerse el tipo penal sin el agravante, toda vez que, para hechos cometidos desde ese momento hacia el futuro, la norma vigente (artículo 7º de la Ley 1236) fue declarada inconstitucional y para eventos anteriores igual debe preferirse la misma disposición con sus consecuencias, en este caso, por resultar benéfica al acusado, en aplicación de la favorabilidad. 2.2.

La deducción del concurso de conductas punibles. La acusación de primera instancia imputó cargos por la comisión de un delito de actos sexuales con menor de 14 años. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal, en su proveído del 21 de febrero de 2008 (folio 4, cuaderno de la Fiscalía del Tribunal) ratificó la resolución acusatoria, pero en la parte motiva agregó: “Para efecto de futuras determinaciones esta instancia considera que es indispensable que el A-quo tenga en cuenta que la conducta desplegada por el sindicado no sucedió en un solo momento, puesto que de las aseveraciones de la menor, se colige que los eventos sucedieron por lo menos en tres oportunidades distintas, lo cual haría incurrir al sindicado en los supuestos del CONCURSO HOMOGÉNEO, puesto que el encartado habría abusado reiteradamente de la menor haciéndolo en la clandestinidad.

No existe unidad de conducta, ni dolo global, ya que cada vez que el imputado aparentemente cedía a sus impulsos libidinosos, agotaba en su totalidad el tipo penal. Cada supuesto comportamiento sexual reprochable del sindicado, constituía un fin en sí mismo, necesitando todo el recorrido típico, antijurídico y culpable autónomo, lesionando por completo el bien jurídico tutelado, mereciendo reproche independiente”.

Esa recomendación no fue atendida por el fiscal que intervino en el juicio, quien no acudió al instituto de la variación de la calificación jurídica de que trata el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, y, por el contrario, insistió en reclamar condena por una única conducta. En esas condiciones, el juez de primera instancia, avalado por el Tribunal, infringió el principio de congruencia, en perjuicio del acusado, en tanto dedujo un concurso homogéneo de delitos, desconociendo que la Fiscalía formuló cargos por uno solo, a modo de unidad de acción, desde donde se impone restablecer la garantía lesionada eliminando esa concurrencia. Sobre la dosificación punitiva 1.

Como no hay lugar al agravante del artículo 211.4 del Código Penal, se impone redosificar la pena aplicable, en el entendido de que subsiste el acceso carnal con el agravantes del numeral 2º de la misma norma y con la advertencia del respeto a los criterios de las instancias, independientemente de su acierto o desacierto, en virtud del principio y derecho fundamental constitucional que prohíbe hacer más gravosa la situación del condenado cuando, como en este evento, cumple como recurrente único. 2.

Dada la época de ocurrencia de los hechos, año 2004, se impone la aplicación del original artículo 209 del Código Penal, que señalaba pena de 3 a 5 años de prisión, límites que, aumentados de una tercera parte a la mitad, en virtud del artículo 211.2, quedan de 4 a 7,5 años. El juzgador se ubicó en el tope inferior, 4 años, luego esta debe ser la pena definitiva, toda vez que los 6 meses restantes los cargó como consecuencia del concurso que, ya se dijo, debe ser descartado.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Casar, oficiosa y parcialmente, la sentencia del 13 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, exclusivamente para dejar en cuatro (4) años las penas de prisión y de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas que debe cumplir Félix Leonel Martínez, como autor de la conducta de acto sexual agravado con menor de 14 años, de la que se excluye la causal del numeral 4º del artículo 211 del Código Penal.

La sentencia permanece vigente en todo lo demás. 2. Inadmitir la demanda de casación presentada. Contra esta determinación no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SALVO EL VOTO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria SALVAMENTO Y ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar el voto respecto de lo decidido en el presente asunto, pues considero que debió anularse el trámite para respetar el principio de legalidad y, en particular, obtener que al acusado se le condene por todos los delitos ejecutados y no apenas por uno de ellos.

Sería lo primero, pedir que el proyecto aprobado por la mayoría estableciese con precisión si sucede que la Fiscalía sólo acusó por uno de los tantos e indeterminados –en la fecha y el lugar-, vejámenes sexuales o si ello se sucedió por todas las conductas, que se englobaron en una sola. En este sentido, la tesis aprobada estimó necesario casar oficiosamente la sentencia, para ver de restablecer el principio de congruencia, vulnerado cuando las instancias decidieron considerar concursados los hechos, no empece a que la acusación sólo relacionó una ilicitud.

Y, cabe decir, ello se advierte consistente con el respeto a ese principio de congruencia y sus correlatos de debido proceso y derecho de defensa, evidente como se verifica que la Fiscalía no relacionó varios de los delitos en la acusación. Pero, ello no significa que la solución adecuada para el caso concreto lo sea eliminar ese incremento punitivo materia del concurso despejado por las instancias y dejar incólume lo actuado, pues, así se pasa por alto realizar el necesario balanceo entre derechos y, fundamentalmente, se deja expósito no solo el principio de legalidad sino los legítimos derechos de la víctima.

No se tiene claro, al efecto, si la Fiscalía únicamente acusó por uno de los tantos delitos reiterados que tuvieron como víctima a la menor, o si consideró que todos los vejámenes representan una única conducta repetida en el tiempo. El recuento que hace el fallo oficioso del cual me aparto, de lo sucedido en primera y segunda instancias de la acusación, permite advertir que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal asumió ejecutados cuando menos tres vejámenes, que representan también tres distintos delitos y así lo hizo ver a su inferior.

Empero, la Fiscalía encargada de la primera instancia nada hizo para agregar esas otras conductas, guardando silencio al respecto durante el trámite del artículo 404 de la Ley 600 de 2000. Ello, entonces, permitiría advertir que sólo se acusó por uno de esos tres delitos, en cuyo caso la solución expedita a dejar por fuera los otros dos ilícitos, refiere a la expedición de copias para que la Fiscalía proceda a acusar por lo dejado de lado.

La confusión, sin embargo, se presenta cuando, sin relacionar por qué se hace la afirmación, o mejor, de donde se extracta que ese fue el querer de la Fiscalía, en la sentencia de la cual me aparto se anota que el fallador de primer grado vulneró el principio de congruencia, al deducir un concurso homogéneo de delitos “desconociendo que la Fiscalía formuló cargos por uno solo, a modo de unidad de acción, desde donde se impone restablecer la garantía lesionada eliminando esa concurrencia”.

(Lo resaltado no pertenece al original). Si ello es así, vale decir, que se entiende a la Fiscalía acusando por un solo delito con “unidad de acción”, cuando menos debió señalar la providencia de la que me aparto, si es legítimo, en este tipo de delitos, asumir esa categoría dogmática o, no siéndolo, por qué a pesar del yerro nada se hace para corregirlo aunque sea por la vía de la nulidad.

Es que, ya suficientemente sabido se tiene que en tratándose de derechos o bienes jurídicos personalísimos – que hacen alusión a los bienes que son inseparables de la persona, dígase la vida, la honra o la integridad y libertad sexuales, entre otros-, no es posible acudir al fenómeno de la unidad de acción o indisolubilidad de la finalidad, para hacer ver una sola la conducta que en varias ocasiones afecta ese bien o derecho, en tanto, se presenta cantidad de ilícitos cuantas víctimas los padezcan o cuantas veces se ejecute materialmente.

En otras palabras, no importa si durante un período amplio de tiempo, de manera recurrente y sucesiva, dentro de las mismas aristas modales, se accede carnalmente a una persona en contra de su voluntad o menor de 14 años, cada uno de esos vejámenes representa una afrenta distinta y separable que confecciona por sí misma un delito también diferente de los otros sucesivos, precisamente por razón del bien personalísimo afectado.

Sucede, para citar un ejemplo si se quiere común, con el homicidio colectivo, así una sola sea la conducta o finalidad inserta en la acción –como cuando se detona una bomba o dirige un vehículo contra un grupo de personas-. A este respecto, importa destacar la posición que la Corte tiene sobre el particular, plasmada del siguiente modo: “7.

Amplios sectores de la doctrina y la jurisprudencia coinciden en afirmar que el delito continuado y el delito masa quedan excluidos cuando se atenta contra bienes jurídicos eminentemente personales, entre ellos los relacionados con“la libertad, integridad y formación sexuales”, y a ello se suma la Sala mayoritaria de Casación Penal, bajo el entendido que la protección de tales bienes descansa muy especialmente sobre la base de reconocer la dignidad inherente a todo ser humano como un bien absoluto, que no admite graduación, ni escalas, ni excepciones; y también para evitar consecuencias político criminalmente inaceptables, como ocurriría por ejemplo al descartar el concurso de accesos carnales, so pretexto de que el abusador tenía la finalidad única de asaltar sexualmente a todas las alumnas de un grado escolar, para satisfacer alguna vanidad personal.

“Esta restricción se fundamenta en que con los bienes jurídicos personalísimos el injusto de acción, el de resultado y también el contenido de la culpabilidad referidos a cada acto individual, deben ser comprobados y valorados en la sentencia de forma separada.” (HANS-HEINRICH JESCHECK, THOMAS WEIGEND, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Editorial Comares, Granada, 2002, pg 771.) En vigencia del Código Penal de 1936, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal reiteró la improcedencia del delito continuado frente a derechos personales.

A manera de ejemplo se cita la Sentencia del 14 de febrero de 1957 (Gaceta Judicial No. 2179, Tomo LXXXIV, pg. 447, M.P. Dr. Luis Sandoval Valcárcel), donde se indicó: “En la controversia doctrinaria suscitada al efecto, la gran mayoría de expositores admite que puede existir la continuación aún con pluralidad de sujetos pasivos. Así lo sostiene Mittermaier.

También Manzini e Impallomeni siguen la tesis, excepto cuando se trata de delitos contra los derechos “individuales” inseparables de la persona como la vida, la integridad personal, el honor, el pudor.” “ Sin embargo, la apreciación de hecho encuentra límites en la naturaleza de algunos delitos que excluyen A PRIORI la identidad del designio, por cuanto afectan bienes personalísimos (hochspersonlyche rechsguter dicen los alemanes), como la vida, la integridad personal, la libertad, la libertad sexual, el honor.” Por tanto, cuando la vulneración paulatina y sucesiva recae sobre bienes jurídicos como el patrimonio, de fácil graduación, puede resultar adecuado a los fines de la pena, la aplicación de un reductor de la sanción como la prevista para el delito continuado.

En cambio, si el atentado se dirige contra bienes más personales, como son: la “Libertad y el pudor sexuales”, en la denominación del Código Penal de 1980; o la “Libertad Sexual y la Dignidad Humana” con la Ley 360 de 1997, que modificó al régimen anterior; o la “Libertad, integridad y formación sexual” en el estatuto penal vigente (Ley 599 de 2000), cada vez que ocurre una transgresión ya se ha desconocido por completo el bien jurídico personal -con trascendencia ético social- que el legislador considera necesario preservar; y cuando ello ocurre, ya se ha negado en el sujeto pasivo la dignidad que le es inherente; por lo cual, en esta última hipótesis el fin preventivo y restaurador de la pena reclama para su verificación mayor respuesta punitiva, y severidad condigna al contenido de la antijuridicidad.” Ahora, como se advierte de lo transcrito, el que se trate de la misma afectada en todos los casos, de ninguna manera cambia la ecuación jurídica y, entonces, así como resulta un exabrupto –por el efecto que ello genera sobre los derechos de las víctimas, para no hablar del principio de legalidad-, condenar por un solo homicidio en el caso de la bomba o del vehículo lanzado contra varias personas, igual sucede si en el caso examinado se condena por un solo delito a pesar de advertir que, cuando menos, fueron tres las ocasiones en las que se materializó el vejamen.

Y, si en el asunto del homicidio, no dudamos, la Corte hubiese dispuesto la nulidad para subsanar el yerro, evitar la impunidad y restablecer los derechos de las víctimas, igual debió ocurrir aquí o, cuando menos, reitero, significar por qué no es remedio el propuesto. Ello, no obsta señalar, porque si finalmente la Fiscalía entendió un solo delito lo que naturalística y jurídicamente son tres, pues, ni más ni menos, incurrió en flagrante yerro en la denominación de la conducta objeto de acusación, que necesariamente violenta el principio de legalidad y obliga de corrección, en tanto, finalmente, las instancias, o en este caso la Corte, estarían condenando por un delito complejo o unitario que nunca se presentó y, a la par, se entrega absoluta impunidad al procesado, dejando de lado dos muy graves acciones que profundamente afectaron a la menor, así desprovista de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. Debo aclarar, eso sí, que en decisión anterior la Corte, en asunto similar, diciendo respetar el principio de congruencia eliminó el incremento que las instancias determinaron por la existencia de un concurso delictual por atentados sexuales, sin hacer ningún pronunciamiento nulificante, como el que aquí se pide en el salvamento.

Empero, la diferencia es que allí la Fiscalía sólo acusó por una de las tantas conductas ejecutadas y, claro, ante la inexistencia de congruencia fáctica, fácil resultaba la solución de apenas reducir la pena y eliminar los otros delitos, pues, basta con que se adelante la investigación por los hechos que quedaron fuera de la acusación. Empero, se repite, lo que ahora se analiza es asunto distinto, dado que, conforme lo interpreta la Sala en la decisión mayoritaria, el Fiscal sí incluyó todos los hechos en la acusación, sólo que jurídicamente estimó uno solo el delito.

Entonces, la solución debió ser la nulidad parcial, como incluso ya la misma Corte lo ha dejado sentado en un asunto similar, donde se advirtió que ese remedio de ninguna manera vulnera el principio de no reformatio in pejus y, a cambio, permite restablecer los caros derechos de las víctimas. Esto expresamente se señaló: “Pues bien, de conformidad con el pliego de cargos, a los procesados se les imputó la conducta punible de extorsión agravada en concurso homogéneo, es decir, por haberse ejecutado varias veces respecto de muchos comerciantes de diferentes municipios del departamento de Atlántico, más el concurso heterogéneo con concierto para delinquir agravado.

En concreto se discriminaron siete delitos de extorsión agravada en el auto que calificó el mérito del sumario. Empero, el A quo sólo consideró una conducta punible de extorsión y así claramente lo despejó en el fallo, pues, dosificó la sanción únicamente respecto del concurso heterogéneo de ese ilícito con el de concierto para delinquir.

De esa manera, la sentencia pasó por alto un hito fundamental de la litis y, desde luego, vulneró flagrantemente el principio de congruencia, para no hablar de la forma como se dejó expósita la legítima pretensión de las víctimas a obtener verdad, justicia y reparación. Esa omisión trascendente del despacho de primera instancia fue prohijada por el Ad quem, dado que allí no hubo verificación de tan importante hito para efectos de la necesaria corrección. Ahora, no es posible que la Sala entre a suplir directamente el yerro, profiriendo la decisión complementaria, dado que así podrían vulnerarse los derechos de las partes a la contradicción y la segunda instancia. A su vez, advertidos de que respecto de uno de los delitos de extorsión y la conducta punible de concierto para delinquir, sí existe adecuado pronunciamiento judicial, tampoco se hace necesario decretar la nulidad de lo actuado respecto a ello.

Así las cosas, la mejor forma de solucionar el yerro con la menor afectación posible pero conservando la plena juridicidad de la decisión, es la del mecanismo de la nulidad parcial y consecuente ruptura de la unidad procesal, a efectos de que conserve vigencia la sentencia que por dos conductas punibles se ha proferido y pueda la primera instancia proferir el necesario fallo que abarque los otros delitos de extorsión por los cuales se acusó al procesado.

Acorde con lo anotado, se decretará la nulidad parcial de lo actuado, a partir de la emisión de la sentencia de primera instancia, incluida ésta, pero sólo en lo que corresponde a los otros delitos de extorsión que no fueron considerados en el mismo.” De esta manera dejo sentado mi disenso, pues, se han afectado derechos personalísimos de la víctima sin siquiera precisarse cuál puede ser el medio para que ellos se restablezcan.

En segundo término, para lo que compete a la aclaración de voto, aunque comparto que se inadmita la demanda, dados los evidentes defectos de argumentación que la pueblan, observo errado el análisis que se hace del segundo cargo, en tanto, si lo discutido allí por el recurrente es que se aplicó indebidamente una norma, evidente se hace que el cargo no puede enfilarse por el camino del error de derecho –en cualquiera de sus dos aristas de falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción-, que, como se sabe suficientemente remite a la forma en que el medio probatorio ha sido aducido, o el valor que debe darse al mismo, sino a la violación directa de la ley.

Desde luego, si la argumentación, pese al rótulo, dice relación con la legalidad de la prueba, pues, está claro que lo alegado es el error de derecho dejado de significar y no la violación directa anunciada. Y ello es lo que aquí sucede, si se examina el cuerpo del cargo formulado por el demandante. Es, la anotada, una precisión que considero necesario hacerle al impugnante, para que también conozca que el cargo no fue bien formulado.

De los señores Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado 10 de octubre de 2011. � Sentencia del 12 de mayo de 2004, radicado 17.151 � “Se integran por todos aquellos derechos que son innatos al ser humano como tal y de los cuales no puede ser privado sin deterioro o extinción de la personalidad misma, por ejemplo el derecho a la vida, al honor, a la integridad psicofísica, a la libertad, a la privacidad” CAÑÓN RAMÍREZ Pedro Alejo.

Derecho Civil Parte General y Personas. Editorial ABC. Bogotá, 2002; pg. 447. � Sentencia del 29 de noviembre de 2007, radicado 27518 � Sentencia del 8 de julio de 2009, radicado 31937 PAGE 21