SDS CASACIÓN 37303 EDWIN JAIR HERNÁNDEZ PAGE 19 CASACIÓN 37303 EDWIN JAIR HERNÁNDEZ Proceso nº 37303 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 340. Bogotá D.C., septiembre veintiuno (21) de dos mil once (2011). VISTOS Acomete la Sala la constatación de las exigencias de argumentación lógica y suficiente en la sustentación de la demanda casacional presentada por el defensor de EDWIN YAIR HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Ibagué el 25 de febrero de 2011, a través de la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal el 30 de septiembre de 2008, por cuyo medio lo condenó como autor penalmente responsable del concurso de delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

HECHOS En el fallo de segundo grado fueron resumidos de manera adecuada los sucesos motivo de este averiguatorio en los siguientes términos: “ En horas de la noche del 25 de mayo de 2005, cuando el agente de la Policía Nacional CARLOS ANDRÉS CALDERÓN NIZO se encontraba verificando una dirección en el barrio San Luis de la localidad de Flandes acompañado de su compañero de patrulla LUIS ALFONSO CASTIBLANCO ÁLVAREZ, fueron asaltados por tres individuos, dos de ellos con arma de fuego, quienes luego de intimidarlos le hurtaron a éste un celular y la suma de ochenta mil pesos.

Como Carlos Andrés Calderón intentó huir cuando los facinerosos hurtaban a su compañero, le dispararon hiriéndolo en el tercio medio del muslo izquierdo, lesión que le causó una incapacidad médico legal de 12 días sin secuelas ”. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la denuncia presentada por Carlos Andrés Calderón, la Fiscalía Seccional del Espinal dispuso la correspondiente indagación preliminar, y luego de practicar algunas diligencias declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria a EDWIN JAIR HERNÁNDEZ, resolviéndole su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional, como posible autor del concurso de delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

Clausurada la fase instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 27 de diciembre de 2005 con resolución de acusación en contra del procesado como posible autor del concurso de delitos que sustentó la medida de aseguramiento. La fase del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Primero Penal del Circuito del Espinal, despacho que una vez surtido el rito pertinente profirió fallo el 30 de septiembre de 2008, mediante el cual condenó a EDWIN JAIR HERNÁNDEZ a la pena principal de cincuenta (50) meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y prohibición de porte o tenencia de armas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del concurso de delitos de hurto calificado agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

En la misma decisión le negó tanto el subrogado de la condena de ejecución condicional, como la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural. Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de Ibagué la confirmó mediante fallo del 25 de febrero de 2011, contra el cual se dirige ahora el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del acusado, cuya admisibilidad se estudia en esta providencia. EL LIBELO Apoyado en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante afirma que los falladores erraron “ en la actividad probatoria, en la producción y aducción de los elementos de juicio, algunas se desconocieron y a otros se les otorgó un mérito distinto al reconocido en la ley.

También hubo error de hecho en materia probatoria, en el sentido en (sic) que se trasgredió la información suministrada por los declarantes en las pruebas que se arrimaron al proceso las pruebas testimoniales suministradas por el SR MIGUEL ANTONIO GALEANO MURILLO Y EL SR JOSÉ ARIEL LEAL ALDANA, se distorsionaron colocándolos a decir lo que su texto no dice, haciéndole expresar, lo que objetivamente no dijo, ni demuestra ”.

También dice que “ se apartó el juzgador de segunda instancia, de los medios de convicción, de los postulados de la sala (sic) crítica de la ley de la lógica, de la experiencia y del sentido común ”. De otra aparte afirma que el Tribunal otorgó a las entrevistas de Niny Johana y Sandra Lievano, realizadas por parte de la policía, un valor que no tenían, pues conforme al artículo 314 de la Ley 600 de 2000 sólo sirven como criterios orientadores de la investigación, de manera que se incurrió en un falso juicio de convicción. Añade que no hay contradicción entre lo dicho por las mencionadas entrevistadas y el testigo Edwin Hernández, pues “ este deponente no manifiesta haberse enterado siquiera, que en su cuadra, la SRA NINY JOHANA LIEVANO GUARÍN, se halla (sic) enfermado como consecuencia de sus molestias halla (sic) sido llevada al centro de salud, ya había pasado el incidente de los disparos, luego no se encuentra contradicción ninguna entre lo narrado por el SR JOSÉ ARIEL LEAL ALDANA, y lo efectivamente sucedido, pues el (sic) refiere es que 10 o 15 minutos después vio al SR EDWIN en ese sitio acompañado de su señora ”.

“ El SR JOSÉ ARIEL ALDANA, quien si se entero (sic) de la enfermedad y el traslado de la SRA NINY JOHANA LIEVANO GUARÍN, al centro de salud, por que (sic) lo vio cuando este (sic) tomo (sic) un taxi con la muchacha, y manifiesta que el (sic) salió de su casa en compañía e la abuela, y vio a los vecinos, que él se entro (sic), y su abuela quedo (sic) afuera, pero a el SR EDWIN no lo vio por ahí, muy posiblemente por que (sic) aún no había regresado; una vez que el tan solo salió, según se desprende en (sic) su declaración un corto tiempo, un valor que la ley no asigna ”.

“ Existió un falso juicio, de existencia por que (sic) el juzgador de primera instancia, supuso la existencia de una prueba, que no obstante obrar como entrevista del proceso le otorgo (sic), un valor que la ley no le asigna ”. “ Un falso juicio de identidad, en el que pudo incurrir el sentenciador de segunda instancia, cuando en la apreciación de las pruebas testimoniales de el SR MIGUEL ANTONIO GALEANO MURILLO, folio número 78, 79 y el SR JOSE ARIEL LEAL ALDANA, folio numero 80, 81 les hace decir, lo que ellos objetivamente no dijeron, creando una distorsión del contenido material de su declaración, por que (sic) los coloca a decir lo que el texto no encierra, expresando lo que objetivamente no demuestra la prueba ”.

En otro aparte dice que “ las reglas de la experiencia, el sentido común, el instinto de conservación, la instrucción recibida por los policiales, el instinto de conservación del ser humano, la prestación del servicio policial que se cumplía al momento de la ocurrencia de los hechos, indican que los policiales CARLOS ANDRÉS CALDERÓN NIZO Y LUIS ALFONSO CASTIBLANCO ÁLVAREZ, deberían estar previstos (sic) de armas de fuego, el desarrollo de los hechos, prender el carro y andarlo mas (sic) o menos una cuadra para recoger al otro policía, el correr una cuadra, recibiendo disparos, sugieren (sic) el uso de armas de fuego, por parte de los policiales como mecanismo defensivo, hecho que no se por que (sic), en la denuncia no se menciona ”.

A partir de lo expuesto, el demandante solicita a la Sala casar el fallo atacado, para en su lugar proferir sentencia absolutoria a favor de su asistido. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión inicial Antes de adoptar alguna decisión en punto de la admisibilidad del libelo casacional presentado por el defensor del procesado EDWIN JAIR HENÁNDEZ, advierte la Sala que es necesario pronunciarse acerca de la prescripción de la acción penal derivada del delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

Para tal cometido impera señalar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa instructiva la acción penal prescribe en un término igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso en un término inferior a cinco (5) años. En la etapa de la causa tal lapso comienza a contarse de nuevo a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin que pueda tampoco ser inferior a cinco (5) años.

En cuanto atañe al referido delito contra la seguridad pública el artículo 365 de la Ley 599 de 2000 sanciona dicho comportamiento con una pena de uno (1) a cuatro (4) años de prisión, en consecuencia, de acuerdo con la norma citada en precedencia, sin dificultad se advierte que si como ya se dijo, durante la fase del juicio el término de prescripción de la acción tiene su inicio desde la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la fase de instrucción, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, es evidente que si en la Ley 599 de 2000 se dispuso una pena máxima para tal comportamiento de cuatro (4) años de prisión, en la etapa de la causa prescribe en cinco (5) años, término mínimo dispuesto por el legislador cuando el quantum, como en este caso, es inferior a dicho rubro.

Ahora, dado que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 27 de marzo de 2006, es claro que el término de cinco (5) años se cumplió el 27 de marzo del año en curso, esto es, cerca de un mes después de la fecha en la cual fue proferida la sentencia de segunda instancia por parte del Tribunal de Ibagué (25 de febrero de 2011) y antes que el asunto arribara al despacho de la Magistrada Ponente para pronunciarse sobre la admisión del libelo casacional (30 de agosto de 2011).

La referida circunstancia impone declarar prescrita la acción penal derivada del delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal por el cual se acusó al procesado y, por tanto, cesar el procedimiento adelantado contra EDWIN JAIR HERNÁNDEZ en razón de dicha conducta. Como consecuencia de la anterior determinación corresponde marginar de la dosificación punitiva establecida en el fallo la pena impuesta al acusado por el delito de porte ilegal de arma de fuego, como sigue.

En la sentencia de primer grado, confirmada íntegramente en segunda instancia, se dosificó la pena principal en cincuenta (50) meses de prisión, decisión en la cual se precisó que por el delito de hurto calificado agravado tasaba la sanción en cuarenta (40) meses, y por el punible de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal en diez (10) meses más. Por tanto, al descontar la pena impuesta por el delito contra la seguridad pública, cuya acción penal se encuentra prescrita y por el cual se impone cesar procedimiento a favor del acusado, la sanción que le corresponde es de cuarenta (40) meses de prisión. En el mismo quantum se dosifica la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Ahora, también se establecerá la pena accesoria de prohibición de porte o tenencia de armas en el mismo tiempo, pues pese a que la acción penal derivada del delito de porte ilegal de arma de fuego se encuentra prescrita, lo cierto es que en la comisión del punible contra el patrimonio se utilizó un revólver, circunstancia por la cual se configuró la calificación de tal comportamiento, esto es, por la violencia ejercida sobre las personas y por colocar a las víctimas en condiciones de indefensión. Admisibilidad de la demanda de casación Ab initio es pertinente señalar que en el estudio de los libelos casacionales es obligación de la Sala constatar que los recurrentes formulen sus reparos de conformidad con las exigencias de crítica lógica y suficiente argumentación definidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, con el propósito de evitar que esta impugnación se convierta en una instancia adicional a las ordinarias.

Dichos requisitos pretenden conseguir demandas presentadas dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y sustentación de los cargos propuestos, de manera que resulten inteligibles en cuanto precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en casación. Como el recurrente denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, derivada de errores por falso juicio de convicción respecto de las entrevistas de Niny Johana y Sandra Lievano, oportuno resulta señalar que tal especie de yerro de derecho se presenta cuando el legislador señala previamente a los funcionarios judiciales el valor que deben otorgar a cada uno de los diversos medios probatorios de conformidad con la tarifa legal definida en la ley, siempre que se niegue a la prueba el valor que la legislación le ha conferido o le sea otorgado un mérito diverso al atribuido legalmente, caso en el cual es del resorte del impugnante acreditar la vulneración de dicha tarifa de valoración, y lo más importante, demostrar su injerencia en el sentido del fallo, labor que no acometió de manera alguna en este asunto el defensor.

En efecto, el demandante procedió a ofrecer consideraciones imprecisas y vagas, amén de deshilvanadas, de difícil comprensión y sin sujeción a las reglas que pautan la postulación del yerro anunciado. A su vez se tiene, que también el impugnante afirma que se presentó un falso juicio de existencia por omisión respecto de las referidas entrevistas, caso en el cual incurre en una evidente contradicción lesiva del principio lógico de identidad, en cuya virtud algo no puede ser y no ser al mismo tiempo, pues predica de aquellas un falso juicio de existencia por omisión y un falso juicio de convicción, sin percatarse que si ocurrió el primer yerro, los falladores las marginaron por completo, mientras que si tuvo lugar el segundo equívoco, los sentenciadores las apreciaron, pero no les otorgaron el valor dispuesto en la ley.

Es decir, o las pruebas fueron omitidas o fueron valoradas, pero no pueden proponerse a un mismo tiempo ambas situaciones como lo hace el casacionista. Adicionalmente, si lo pretendido era alegar un falso juicio de existencia por omisión el cual tiene lugar cuando pese a estar la prueba en el diligenciamiento no es objeto de apreciación judicial, surgía para el demandante el deber indeclinable de indicar el elemento probatorio omitido, cuál es la información objetivamente suministrada, el mérito demostrativo al que se hace acreedor y cómo su estimación conjunta con el resto de pruebas conduce a trastrocar las conclusiones de la sentencia impugnada, deberes cuyo cumplimiento tampoco asumió el actor.

Dado que el recurrente postula un falso juicio de identidad sobre los testimonios de Miguel Antonio Galeano Murillo y José Ariel Leal Aldana, conviene recordar que dicho yerro tiene lugar cuando los falladores al ponderar el medio probatorio distorsionaron su contenido cercenándolo, adicionándolo o tergiversándolo, motivo por el cual correspondía al demandante identificar a través del cotejo objetivo de lo dicho en el elemento de convicción y lo asumido en el fallo, el aparte omitido o añadido a la prueba, los efectos producidos a partir de ello y, lo más importante, cuál es la trascendencia de la falencia en la parte resolutiva de la sentencia atacada, tópico de improcedente demostración con el simple planteamiento del criterio subjetivo del recurrente sobre la prueba cuya tergiversación denuncia, en cuanto es su obligación acreditar materialmente la incidencia del yerro en la falta de aplicación o la aplicación indebida de la ley sustancial en el fallo, esto es, señalar la modificación sustantiva de la sentencia atacada con la corrección del error y la debida valoración de la prueba, en conjunto con las demás, obligaciones no asumidas en forma alguna por el defensor.

Habida cuenta que también el actor propone el quebranto de las leyes de la sana crítica, ingresa en el discurrir propio del falso raciocinio, equívoco que acontece cuando los falladores derivaron del medio probatorio deducciones contrarias a las reglas de la sana crítica, esto es, los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia, caso en el cual debía el libelista establecer qué dice en concreto la prueba indebidamente ponderada, qué se infirió de ella en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y finalmente, demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado, proceder que en este asunto no acometió en debida forma, pues se quedó en el simple enunciado del yerro y en el planteamiento de su personal percepción de las pruebas.

Las razones expuestas permiten denotar que el casacionista se desentiende de su obligación de enunciar “ la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos ” (numeral 3º del artículo 212 de la Ley 600 de 2000), máxime si se limita a exponer en forma imprecisa y bastante confusa su particular ponderación de las pruebas, proceder inadmisible en esta sede extraordinaria, en la cual es imprescindible denunciar y acreditar errores de los falladores, pues no está instituida para la mera contraposición de criterios.

Tampoco el defensor señala los preceptos que considera violados indirectamente, de modo que se desentiende de la preceptiva contenida en el numeral 1º del artículo 207 de la referida legislación adjetiva, según la cual, la casación procede “ cuando la sentencia sea violatoria de una norma de derecho sustancial ” (subrayas fuera de texto), cuya cita resulta imprescindible (numeral 3º del artículo 212 ejusdem ), razón de más para advertir incorrecciones lógicas y de fundamentación en la presentación del libelo.

De conformidad con lo expuesto advierte la Sala que si el censor no ajusta su demanda a las mencionadas exigencias dispuestas para postular y demostrar los reproches contra el fallo de segundo grado y, en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar las fallas de aquella, según con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000 se impone de plano su inadmisión. Para concluir es oportuno destacar que la Sala no observa en el curso del diligenciamiento o en la providencia impugnada, violación de derechos o garantías del acusado, como para ejercer la facultad oficiosa conferida por el legislador en punto de asegurar su protección. Cuestión final En atención a que consigue verificarse la eventual ocurrencia de dilaciones injustificadas en la etapa del juicio, así como en el trámite de la impugnación del fallo de primer grado, motivo por el cual se cumplió el término de prescripción de la acción penal del delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, se dispone compulsar copias ante las autoridades disciplinarias correspondientes, a fin de investigar tal situación y sus posibles responsables.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. DECLARAR prescrita la acción penal derivada del delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal por el cual se acusó a EDWIN JAIR HERNÁNDEZ. Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado en razón de tal conducta punible. 2.

SEÑALAR que la pena correspondiente al mencionado ciudadano, en su condición de autor del delito de hurto calificado agravado es de cuarenta (40) meses de prisión. En el mismo quantum se dosifica la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas. 3. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de EDWIN JAIR HERNÁNDEZ, conforme a las razones expuesta en esta decisión. 4.

COMPULSAR, a través de la Secretaría de la Sala, las copias dispuestas en la parte motiva de este proveído. Sólo procede recurso de reposición respecto de lo decidido en los numerales 1º y 2 de esta providencia. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria