CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 37300 ó JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORTÉS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 CASACIÓN 37300 ó JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORTÉS República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 37300 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.425 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORTÉS contra la sentencia de 5 de julio de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, confirmó la que emitiera el Juzgado Único Penal del Circuito de Villeta condenándolo como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “El 26 de octubre de 2010, a las 17:30 horas, en el sitio recreacional ‘Los Guaduales’ [Villeta-Cundinamarca], un ciudadano informó a las autoridades la presencia de un adulto acompañado de una menor en la piscina en prácticas eróticas; precisamente, los policiales sorprendieron a JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORTÉS, de 24 años, besando en la boca y acariciando a la niña R.P.M.R. de 12 años”.

El 27 de octubre de 2010 ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Villeta se llevó a cabo la audiencia preliminar de legalización de captura de JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORTÉS, allí mismo la Fiscalía le formuló imputación a título de autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años y solicitó la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva.

El imputado no aceptó los cargos y se le afectó con la medida cautelar personal deprecada. Presentado el escrito de acusación, el 19 de enero de 2011 se cumplió la audiencia de formulación respectiva ante el Juez Único Penal del Circuito de Villeta. Evacuadas las audiencias preparatoria y de juicio oral, fue anunciado en esta última el sentido de fallo, para finalmente el 11 de mayo siguiente emitir condena contra JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORTÉS como autor del delito objeto de acusación a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

En virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del procesado, el Tribunal Superior de Cundinamarca a través de sentencia de 5 de julio de 2011 confirmó la condena. El defensor interpuso el recurso de casación presentando la respectiva demanda el día que se vencía el traslado correspondiente, sin embargo, en horas posteriores otro profesional aportó un nuevo libelo además del poder conferido por el incriminado.

También ese mismo día, el primer abogado sustituyó el mandato al nuevo togado. Las anteriores situaciones llevan a la Corte a estudiar sólo, para efectos de admisibilidad, la segunda demanda. DEMANDA Denuncia que el anterior representante judicial del procesado fue meramente nominal al tener un desconocimiento del sistema acusatorio, pues no ejerció una adecuada defensa técnica, fue muy permisivo y no buscó elementos de prueba para crear una estrategia, lo cual fue consentido por los operadores judiciales.

En concreto detalla los siguientes desafueros del profesional que lo antecedió: - En la audiencia preparatoria dijo no tener elementos materiales ni evidencia física por descubrir, solicitó y se ordenó recepcionar el testimonio de la progenitora de la niña, pero le fue negado el de un niño llamado Miguel, porque no sabía donde se le podía ubicar y no era, por lo tanto, un pedimento concreto. - No objetó que se le aceptó al Fiscal una valoración psicológica forense que ya había requerido al Instituto de Medicina Legal, sin que se supiera hasta ese momento por intermedio de qué profesional se iba a incorporar al juicio, mediando así una falta de precisión en esa solicitud. - Estipuló la plena identidad del procesado sin conocer los documentos que la acreditaban. - No contrainterrogó a la médica-forense Liliana Paola Ortiz. - Alegó que el comportamiento del procesado se adecuaba al delito de injuria por vía de hecho sin algún soporte.

Y si quería apoyarse en la minusvalía (paraplejia) que padecía el incriminado debió llevarlo a declarar en juicio o pedir un examen médico forense al respecto. - No se opuso a la pregunta de opinión que se le formuló al policial Cristian Alexis Bueno Sánchez, quien relató que el enjuiciado al momento de la aprehensión manifestó que la niña era su novia y que estaban ahí con el permiso de la mamá, cuando se le indagó que: “teniendo en cuenta lo que usted vio, quienes practican esos juegos que usted vio en la piscina?” a lo cual respondió “ Esos juegos los hacen una pareja de novios, que se estaban besando y acariciando en la piscina”.

Agrega que de ese relato se establece incluso que ARÉVALO CORTÉS fue interrogado sin ponerle de presente sus derechos, asunto que tampoco fue puesto de presente por el letrado que lo precedió. - No objetó cuando el Fiscal, en el testimonio de Julio Andrés Caicedo Muletones, acudió a la entrevista para refrescar la memoria del deponente sólo para obtener una respuesta que quería, desconociendo que a ello se acude únicamente cuando se le olvida algo al testigo. - Dijo impugnar la credibilidad de anterior declarante con simple retórica, sin algún fundamento. - En los alegatos de conclusión señaló que su representado no había vulnerado derecho alguno, ni de la sociedad ni de los particulares, que no ejerció algún acto sexual, pues la niña como padece un trastorno y sufre de la respiración aquél sólo le dio respiración boca a boca, que remotamente se trataría de un caso típico de injuria por vías de hecho, el cual aún en el noviazgo es dable.

En ese orden, al insistir en que el defensor no era idóneo pide a la Corte casar el fallo y declarar la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El derecho a la asistencia jurídica cualificada escogida por el procesado o provista por el Estado se encuentra consagrado como garantía fundamental en el artículo 29 del texto constitucional, de ahí que se le tenga como garantía material y efectiva que impone a los funcionarios judiciales la obligación de velar por su ejercicio, esto es, vigilar la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del incriminado.

Tratándose del sistema de procesamiento acusatorio, dinámica que exige en todo momento la confrontación adversarial y prepositiva, la Sala ha insistido en que las pretensiones que en sede de casación postulan el quebranto del derecho de defensa técnica, a partir de censurar el desempeño de los profesionales que han intervenido durante la actuación, no pueden fundarse en un juicio ex post de valoración negativa por los resultados.

Precisamente ha destacado que bajo la Ley 906 de 2004 por parte de la defensa se requiere, “… un papel más activo y diligente que en el anterior sistema de procedimiento penal, pues ya sea con medios de conocimiento o con argumentos jurídicos, tendrá la carga procesal de desvirtuar la teoría del caso sostenida por la Fiscalía (o, por lo menos, de plantear una duda razonable al respecto), pudiendo para tal efecto construir una o varias propuestas de solución al problema (es decir, plantear explicaciones alternativas a los hechos imputados), incluso si al final decide no sustentarlas durante el juicio.

“En este sentido, el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal le impone a la Fiscalía el deber imprescindible de exponer su teoría del caso “[a]ntes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas”. Pero, a favor de la defensa, la norma le consagra la ventaja de que “si lo desea, podrá hacer lo propio”, lo que de ninguna manera implica ausencia de preparación frente a la labor desplegada por el organismo acusador, sino la facultad de escoger entre las estrategias que tenga a la mano. “En efecto, el asistente letrado tiene, en ese momento procesal, varias opciones: “1.

Presentar como mínimo una teoría del caso y enfocar todos sus esfuerzos durante el desarrollo del juicio para demostrarla y a la vez defenderla de la crítica. “2. No ofrecer explicación alguna y decidirse en el transcurso de la audiencia por una de las varias estrategias metodológicas que haya preparado (incluida la teoría que en un principio hubiera preferido exponer), a fin de controvertir como crea conveniente las proposiciones tanto empíricas como jurídicas que fuera introduciendo la contraparte.

“3. Exponer una determinada teoría del caso, sin perjuicio de retirarla, modificarla, condicionarla, adicionarla o replantearla como lo dicten las circunstancias, de acuerdo con el devenir de cada asunto. “4. Y no presentar ni construir hipótesis alguna, limitándose a cuestionar el alcance de las pruebas del acusador, evidenciar la falta de solidez de los argumentos o destacar las inconsistencias de su postura (aunque esto sería recomendable sólo cuando la labor de la Fiscalía fuese muy deficiente).

“Todas estas situaciones suponen, a pesar del silencio al que puede optar la defensa en relación con la presentación de teorías, una gestión positiva, acuciosa y diligente a la hora de refutar las tesis de la parte fiscal y de argüir las propias…”. Bajo esta óptica, la labor del demandante en casación en un yerro de esta estirpe debe encaminarse a evidenciar la orfandad de defensor, es decir, que el incriminado no tuvo asistencia cualificada, ora de confianza o provista por el Estado, o si pese a tener representante judicial ello sólo fue formalmente, simple presencia en evidente desatención de los deberes profesionales que el cargo le impone, cuyo descuido o inercia propició el resultado de condena.

En otras palabras, no se basta con plantear una novedosa táctica defensiva, pues, “…proponer nulidades con un pretencioso argumento desestimatorio de la manera como el abogado defensor asumió su encomienda a partir de sopesar negativamente el método empleado en procura de cumplir con el encargo, implicaría desconocer la libertad de estrategia que impone el ejercicio de la profesión como abogado defensor dentro de un proceso penal y propiciaría en la prácticamente totalidad de los casos admitir que en tanto se discrepe con la metodología de defensa o estrategia utilizada por un abogado, ello daría vía libre para alegar quebranto de derechos, lo cual es desde luego inaceptable, máxime cuando el proceso penal cuenta con la intervención de multiplicidad de sujetos a quienes la ley informa la defensa de las garantías”.

En este caso, se advierte que si bien el recurrente denuncia un vicio de garantía ante la pasividad del profesional que lo antecedió, no dedica espacio a demostrar la trascendencia requerida para dejar sin efecto el fallo de segundo grado, pues no explica qué consecuencia tuvo haber estipulado acerca de la plena identidad del procesado sin tener previamente a vista los documentos, qué aspectos debió abordar el contrainterrogatorio de la médica forense Liliana Paola Ortiz, o qué resultado se habría dado de objetar algunas preguntas realizadas a los testigos.

El impugnante no indica cuál habría sido la estrategia defensiva o qué teoría del caso habría frenado, desvirtuado o aminorado la planteada por la Fiscalía. Tampoco demuestra que los planteamientos del abogado anterior estaban alejados de la razón, pues precisamente las alegaciones del apoderado ARÉVALO CORTÉS merecieron respuesta también argumentada por parte del fallador.

En efecto, el defensor desde un principio abogó porque el comportamiento desplegado por el incriminado no se ajustaba a las previsiones del artículo 209 del Código Penal, para ello se apoyó en el dicho de la progenitora de la menor relacionado con la autorización para que la niña fuera la novia de él, así como de su aval para la estadía de la pareja en el sitio de descanso y recreación en el que sucedieron los hechos.

Para el fin anterior, pidió y le fue aceptado recepcionar tal testimonio, dicho en el cual la madre de la niña ratificó que no se opuso a la relación afectiva aludida, al punto que ha visitado en varias ocasiones a ARÉVALO en su actual sitio de reclusión. De igual forma, el anterior letrado exploró las manifestaciones de la niña ante la médica legista —de las que también daba cuenta la progenitora— acerca de que todo obedeció a la respiración boca a boca que le dio el procesado cuando ella se desmayó. A su turno, postuló un error en la calificación jurídica, ya que en su parecer se estructuraba el delito de injurias por vía de hecho, para lo cual se apoyó en una decisión de esta Corporación. Y finalmente, atacó la credibilidad del testigo Cristian Alexis Bueno Sánchez, al refutar que, ante la condición física de su asistido por la discapacidad de sus piernas, los juegos que aquél dijo haber visto haciendo la pareja dentro de la piscina, no le otorgaba verosimilitud a su relato.

No obstante, tales aristas de los hechos no encontraron eco probatoriamente toda vez que los testigos de cargo daban cuenta de las caricias y besos que se prodigaban los novios dentro de la piscina en un claro contexto libidinoso. Así, uno a uno fueron estudiados tales tópicos para concluir que ni siquiera se trataba del caso de injurias por vía de hecho por no ser asimilable el caso abordado por la Corte y traído a colación por el defensor, pues tales actos, “ no corresponden a sucesos que ordinariamente se presentan en los servicios de transporte masivo, aprovechando conglomerados humanos, manifestaciones públicas, piropos, galanterías, gesticulaciones, que distan de los correctos modales sociales… “En el presente caso, es abundante el acervo probatorio que permite establecer sin hesitación alguna, que JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORTÉS con los actos que realizó buscaba satisfacer desbordados apetitos salaces de clara y pública connotación sexual, como fueron besos en la boca y caricias en el cuerpo, aprovechando su corta edad, no eran inopinados, aunado a que el agresor tenía pleno conocimiento de la minoría de edad, y por consiguiente se presume su incapacidad, por no poder determinarse y actuar libremente en el ejercicio de su sexualidad”.

En este orden, es evidente la actividad de defensa de los intereses del procesado, reduciéndose la postura del recurrente a una simple apreciación subjetiva, por demás etérea, sin la virtualidad de menoscabar la presunción de acierto y legalidad que ampara los fallos. Como se concluye que el libelo no será admitido, es necesario señalar que no se observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corte. 3.

Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 2.

La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ GERARDO AREVALO CORTÉS, por las razones anotadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio LUIS GUILLERMIO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Igual consagración se establece en los artículos 8.2 literales d) y e) de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968). � Corte Suprema de justicia. Sentencia de 26 de octubre de 2011.

Radicación 36357 � Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 27 de julio de 2009. Radicación 30696. � Sentencia del 12 de diciembre de 2005. Radicación 24322.