CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE Radicado No. 37300 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Referencia: Expediente No. 37300 Acta N° 26 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de REYNALDO RAMÓN BRYAN FERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 17 de junio de 2008, en el proceso seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO (hoy BANCOLOMBIA), y el DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA.
I.- ANTECEDENTES.- 1.- REYNALDO RAMÓN BRYAN FERNÁNDEZ convocó a proceso a las entidades recién citadas, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación desde la fecha en que adquirió el derecho, más la indexación. En lo que interesa al recurso extraordinario manifestó que prestó servicios al Banco Industrial Colombiano, Dirección General en Medellín (hoy Bancolombia) entre el 1° de abril de 1974 y el 15 de diciembre de 1977, y el 2 de noviembre de 1978 y el 15 de noviembre de 1979; a la intendencia Especial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (hoy Departamento Archipiélago) desde el 26 de diciembre de 1977 hasta el 31 de octubre de 1978, del 3 de octubre de 1990 al 2 de enero de 1992, y del 17 de julio de 2001 al 26 de marzo de 2003; en la Asamblea Departamental entre el 2 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000; en el Banco del Estado desde el 16 de Noviembre de 1979 hasta el 30 de septiembre de 1985; y cotizó en el Instituto desde el 1° de enero de 1995 hasta el 30 de enero de 1998.
Todo el tiempo suma 20 años, 5 meses y 7 días. El Instituto le negó la prestación mediante Resoluciones 262 y 271 de 2007, para lo cual esgrimió que registraba sólo 15 años, 11 meses y 4 días de aportes. Añade el censor que el Banco demandado no le cotizó el tiempo laborado entre el 21 de septiembre de 1974 y el 19 de mayo de 1977, y que el Instituto no le tuvo en cuenta todos los periodos servidos como Diputado en la Asamblea Departamental, presentándose un faltante de 112,43 semanas. 2.- El Instituto demandado respondió el libelo, frente a la mayoría de los hechos dijo atenerse a lo que resultara probado; se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que el reclamante no cumple el número mínimo de semanas para acceder a la prestación que depreca.
Propuso las excepciones de pago de lo no debido, buena fe y la genérica. Bancolombia a su turno rechazó las pretensiones por no reunirse los requisitos del artículo 260 del C.S.T., ni del Decreto 3041 de 1966, ni de la Ley 100 de 1993. En relación con los hechos aceptó unos y respecto de los otros dijo desconocerlos. Invocó como medios exceptivos el de pago, inexistencia de la obligación y prescripción. El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina admitió unos hechos y respecto de los otros adujo que no le constaba su existencia. Se opuso a las pretensiones por cuanto el demandante no reunía requisitos para obtener la alegada pensión de vejez y propuso la excepción de inexistencia de la obligación. 3.- Mediante sentencia de 18 de abril de 2008, el Juzgado Laboral del Circuito de San Andrés, Isla absolvió a las demandadas de todos los cargos.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el fallo gravado confirmó la sentencia de primer grado en su integridad. En lo que incumbe al recurso extraordinario precisó el Juzgador Ad quem: “Revisado el expediente se observa que el ISS, a través del Jefe del Departamento Nacional de Afiliación y Registro, certifica que los trabajadores de la jurisdicción de San Andrés fueron llamados a inscripción obligatoria al seguro de I.V.M a partir de junio de 1977 (Folio 260) y Bancolombia certifica que durante el lapso del 21 de septiembre de 1974 al 19 de mayo de 1977 no le hicieron deducciones ni cotizaciones por no estar obligado (Folio 247), lo cual demuestra que efectivamente no se cotizaron al ISS o a una entidad previsión los 20 años que exige la Ley para la pensión de aportes, no siendo posible sumar los 2 años, 7 meses y 28 días laborados con el Bic (Hoy Bancolombia) y sobre los cuales no se aportó, siendo este argumento suficiente para confirmar la sentencia, pues ni aún sumando el tiempo laborado con la Asamblea Departamental y no cotizados le alcanza a completar los 20 años que exige la ley para la pensión por aportes.
“Cabe recordar que el tiempo exigido es 20 años de aportes al ISS u otras entidades de previsión, no 20 años de labores en general, sin aportar, pues el compromiso legal de reconocer y pagar la pensión surge con la afiliación y pago de las cotizaciones al ISS o a las entidades de previsión. “En cuanto a las previsiones de Bancolombia al no estar obligada a cotizar, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, vigente para la época le imponía la obligación de otorgar una pensión de jubilación con 20 años de trabajo y la regulación del ISS en el acuerdo 224 de 1966 consagraba la pensión compartida entre el ISS y el empleador, cuando llevara el trabajador 10 años o más de labores al momento de asumir el ISS.
Estas normas tampoco dan lugar a una pensión al demandante, ya que no tenía 10 años de labores con Bancolombia al momento de inscribirlo al ISS en 1977, y esa eran las obligaciones legales sin prever el pago posterior de cotizaciones por el tiempo laborado antes de afiliarse al ISS. “En cuanto al tiempo de servicios como diputado, del 2 de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000, sólo dan dos años, 11 meses y 29 días que sumados a los 15 años, 8 meses y 20 días (819 semanas) que reconoció el A-quo, dan 18 años, 8 meses y 18 días (975 semanas), tiempo inferior a los 20 años que exige la ley para la pensión de aportes y a las 1000 semanas en cualquier tiempo, que consagra la Ley 100 de 1993 para otorgar la pensión, y también inferior a las 500 semanas antes de cumplir la edad de pensión (Decreto 758/90), pues sólo acumularía 481 semanas.
“Otra razón para absolver a Bancolombia y a la Gobernación Departamental es que ellas no son entidades de previsión social y por lo tanto no están obligadas al pago de la pensión por aportes. “En conclusión, al no acreditarse los 20 años de servicios cotizados al ISS y otras entidades de previsión, ni las 1000 semanas en todo el tiempo, ni 500 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, la sentencia se debe confirmar”.
III. EL RECURSO DE CASACION.- Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y la réplica de Bancolombia y del Instituto de Seguros Sociales. El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, no presentó oposición. Pretende el impugnante en forma principal que la Corte case totalmente la sentencia gravada y que en sede de instancia revoque la del Juzgado, para que en su lugar, condene a la demanda a reconocer y pagar la pensión por aportes prevista en el art. 7° de la Ley 71 de 1988.
Como primera pretensión subsidiaria aspira a que se condene a la demandada al pago de la pensión de vejez, prevista en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. Como segunda subsidiaria pidió condena a la demandada al pago de la pensión de vejez prevista en el art. 36 de la Ley 100 de 1993. Como tercera subsidiaria suplicó condena al pago de la pensión por retiro voluntario prevista en el art. 8° de la ley 171 de 1961 reglamentado por el decreto 1611 de 1962 art. 21.
Para los fines anteriores propuso dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia en cuanto hace relación a la pretensión principal, por la vía directa, “por error en el entendimiento jurídico de las normas previstas en el art. 7° de la ley 71 de 1988, el articulo 10 Decreto Reglamentario 2709 de 1994, el art. 260 del C.S.T. vigente para 1977, los arts. 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, situación que los indujo amparados con la certificación que milita a folio 260 (que trata sobre el llamado del ISS en San Andrés a la inscripción obligatoria al seguro de IVM a partir de junio de 1977) a creer que dichas normas por el solo hecho de no haber cotizado al ISS durante el lapso 21 de septiembre de 1974 al 19 de mayo de 1977 excluían o exoneraban a BANCOLOMBIA de pagar el aporte para financiar la pensión por aportes del Sr. REYNALDO BRYAN FERNANDEZ.
“Esto generó la exclusión del citado tiempo laborado a Bancolombia, y al no contabilizar los 20 años de servicios cotizados se le negó la pensión por aportes, violándose el art, 7° de la ley 71 de 1988 y Se violaron además los arts. 1, 9, 10, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 55, 56, 59 Num. 9, del Código Sustantivo del Trabajo; los arts, 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48 adicionado acto legislativo 01 de 2005 art. 1°, 53, 54, 58, 83, 228, 230 de la Constitución política de Colombia;
Art. 4, 5, 8 de la Ley 153 de 1887, los arts. 1, 2, 3, 4, 11, 13 literal i, 15, 22, 24, 31, 33 Modificado ley 797 de 2003, art. 9° literal d, los arts. 36, 271, 272, 288 de la ley 100 de 1993; los convenios Internacionales 87 de 1948 (ley 26 de 1976), el convenio 98 de 1949 (ley 27 de 1976), convenio 151/78 aprobado ley 411 de 1997; los arts. 1°, 11, 46, el decreto 2127 de 1945 arts. 18, 34, los arts. 29 y 49 de la ley 6a de 1945 y el Art. 8° de la ley 171 de 1961, el art. 3° de la ley 5a de 1969; se violó lo dispuesto en el art. 17 de la ley 549 de 1999 cuando manifiesta que todos los tiempos del sector publico y los cotizados al ISS se suman para financiar la pensión en el régimen de transición. La sentencia recurrida en casación viola la jurisprudencia sentada en la sentencia SU-386 de 1997 de la H. Corte Constitucional”.
En la demostración asevera el censor que el Tribunal incurrió en error en el entendimiento jurídico de las normas previstas en el art. 7° de la Ley 71 de 1988, el artículo 10 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, el art. 260 del C.S.T. vigente para 1977, los arts. 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, porque amparado en la certificación que milita a folio 260 (que trata sobre el llamado a inscripción obligatoria al Instituto en San Andrés para Invalidez, Vejez y Muerte a partir de junio de 1977), estimó que no existía obligación del Banco demandado de cotizar al seguro social obligatorio entre el 21 de septiembre de 1974 y el 19 de mayo de 1977, para financiar la pensión por aportes del demandante.
Agrega que no es cierto que el art. 7° de la Ley 797 de 1988 excluya o exonere de la obligación de aportar a los empleadores que venían asumiendo la pensión de sus trabajadores, pues la norma tiene y tuvo como fin principal o primordial, facilitar a los trabajadores el derecho a disfrutar de una pensión de vejez, por haber laborado tanto al sector privado como al oficial.
Precisó que la pensión mientras se organizaba el Instituto de seguro social, estaba a cargo del patrono, bajo la condición de que una vez se hiciera el llamado a la afiliación obligatoria al régimen de I.V.M., los empleadores afiliaran a sus trabajadores y efectuaran el cálculo actuarial para los trabajadores que ya estaban laborando a fin de que el I.S.S. asumiera las respectivas prestaciones, en los términos del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 3041 de 1966.
Pero estas normas no exoneraban o liberaban a Bancolombia de aportar para el financiamiento de la pensión por aportes. Esas disposiciones garantizaban el derecho de los trabajadores para que se les aplicara la normatividad anterior a la entrada en vigencia del seguro social obligatorio, vale decir, las normas del C.S.T. y la Ley 171 de 1961, y en ninguna parte ordena borrar o excluir tiempos laborados como lo entendieron los juzgadores.
Señaló que “en realidad desde la creación del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el decreto 3041 del mismo año, lo que se hizo por el gobierno en la práctica fue garantizar a los trabajadores su derecho a disfrutar de la pensión de vejez teniendo en cuenta los aportes de los distintos patronos donde el trabajador hubiere laborado. “Una lectura del artículo 1° del citado decreto 3041, donde se establece que tanto empleados públicos como privados estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio era o es suficiente para entender que ya la pensión por aportes existía desde 1966 al menos para aquellos trabajadores que laboraron al sector privado y al oficial habiéndose asegurado al ISS”.
Más adelante afirmó que “Con la ley 71 de 1988 en su art. 7° no se estaba creando nada nuevo, pues todos los empleadores desde antes ya estaban obligados a cotizar y a responder por los aportes de los trabajadores en la forma como lo haría el ISS si no estaban afiliados al momento de presentarse la contingencia”. Luego indicó que “El sistema de seguridad social en pensión se rige por el principio de solidaridad donde tanto trabajadores como empleadores ponen o contribuyen para financiar las pensiones de los trabajadores.
Bancolombia, en este caso no puede ser la excepción violando el citado principio de solidaridad, con el argumento huérfano de que para el período 1974 a 1977 no había cobertura o llamado obligatorio del ISS en San Andrés, pues está también demostrado que el trabajador celebró su contrato de trabajo en Medellín donde ya existía el llamado del ISS a la afiliación al IVM, de hecho ya estaba afiliado y son las cotizaciones que sin nombre patronal aparecen en la Historia laboral del ISS para el periodo 01/04/1974 a 20/09/1974.
(folio 28 del cuaderno principal - resolución del ISS del 29 de enero de 2007). “A BANCOLOMBIA no se le está exigiendo el pago de una pensión de jubilación conforme al art. 260 de I C.S., lo que se le está exigiendo es que cumpla con su obligación de contribuir con el financiamiento de la pensión de jubilación del Actor, dado que este le prestó sus servicios.
“El demandado Bancolombia, tranquila y pacíficamente ha podido y debió continuar cotizándole en Medellín al ISS para cubrir los riesgos de IVM del trabajador, y también podía pedir al ISS el calculo actuarial y pagarlo para que el ISS respondiera por ese tiempo para la pensión del demandante, como no lo hizo, debe ser condenado por esta H. corte a pagar ya sea el calculo actuarial, el bono pensional o la cuota parte pensional.
“… “Era obligación del BANCOLOMBIA, conforme a los arts. 1°, 38, 39, del decreto 3041 de 1966 cotizar al ISS desde el inicio de la relación laboral al ISS y si no lo hizo debe asumir las consecuencias de su negligencia asumiendo el pago de ese tiempo. Obligación que debió hacer exigible el ISS, como ultima entidad de previsión, elaborando la correspondiente resolución en donde se incluyera a BANCOLOMBIA para que se pagara o asumiera el pago del tiempo laborado por el Actor y no cotizado al ISS.
“ “Sobre el Tema del Calculo Actuarial que debía pagar Bancolombia, por haber omitido Afiliar y seguir cotizando al ISS, sobre el periodo laborado por el Sr. REYNALDO BRYAN cuando se vinculó al BIC en la ciudad de Medellín el 1° de abril de 1974 y fue afiliado inmediatamente por el Banco al ISS, siendo posteriormente trasladado en septiembre de 1974 a la ciudad de San Andrés islas y excluido por el Banco del ISS como si se hubiera terminado su contrato no siendo así, pues se trataba de un simple traslado de Medellin a San Andrés Islas; luego se retiró voluntariamente del Banco en diciembre 15 de 1977 (por favor ver folios 13, 14, 15, 163, 248, 268 y 269, 281 con los que se demuestra lo aquí afirmado.
Y se debe tener en cuenta además la confesión ficta o presunta de los hechos 1, 3 y 15 de la demanda, derivada de la no asistencia al interrogatorio de parte a Bancolombia, que milita a folio 267). “Llama poderosamente la atención el hecho de que el Bancolombia, no aportara al proceso el contrato de trabajo suscrito por el demandante el 1° de abril de 1974 en la ciudad de Medellin donde si estuvo afiliado inicialmente al ISS, ni que se hubiere aportado su orden de traslado a la ciudad de san Andrés islas.
Esto por cuanto contrario a lo que manifiesta Bancolombia y acepta el H. tribunal en su sentencia, si existía la obligación de afiliar y seguir cotizando al ISS por cuenta del banco, en lo relacionado a la relación laboral que se mantuvo desde el 01 de abril de 1974 hasta el 15 de diciembre de 1977. “La Ley 797 de 2003, artículo 9 modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 el cual regula los requisitos para acceder a pensión. “Con esta nueva ley, con el ánimo de beneficiar a los trabajadores y no hacer nugatorio su derecho pensional, se permitió sumar los aportes pensionales de diferentes entidades pensionales y sectores públicos y privados.
Así mismo se permite sumar los pagos de aportes no realizados por los empleadores, siempre y cuando, los mismos se convalidaran y pagaran a través de un cálculo actuarial para lograr la base o masa económica pensional”. BANCOLOMBIA en la oposición manifiesta que el cargo no obstante dirigirse por la vía directa, involucra cuestiones de carácter fáctico, lo que hace desestimable el ataque.
Adicionalmente, no se rebate un argumento esencial del fallo consistente en que el Banco por no ser una entidad de previsión social, no estaba obligada al pago de la pensión de jubilación por aportes. Precisa que el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 dispone que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, es imprescindible la realización de cotizaciones bien en el sector público, ora en el sector privado, las cuales se pueden acumular en la forma prevenida en dicha normativa.
El Instituto al replicar esta acusación esgrime que el impugnante agregó en el alcance de la impugnación pretensiones que no fueron debatidas en las instancias; adicionalmente involucra indistintamente en el desarrollo argumentos fácticos y jurídicos, por lo que el cargo debe ser desestimado. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- 1.- En este cargo de orientación jurídica el impugnante introduce de manera inapropiada argumentos de índole fáctica, como el atinente a que el actor fue vinculado al Banco Industrial Colombiano en la ciudad de Medellín el 1° de abril de 1974 y afiliado en esa fecha a seguro social por dicha entidad, que en septiembre de 1974 fue trasladado a la cuidad de San Andrés, Isla, y que se retiró voluntariamente del Banco el 15 de diciembre de 1977, para lo cual acude a pruebas del proceso y a la supuesta confesión ficta que obra a folio 267.
Como esos hechos no fueron establecidos en el fallo gravado, no pueden ser temas de análisis en esta acusación donde sólo son de recibo alegaciones de puro derecho, estando vedado a la Corte efectuar análisis probatorios y verificar situaciones fácticas distintas a las percibidas por el Juzgador Ad quem. 2.- Por lo demás, hace referencia el censor a pretensiones que no guardan concordancia con la finalidad del cargo como lo expuso al estructurar el mismo, en el sentido de que iba encaminado a destruir los soportes de la sentencia gravada en cuanto fue adversa a la aspiración principal esto es, la “pensión por aportes”.
Igualmente, hace alusión a súplicas nuevas que no fueron planteadas en el libelo inicial, como las relacionadas con una condena a Bancolombia de pagar aportes por el periodo comprendido entre el 21 de septiembre de 1974 y el 19 de mayo de 1977 o imponerle por ese periodo “cálculo actuarial, el bono pensional o la cuota parte pensional”, pues manifiesta: “A BANCOLOMBIA no se le está exigiendo el pago de una pensión de jubilación conforme al art. 260 del I.C.S. (sic), lo que se le está exigiendo es que cumpla con su obligación de contribuir con el financiamiento de la pensión de jubilación del Actor, dado que éste le prestó sus servicios”.
De la misma manera, son pedimentos novedosos el reclamo de la prestación de vejez con apoyo en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario respaldada en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961. No debe olvidar el recurrente que estos cambios en sede de casación generan una modificación extemporánea del pleito, por fuera de las oportunidades legales previstas en el estatuto de procedimiento, y por lo mismo inadmisibles, por cuanto constituirían una violación del debido proceso y del derecho de contradicción de la otra parte. 3.- Ahora bien, si no obstante la amalgama de temas presentados en el recurso extraordinario, la Corte por amplitud de criterio y por así permitírselo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, rescatara un cargo autónomo en la acusación por interpretación errónea del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, este no tendría tampoco vocación de prosperidad por lo siguiente: La única preceptiva que con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 permitió la acumulación de las cotizaciones al Instituto con las sufragadas en las Cajas de Previsión del sector público fue la Ley 71 de 1988, pues no es cierto como lo afirma el censor que el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, contemplara tal adición para efectos de la pensión de vejez a cargo del seguro social.
En efecto, la posibilidad de acumulación de aportes en las distintas entidades de previsión social con los del I.S.S. fue prevista por vez primera en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que permitió a los empleados oficiales y trabajadores que acreditaran 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, en una o varias de las entidades de previsión de los distintos órdenes del Estado y en el Instituto de Seguros Sociales, acceder a la pensión de jubilación especial allí prevista, a la edad de 60 años los varones y 55 las mujeres.
Adicionalmente esa normatividad abría la puerta a la acumulación de aportes a distintas cajas de previsión con los del seguro social, pero no la contabilización de tiempos de servicio a entidades públicas que no estuvieran acompañados de cotizaciones a alguna de esas entidades de previsión. Así las cosas, no se equivocó el Tribunal en el entendimiento del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 al no tener en cuenta para los efectos de la pensión por aportes allí prevista, el tiempo servido por el actor a la Asamblea Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina sin afiliación a una Caja de Previsión entre el 2 de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 2000.
Por las razones anteriores, no prospera el cargo. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia en cuanto hace relación a la pretensión primera subsidiaria –pensión de vejez prevista en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año- “por VÍA DIRECTA por falta de aplicación del Art. 17 de la ley 549 de 1999, que ordena llanamente contabilizar para efectos de las pensiones en el Régimen de transición todos los tiempos de servicios laborados o cotizados en el sector publico y los cotizados al ISS serán utilizados para financiar la prestación, ….
“Con la sentencia … se violaron además los arts. 1, 9, 10, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 55, 56, 59 Num. 9, del Código Sustantivo del Trabajo; los arts. 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48 adicionado acto legislativo 01 de 2005 art. 1°, 53, 54, 58, 83, 228, 230 de la Constitución política de Colombia; Art. 4, 5, 8 de la Ley 153 de 1887, los arts. 1, 2, 3, 4, 11, 13 literal f, 15, 22, 24, 31, 33 Modificado ley 797 de 2003, art. 9° literal d, los arts. 36, 271, 272, 288 de la ley 100 de 1993; los convenios Internacionales 87 de 1948 (ley 26 de 1976), el convenio 98 de 1949 (ley 27 de 1976), convenio 151/78 aprobado ley 411 de 1997; los arts. 1°, 11, 46, el decreto 2127 de 1945 arts. 18, 34, los arts. 29 y 49 de la ley 6a de 1945 y el Art. 8° de la ley 171 de 1961; el art. 12 de la Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del 1990; el art. 3° de la ley 5a de 1969; se violó el art. Del decreto 1748 de 1995 que ordena contabilizar el año para pensión como de 365.25 días.” En el desarrollo dice el impugnante que si el Tribunal se hubiera percatado de la existencia del art. 17 de la Ley 549 de 1999, al igual que del art. 13 literal f, y del art. 36 de la Ley 100, hubiera sumado la totalidad del tiempo servido por el demandante como diputado de la Asamblea Departamental con los cotizados al ISS, lo cual hubiera generado que se encontrara que sí reunía las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y las 1000 en cualquier tiempo, como lo exige el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del 1990, de acuerdo con los tiempos laborados y procede a discriminarlos citando las pruebas correspondientes.
BANCOLOMBIA en la réplica aduce que el censor mezcla indebidamente aspectos fácticos en un cargo de orientación directa, por lo que debe ser rechazado. El Instituto demandado en la oposición dice que el censor involucra planteamientos jurídicos con aspectos netamente fácticos y no expresa alguno cualquiera de los tres conceptos de violación de la ley que se pueden aducir como motivo de casación, que son la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea.
V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Para que un cargo por infracción directa de una determinada norma sustancial tenga vocación de prosperidad en el recurso extraordinario, debe ser la que gobierne la controversia. En este caso el censor acusa la falta de aplicación, que en estricto rigor corresponde a la infracción directa del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, pero esta norma se refiere es a la contabilización de tiempos para efectos de los bonos pensionales y no para la pensión de vejez con arreglo al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.
Adicionalmente, como bien lo anotan los opositores en un cargo de orientación jurídica acude para su sustentación a pruebas del proceso, lo cual resulta inapropiado. Por lo demás, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que para efectos de adquirir el derecho a la pensión de vejez conforme a los reglamentos del seguro social sólo pueden contabilizarse los aportes sufragados a ese Instituto, sin que sea de recibo sumar las cotizaciones realizadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, porque esa posibilidad no estaba prevista en dichos reglamentos.
La acumulación de cotizaciones al seguro social con las de las distintas cajas de previsión del sector público antes de la vigencia del sistema general de pensiones, sólo fue prevista para el caso de la pensión por aportes consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 como se vio con ocasión del cargo anterior; y la facultad para sumar a esas cotizaciones, además tiempos de servicios en el sector público sin cotizaciones a una caja de previsión fue dada por la Ley 100 de 1993, pero para las pensiones regidas por esa normatividad y bajo reglas específicas en ella establecidas.
En sentencia de 4 de noviembre de 2004, rad. N° 23611, reiterada en la de 10 de marzo de 2009, rad. N° 35792 sostuvo la Corporación: “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990”.
Por las razones primeramente indicadas, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente y a favor de BANCOLOMBIA y del Instituto de Seguros Sociales que presentaron oposición. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2’800.000,oo. Por Secretaría fíjense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil ocho (2008), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en el proceso promovido por REYNALDO RAMÓN BRYAN FERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, el BANCO INDUSTRIAL COLOMBIANO (hoy BANCOLOMBIA), y el DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA.
Las costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 22