SALA DE CASACION LABORAL 19 Expediente 37298 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 37298 Acta No.022 Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTAS PORVENIR S. A. contra la sentencia dictada el 27 de junio de 2008 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario laboral que GLORIA ESTELLA DÍEZ SALAS le promovió a la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Gloria Estella Díez Salas demandó a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. para que fuera condenada a pagarle la pensión de invalidez desde la fecha de su estructuración y la indexación. En sustento de sus pretensiones afirmó que cotizó al ISS 421.57 semanas y a Porvenir 308; en total sufragó al sistema “608.57” semanas; agregó que “entre el I.S.S. y Porvenir de 1982.09.27 a 2005.04.05 equivalen a 1.196 x 20% de fidelidad = 239 semanas”; la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia el 5 de abril de 2005, y con fecha de estructuración 29 de julio de 2004, le dictaminó una invalidez del 54.70%; reclamó a la demandada la pensión de invalidez, pero le fue negada con el argumento de que no contaba con “fidelidad de cotización con el sistema de al menos un 20% del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió veinte (20) años de edad (1982/06/27) y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez 2005/04/05)”.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones de la actora; adujo que no obstante que la demandante figura afiliada en febrero 24 de 1999, “ el empleador no realizó cotizaciones y solo se registra la primera cotización del período diciembre de 2000, sin que las cotizaciones hayan sido continuas, y en algunos períodos, no se cotizó por el mes completo”; admitió los hechos relativos a la vinculación de la actora al sistema, su invalidez, fecha de estructuración, la reclamación y la correspondiente respuesta; propuso como excepciones falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas y buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Finalizó con la sentencia del 11 de abril de 2007, mediante la cual el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, condenó a la Sociedad Administradora de Fondos De Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a reconocer y pagar a Gloria Estella Díez Salas la suma de $14.502.100.oo por concepto de mesadas vencidas de la pensión de invalidez, liquidadas hasta marzo de 2007, la cual se debe indexar; igualmente condenó a seguir pagando a la actora a partir de abril de 2007, una pensión de invalidez en cuantía de $433.700.oo, al igual que las mesadas adicionales; además autorizó a Porvenir S. A. a descontar de la condena impuesta la indemnización sustitutiva de pensión de invalidez.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandada y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal confirmó el fallo apelado. El juzgador luego de determinar los requisitos exigidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de invalidez, y los fundamentos de la decisión apelada, centró su atención en el concepto de “fidelidad al sistema”; en ese sentido señaló que la demandante “estructuró su invalidez el 29 de julio de 2004 a raíz de la pérdida de capacidad laboral del 54.70%, dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia”; agregó que la actora en los últimos 3 años anteriores al estado de invalidez “ tiene cotizadas con PORVENIR S.A., un total de 122.3 semanas (la Ley 860 de 2003, art. 1º exige sólo 50 semanas), y su afiliación a PORVENIR se hallaba vigente” (negrillas y subrayas del original).

Estimó que el único obstáculo que presenta la demandada es el de la “fidelidad al sistema” del 20% entre el cumplimiento de los 20 años de edad (27 de agosto de 1982) y la fecha de estructuración de la invalidez (29 de julio de 2004) que equivale a 225 semanas de cotización, “conlleva a sumar las semanas del Fondo demandado (156), con las semanas provenientes de afiliaciones anteriores de la demandante con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES entre los años 1987 y 1994”.

En razón a que la apoderada de la demandada puso en duda la historia laboral proveniente del ISS, “en cuanto a que no era válida para prestaciones económicas”, explicó que para proferir su decisión tuvo en cuenta la firmada por el Coordinador Nacional de Semanas Cotizadas, según la cual las patronales de las empresas “Mundigráficas y Díez Salas Gloria, presentan DEUDA a partir del 23 de febrero de 1987 al 31 de diciembre de 1994 y del 30 de abril de 1993 al 16 de septiembre de 1993, respectivamente, por lo tanto los ciclos comprendidos no suman al total de semanas cotizadas para pensión” (folio 74)”.

Puntualizó que de la referida historia laboral se derivaba que durante los años 1987 y 1994, el empleador Mundigráficas, “estuvo en mora de pagar los aportes al ISS pensiones, algo de por si reprochable, tanto al empleador, como al ISS que no hizo nada por realizar el cobro por jurisdicción coactiva de dichos aportes” y de lo cual no se puede responsabilizar a la trabajadora; agregó que si bien la demandada parte del supuesto según el cual “sólo puede contabilizar 13 semanas válidas del aporte del ISS, que sumadas al total de 156 semanas cotizadas con el Fondo, totalizan 169 semanas de fidelidad cuando requiere 225 semanas” (negrillas del original).

Consideró que la tensión entre derecho fundamental y fidelidad al sistema “debe saldarse en pro de los intereses superiores de la demandante, pues a PORVENIR S. A. lo único que le interesa es que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, le reporte el valor concreto y actuarial de las cotizaciones concernientes a la señora accionante”; citó un pasaje de la sentencia de esta Sala del 26 de julio de 2007, radicación 29838, alusiva a la mora en los aportes.

Se refirió al concepto de “fidelidad” para señalar que el trabajador de buena fe cree que su empleador destina las deducciones que hace de su salario, al pago efectivo de los aportes a la salud y pensiones, “es decir que a lo largo del vínculo laboral, respecto del trabajador, no es dable hacerlo responsable y por tanto acusarlo que es infiel al sistema”.

Recordó que la actora se invalidó encontrándose afiliada a Porvenir S. A. y habiendo aportado 156 semanas de cotización, de las cuales 122 corresponden a los últimos 3 años anteriores a la estructuración del estado de invalidez, por lo que resulta desproporcionado negar la prestación económica con el argumento de que “de parte del ISS faltan por convalidar poco más de 60 semanas, las cuales el ISS debe acreditar actuarialmente y pagar con todas sus creces, sin importar los empleadores que estuvieron en mora, porque este es un asunto entre el ISS y dichos empleadores; ajeno a la relación entre el ISS y PORVENIR S. A.”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada, y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case la sentencia recurrida para que en sede de instancia, se revoque la dictada por el Juzgado, y en su lugar, se le absuelva de todas las pretensiones; con esa finalidad, presentó tres cargos, que no fueron replicados y cuyo estudio se hará en forma conjunta, conforme lo autoriza el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por aplicar indebidamente “los artículos 1º, numeral 1º de la Ley 860 de 2003 y 48 de la Constitución Política como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 230 de la Carta Magna, 70 de la Ley 100 de 1993, 63 del Código Civil, 174 del Código de Procedimiento Civil, que rige en virtud de lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, y 60 de esa misma codificación. Tampoco aplicó lo preceptuado por el artículo 32 del Decreto 1818 de 1996”.

Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho: “1) Dar por demostrado, sin estarlo, que Gloria Estella Díez reunía los requisitos legales para hacerse acreedora al derecho a una prestación de invalidez, al tenor de lo establecido por el artículo 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que pese a la conducta negligente del ISS al no haber realizado labor de cobranza alguna para recaudar los aportes en mora que adeudaban Mundigráficas, empleador de la señora Díez, y ella misma, y que redundó en el incumplimiento de la señora Díez en lo relativo a la fidelidad con la seguridad social para constituirse en válida beneficiaria de la pensión de invalidez que reclamó, era Porvenir, quien no tenía nada que ver con esa conducta incuriosa del ISS, la que debía responder por el pago de la pensión de invalidez.

No dar por demostrado, estándolo, que ni aún en el hipotético evento de que se tuviera en cuenta que hubo aportes en Porvenir durante todo el tiempo en el que la señora Díez estuvo afiliada a Porvenir (lo cual no ocurrió), era palmario que dicha señora no cumplía con el requisito de fidelidad con el sistema previsto por el artículo 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003. 4) No dar por demostrado, estándolo, que bajo ninguna circunstancia Porvenir podía ser condenada a pagar la pensión de invalidez impetrada por la señora Díez”.

Denuncia la apreciación equivocada de la carta remitida por Porvenir S. A. a la demandante negándole el derecho a la pensión de invalidez, la respuesta del ISS al oficio No. 1867 de 2006 del Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín y el reporte de cotizaciones de la señora Díez en Porvenir (folio 21). Transcribe el artículo 1º, numeral 1º de la Ley 860 de 2003, norma que, según el recurrente, es el aplicable al caso, toda vez que la estructuración del estado de invalidez de la demandante ocurrió el 29 de julio de 2004.

Aduce que la actora tenía 122 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores al momento de estructuración de la invalidez, de tal forma que por haber nacido el 27 de agosto de 1982, “el 20% del tiempo transcurrido entre esa calenda y la de la estructuración de la invalidez (29 de julio de 2004) equivalía a 228.77 semanas”; agrega que de conformidad con el oficio del ISS obrante a folio 73 a 76 “resulta patente que durante el período comprendido entre el 1 de agosto de 1986 y el 31 de diciembre de 1994, Mundigráficas, empleador de la señora Díez, no efectuó la totalidad de las cotizaciones en el ISS a la que estaba obligado, siendo igualmente palmario que nada realizó el Instituto para recaudar esos aportes en mora”, de donde deduce que al 29 de julio de 2004 la demandante sólo tenía a su favor 135 semanas, “numero insuficiente para constituirse como beneficiaria de una pensión de invalidez al tenor de lo establecido por el artículo 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003”.

Transcribe apartes de la sentencia impugnada para señalar que las afirmaciones del Tribunal desconocen el artículo 230 Constitucional; precisa que de acuerdo con el artículo 1º numeral 1º de la Ley 860 de 2003, sólo son válidas para efectos de determinar sí se cumplía o no con el requisito de la fidelidad con el sistema “aquellas semanas que se hubieren aportado hasta la fecha de estructuración de la invalidez”, las cuales, según el reporte de cotizaciones de folio 21, “ascienden a 122 y no a 156 como erradamente lo predica el Tribunal”.

Explica que la mora patronal de Mundigráfica con el ISS era un tema que sólo le concernía solucionar a ese Instituto, toda vez que era el único, no Porvenir, el que estaba legalmente facultado para emprender las acciones de cobro. Reproduce el artículo 63 del Código Civil para luego concluir que quien obra con grave negligencia, o con desidia moderada o con muy leve descuido es quien debe responder de las consecuencias derivadas de sus actos u omisiones, pero en ningún caso se exige que sea un tercero; además indica que por la negligencia del ISS, la actora no pudo reunir el número de semanas necesarias para cumplir con las exigencias del artículo 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, en consecuencia, como nada podía hacer Porvenir S. A., resulta innegable el desatino del Tribunal.

Aduce que la primera cotización que hizo la demandante correspondió al mes de diciembre de 2000, por lo que resulta diáfano “que hubo un período de cotizaciones en mora que se extendería entre el 1º de abril de 1999 y el 30 de noviembre de 2000, equivalente a 87 semanas (Y se dice 1º de abril ya que como el traslado a Porvenir se hizo el 24 de febrero de 1999, según lo previsto por el artículo 32 inciso 2º del Decreto 1818 de 1996 (…) la vinculación sólo produciría efectos a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de presentación de la solicitud de traslado efectuada por la señora Díez ante Porvenir”; cita en su apoyo la sentencia de esta Sala del 22 de noviembre de 2007, radicación 29887.

Finalmente expresa que en todo caso la demandante no cumple con el requisito de fidelidad de cotización al sistema de seguridad social en los términos del artículo 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003, “puesto que el 20% del tiempo transcurrido entre el 27 de agosto de 1982 -en que llegó a los 20 años de edad- y el 29 de julio de 2004 –calenda en que se determinó su estructuración de invalidez- ascendía a 228.77 semanas” VII.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de la interpretación errónea “del artículo 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003 y aplicar indebidamente el artículo 48 de la Constitución Política como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 230 de la Carta Magna, 70 de la Ley 100 de 1993, 25, 27, 31 y 63 del Código Civil”. Considera que es evidente la interpretación errónea que hizo el Tribunal del precepto señalado, puesto que la fidelidad de cotización está definida en términos de semanas cotizadas y no de semanas de afiliación, así lo ha entendido la Corte Constitucional en sentencias como la C – 1056 de 2003 y C 1094 del mismo año y esta Sala en la sentencia del 17 de junio de 2008, radicación 32681.

Agrega que si la ley le exige a la actora una fidelidad de 225 semanas y solo se comprobó la existencia de 169 semanas de aportes, “es irrefragable la equivocación del Tribunal al haber condenado a Porvenir a pagar la pensión deprecada”; Además estima que resulta injusto imponer la condena a Porvenir, cuando fue el ISS el negligente al “omitir cobrar los dineros que le adeudaba el patrono de la señora Díez”.

VIII. TERCER CARGO Denuncia la aplicación indebida de “los artículos 1º, numeral 1º, de la Ley 860 de 2003 y 48 de la Constitución Política, como consecuencia de la falta de aplicación de los artículos 230 de la Carta Magna, 70 de la Ley 100 de 1993, 25, 27, 31 y 63 del Código Civil”. En la demostración presenta los mismos argumentos expuestos al sustentar la segunda acusación. IX.

SE CONSIDERA: No es objeto de controversia que la norma que regula el asunto bajo estudio es la Ley 860 de de 2003, toda vez que la estructuración del estado de invalidez de la actora data del 29 de julio de 2004, como tampoco que la demandante dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del referido estado invalidante, había cotizado más de las 50 semanas exigidas por la preceptiva citada.

El debate se circunscribe al punto de la fidelidad con el sistema, en tanto la demandada considera que el número de semanas cotizadas entre el 27 de agosto de 1982, cuando la demandante cumplió 20 años de edad, y el 29 de julio de 2004, fecha de estructuración de su invalidez, es insuficiente, el Tribunal estimó que a las semanas de aportes a Porvenir S. A. se les debía sumar las provenientes de cotizaciones anteriores, no obstante la mora del empleador.

En ese orden, se debe señalar que el numeral 1º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003 determina que tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema “Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez…..”.

Ahora, en relación al tema de la mora en los aportes al Sistema General de Pensiones, esta Sala ha precisado que la administradora de pensiones no se exonera de su responsabilidad, si no cumple la carga de cobrar las cotizaciones debidas en la forma prevista en la ley, toda vez que no puede, como lo señaló el Tribunal, trasladar las consecuencias del incumplimiento del empleador al afiliado o beneficiario, así lo ha puntualizado en sentencias como la del 22 de julio de 2008, radicación 34270, reiterada, entre otras, en la del 26 de agosto del mismo año, radicación 29549 y del 31 de marzo de 2009, radicación 31325.

Así, en la sentencia 29549 la Corte expresó: “En este orden, el Decreto 656 de 1994 estableció el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones y le impuso a dichas entidades una serie de obligaciones, entre las que se cuenta la de “adelantar las acciones de cobro de las cotizaciones retrasadas”, para lo cual las cuentas de cobro que se elaboren por las sumas que se encuentren en mora “prestarán mérito ejecutivo” (art. 14-h), de donde se deduce que el legislador le dio a dichas administradoras las herramientas necesarias para hacer efectivo el cobro de los aportes en mora, por manera que si no hacen uso de esas atribuciones o lo hacen en forma ineficiente, quedan inmersas en el desconocimiento de los principios de eficiencia y eficacia a los que alude el artículo 4º del decreto citado, siendo responsable “de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados”.

Además, el mismo Decreto, en su artículo 23, establece que las administradoras de fondos de pensiones deberán contar con los mecanismos que “les permitan determinar en forma permanente la mora o incumplimiento por parte de los empleadores en el pago oportuno de las cotizaciones, de tal forma que puedan adelantar oportunamente las acciones de cobro de las sumas pertinentes”.

De donde se infiere, que el actuar diligente y oportuno de la administradora de pensiones, la puede exonerar de responsabilidad y trasladársela al empleador, contrario sensu, su comportamiento omisivo o negligente en el cobro de los aportes, eventualmente, compromete su responsabilidad y por tal razón deberán responder por las prestaciones originadas en los riesgos amparados”.

En el caso que se examina, no sólo se observa la actitud pasiva del ISS respecto de la empleadora “Multigráficas”, tal como lo reseñó el Tribunal, sino que lo mismo se puede predicar de la demandada en cuanto al recaudo de las cotizaciones en mora o en la verificación con el ISS de la situación de la afiliada; más aún, la propia demandada afirma que la actora se vinculó a ese Fondo el 24 de febrero de 1999 y solamente en diciembre del año siguiente, es decir, casi dos años después, empezó a cotizar, lo cual, según el recurrente equivale a 87 semanas de cotizaciones en mora.

En esas condiciones, no incurrió el Tribunal en los desaciertos fácticos y jurídicos que le atribuye la censura; en consecuencia, no prosperan los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 27 de junio de 2008, dentro del proceso adelantado por GLORIA ESTELLA DÍEZ SALAS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 15