CASACIÓN 37.297 JOSÉ AUGUSTO AMAYA JÁCOME CASACIÓN 37.297 JOSÉ AUGUSTO AMAYA JÁCOME Proceso n.º 37297 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 76- Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil doce (2012). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina las bases jurídicas, lógicas y argumentativas expuestas por el defensor de José Augusto Amaya Jácome, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación presentada contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que modificó parcialmente la dictada por el Juzgado 6º Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad y lo condenó por el delito de estafa en grado de tentativa.

HECHOS El 4 de octubre de 2004 José Augusto Amaya Jácome contrató los servicios de un camión con el propósito de recoger una carga de cemento en un depósito localizado en la Avenida 68 con carrera 47 de esta ciudad. Como el conductor del automotor lo notó nervioso fingió quedarse sin gasolina y dio aviso a las autoridades policiales, que llegaron al lugar y requisaron a Amaya Jácome, quien exhibió una cédula de ciudadanía a nombre de Carlos Hernán Amaya Jácome y manifestó ser empleado de la compañía FLEXO SPRING S.A., además de mostrar órdenes de compra por 700 bultos de cemento en el depósito La Castellana y un sello de madera con la leyenda de la referida firma.

Luego, se contactó al asesor de seguridad de la empresa, Teniente Coronel retirado Panqueva Tarazona, y éste lo identificó como José Augusto Amaya Jácome, ex empleado de allí, y lo señaló como la persona respecto de la cual se han formulado denuncias por estafa en contra de la sociedad. ACTUACIÓN PROCESAL 1. José Augusto Amaya Jácome fue escuchado en indagatoria y el 9 de abril de 2007, luego de cerrado el ciclo instructivo, la Fiscalía 181 Seccional de Bogotá formuló en su contra resolución de acusación por los delitos de estafa en grado de tentativa y falsedad en documento privado. 2.

La determinación fue apelada por la defensa y confirmada el 27 de junio de 2008 por la Fiscalía 12 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. 3. El Juzgado 8º Penal del Circuito de Bogotá avocó conocimiento, llevó a cabo las audiencias preparatoria y pública, y luego remitió la actuación al Juzgado 6º Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, que profirió sentencia el 30 de julio de 2010.

En dicho proveído se condenó a Amaya Jácome por el delito de estafa en grado de tentativa y se le impusieron 12 meses de prisión, multa de un mil pesos y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por igual término de la primera. Así mismo, se le absolvió del punible de “estafa”; no se le condenó por daños y perjuicios y se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

El delegado de la Fiscalía recurrió en apelación. 4. El 30 de marzo de 2011 el Tribunal Superior de Bogotá modificó el numeral primero de la parte resolutiva del fallo para establecer como multa 25 salarios mínimos legales mensuales (smlmv); y aclaró el numeral segundo de la misma en el sentido de señalar que se le absuelve por el punible de falsedad en documento privado, no por el de estafa.

LA DEMANDA El defensor de Amaya Jácome hace una sucinta descripción de los sujetos procesales, los hechos, la actuación procesal y las sentencias proferidas, para luego proponer un cargo único en contra de la de segunda instancia: violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea. Estos son sus argumentos: Al aumentar la pena de multa el ad quem tuvo como referente el artículo 27 del Código Penal y adujo que se debía aplicar estrictamente el artículo 246 ibidem.

No obstante, olvidó hacer un estudio previo de las condiciones del procesado, la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, las causales de agravación o atenuación, la necesidad y la función de la pena. No se ajustó a las exigencias del artículo 39, numeral 3, del mismo estatuto. A pesar de que su representado no causó daño alguno con la conducta desplegada, no obtuvo provecho y devenga un salario mínimo, la Fiscalía dejó de considerar tales circunstancias antes de interponer la alzada.

El fallo cuestionado no tuvo en cuenta principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, lo que condujo a una errónea interpretación de la norma penal (no la identifica), habida cuenta que se limitó a lo dispuesto en los artículos 27, 35 y 246 del Código Penal y dejó de lado el 39, numeral 3, ibídem, ignorando que con ello hacía más gravosa la situación de su prohijado.

Se interpretó erróneamente el artículo 39, numeral 3, del Código Penal, en concordancia con el 1, 2, 3 y 6 de la misma normativa. Solicita casar el fallo acusado y en su lugar, confirmar el de primer grado en lo que respecta a la pena de multa. LAS CONSIDERACIONES La omisión de proponer casación por vía excepcional 1. De acuerdo con lo previsto en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la casación procede contra las sentencias de segunda instancia dictadas por los tribunales superiores de distrito judicial en aquellos procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años.

En esta ocasión, se tiene que Amaya Jácome fue llamado a juicio por los delitos de estafa en grado de tentativa y falsedad en documento privado. El primero, tipificado en el artículo 246 del Código Penal con pena de prisión de 2 a 8 años, y por razón de la tentativa (artículo 27 ibidem ) la pena queda entre 12 y 72 meses; y el segundo, sancionado con pena entre 1 y 6 años, según el artículo 289 del mismo estatuto.

De lo expuesto surge que en este caso la casación ordinaria es improcedente porque las penas individualmente consideradas no superan los ocho años. Por consiguiente, al demandante le correspondía acudir a la casación discrecional y explicar en forma clara y concisa las razones por las cuales, a su juicio, resulta necesaria la intervención de la Corte, ya sea para el desarrollo de la jurisprudencia o para lograr la garantía de algún derecho fundamental.

Nada de ello hizo. 2. Aunque el incumplimiento de esa carga adicional conduce a la inadmisión de la demanda, la Corte ha sostenido que ella podría excusarse siempre que los cargos propuestos contra el fallo de segunda instancia hayan sido desarrollados adecuadamente y apunten a la demostración de la vulneración de alguna garantía fundamental.

Sin embargo, ello no tiene lugar en esta ocasión. El incumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para admitir el cargo propuesto 3. Cuando se reprocha una sentencia por violación directa –ha sostenido la Corte- es preciso que el censor indique si el error tuvo lugar por (i) falta de aplicación, (ii) aplicación indebida o (iii) interpretación errónea de una norma sustancial y, por consiguiente, señale las disposiciones que resultaron infringidas.

Los argumentos deben dirigirse única y exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el fallador de segundo grado al aplicar la normatividad al caso concreto y el estudio debe centrarse en un análisis estrictamente jurídico de la sentencia. Si el yerro denunciado tuvo lugar por interpretación errónea de la norma, el casacionista no puede cuestionar el equívoco en su escogencia o la omisión por no haberse acudido a ella, sino que debe admitir como correcta la selección y adecuación de la misma por parte del juez.

Su reproche se debe dirigir a demostrar cómo al interpretar esa normativa el fallador le atribuyó un sentido que no tiene o le asignó efectos distintos o contrarios a su contenido. 4. Bajo el marco expuesto, fácil es concluir que el demandante falló en la formulación del cargo. Al enunciar las normas violadas, asegura que el error del Tribunal radicó en una mala interpretación del artículo 39, numeral 3, del Código Penal, en concordancia con los artículos 1, 2, 3 y 6 de ese estatuto.

No obstante, renglones atrás aduce que el fallador dejó de lado, o lo que es lo mismo, no aplicó el artículo 39, numeral 3. De manera que la censura se muestra contradictoria, porque si el fallador dejó de aplicar el artículo 39, numeral 3, no pudo al mismo tiempo interpretarlo erróneamente. Ahora bien, aún de tratar de desentrañar su desacuerdo y de entender que lo que pretende es denunciar la falta de aplicación de la disposición referida, lo cierto es que tampoco se puede admitir el cargo porque no explica por qué motivo debió el fallador darle aplicación a ella y por qué razón no debía guiarse por lo mandado por el artículo 246 del Código Penal, en lo que toca con la pena de multa. 5.

Adicional a lo expuesto, vale la pena destacar que tampoco le asiste razón al demandante en sus apreciaciones porque bien procedió el Tribunal al señalar que cuando como en este caso la pena de multa –para el delito de estafa- acompaña a la privativa de libertad, la discrecionalidad del juez para tasar la primera se restringe, justamente por el imperativo legal, al marco de punibilidad que se ha fijado en el respectivo tipo penal, dentro del cual debe proceder a ponderar los restantes criterios que la misma ley prescribe para su cuantificación final.

Ello fue claramente explicado en la sentencia de casación traída a colación por el ad quem en el fallo objeto de disenso. Dijo así la Corte en esa oportunidad: “Como lo recuerda la Procuradora Delegada a través de su concepto, el estatuto penal sustantivo vigente contempla dos modalidades de multa, perfectamente diferenciadas y diferenciables tanto en su naturaleza, forma de aplicación e intensidad como en los criterios que guían su determinación, esto es: (i) La multa acompañante de la pena privativa de la libertad, contemplada específicamente en relación con ciertos tipos penales, para los cuales se ha previsto que dicha pena se imponga junto con la pena de privativa de la libertad la sanción pecuniaria de multa, eventos en los cuales es la propia ley la que determina su intensidad, bien a través de la explícita referencia a sus extremos mínimo y máximo, como sucede en el caso del delito de concusión por el cual se procede, ora señalando una cuantía expresa, como acontece frente al delito de peculado respecto del cual la multa tendrá un valor igual al monto de lo apropiado.

Y, (ii) La multa progresiva, prevista normalmente para delitos de menor entidad, en relación con la cual en el tipo penal respectivo el legislador sólo menciona que el delito acarreará ese tipo de pena, pero no señala sus extremos mínimos y máximos, ni tampoco determina una cuantía fija para ella, como sucede en los tipos penales de falsificación o uso fraudulento de sello oficial - artículo 279-, o de uso y circulación de efecto oficial anulado – artículo 284-, por citar sólo algunos ejemplos.

De manera que, para fijar la cuantía de esta clase de sanción pecuniaria, compete al juez en punto de su dosificación tomar como guía las reglas señaladas en el artículo 39, numeral 2, del Código Penal, estableciendo en primer orden el grado en el que se ubica el procesado, de conformidad con los ingresos promedio que hubiera recibido durante el último año, para de allí establecer el valor de la unidad de multa y luego fijar la cantidad de unidades que resulte indispensable imponer, conforme a los restantes parámetros señalados en el numeral 3 de la misma disposición en cita.

Ahora bien, como es de elemental rigor entender, cuando la multa aparece señalada como pena acompañante de la de prisión, la discrecionalidad del juez para tasarla se encuentra restringida por imperativo legal, al marco de punibilidad que se ha fijado en el respectivo tipo penal, dentro del cual debe proceder a ponderar los restantes criterios que la misma ley prescribe para su cuantificación final.

Así sucede con el delito de concusión, como quiera que tanto en el artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1980, con las modificaciones que le fueron introducidas por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, codificación última vigente para la época de consumación del concurso homogéneo de conductas punibles por el que fue condenada anticipadamente la procesada, como en el artículo 404 de la Ley 599 de 2000, se señala la pena de multa como acompañante de la de prisión, que ha de oscilar entre cincuenta (50) y cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

Por manera que, siendo ese marco de referencia el que debía guiar la tasación de la pena de multa, naturalmente que el juzgador estaba llamado a determinar su monto a partir de dichos rangos y en oposición, como lo destaca acertadamente la Procuradora, le estaba vedado so pretexto de acudir a los principios de necesidad proporcionalidad y racionalidad que gobiernan las sanciones penales, optar por fijarla en cuantía inferior al límite mínimo que el legislador estableció, pues tal proceder hubiera implicado un abierto desconocimiento de la cláusula de reserva legal, conforme a la cual es al legislador al que compete establecer las conductas que configuran delito, determinar de manera precisa sus consecuencias y la intensidad de estas, en la más clásica manifestación del principio de legalidad.” En el fallo impugnado se evidencia que, por concepto de multa, al procesado se le impuso el mínimo establecido en la norma (artículo 246 del Código Penal) y que ese monto se redujo en la mitad por razón del delito imperfecto, en los términos del artículo 27 del Código Penal.

De manera, pues, que no había lugar a ponderar otros factores sobre la situación del procesado porque el monto de lo impuesto fue el mínimo determinado por el legislador. Por consiguiente, se inadmitirá la demanda. La Sala ha revisado íntegramente la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de José Augusto Amaya Jácome. En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folios 90 a 95 del cuaderno original n.º 1. � Folios 3 a 9 del cuaderno original de segunda instancia. � Así consta en la parte resolutiva de la sentencia. � Folios 43 a 55 del cuaderno original n.º 2. � Folios 3 a 6 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. Sentencia del 24 de enero de 2007(radicado 23.518).

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