SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 37289 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 37289 Acta N° 03 Bogotá D. C, diez (10) de febrero de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de junio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor JOSÉ OCTAVIO SÁNCHEZ CALLE contra EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene a la entidad demandada a efectuarle la revisión del monto, valor o porcentaje en que se subrogó la pensión de jubilación que venía disfrutando la pensión de vejez que le fue reconocida por el I.S.S., y consecuencialmente, se le condene al pago de los dineros adeudados, incrementados año por año en igual proporción que se le han aumentado las mesadas pensionales, a los intereses moratorios, la indexación, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que por los servicios prestados a la demandada, ésta le reconoció pensión de jubilación a través de la Resolución 29 de 1999, a partir del 5 de abril de 1999, en cuantía de $422.341,92; que el I.S.S. le otorgó pensión de vejez por medio de la Resolución 17465 de 2004, por lo que la accionada expidió la Resolución 132 de 2005 con la cual se subrogó en la pensión de vejez, cuando sólo podía hacerlo en proporción al tiempo que le cotizó a dicha entidad, pues de 1.065 semanas sufragadas para los riesgos de IVM, fueron efectuadas por las Empresas Varias de Medellín E.S.P. 462,7514 y por otros empleadores 602.4286, por lo que el monto pensional sobre el que se aplica tal subrogación, debe ser de un 60% aproximadamente.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento pensional efectuado al demandante, aclarando que fue temporal hasta tanto el I.S.S. asumió la de vejez; y el acto administrativo por medio del cual dispuso compartirlas; de los demás dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las de inexistencia del derecho pretendido y de la correlativa obligación, pago, compensación y buena fe. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 5 de diciembre de 2006, absolvió a la entidad accionada de las pretensiones de la demanda, y condenó en costas al actor.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 16 de junio de 2008, confirmó el fallo absolutorio de primer grado. Para ello consideró, que la ley solo dispuso en relación con la pensión compartida, el pago del mayor valor si lo hubiere, sin sujeción al número de semanas cotizadas por uno u otro empleador.

En lo que interesa al recurso extraordinario, expresó: “(…) Dijo el Juez de primera instancia para absolver al demandado que: “Como es sabido, para el caso traído a estudio estamos en presencia de una pensión compartida y, a sabiendas que la señalada por el ISS es inferior a la ordenada por las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN E.S.P. fue por lo que esta última entidad procedió a pagar entonces la diferencia respectiva en beneficio del accionante, lo cual se puede desprender de la resolución N 0132 del 1 de julio de 2005.” “.

Teniendo en cuenta la prueba allegada y luego de analizada la misma, se colige entonces que la pensión del Señor JOSE OCTAVIO SÁNCHEZ CALLE se encuentra ajustada a derecho y aunado a ello, no hay lugar a reforma alguna con respecto a la resolución expedida por la entidad demandada por medio de la cual reconoció la pensión y menos aun en aquella en la cual se reconoce el valor a reajustar o la diferencia de acuerdo con el valor reconocido por el ISS.

Es decir, que no hay lugar a que prosperen las pretensiones demandatorias”. Lo pretendido entonces es la revisión del monto o valor o porcentaje “en que se subrogó en la pensión que a mi mandante le reconociera el ISS”, en la proporción en que EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN participó en la cotización para el riesgo de pensiones en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Quiere entonces el actor que la parte de la pensión que tiene a su cargo la entidad demandada, no sea el mayor valor entre la prestación que reconoce el ISS y aquella que inicialmente pagó, en razón a que para la pensión se tuvieron en cuenta cotizaciones que ella no realizó. Se aportó con la demanda Resolución No 29 de 1999, en la cual se dice que el actor laboró al servicio de la demandada por 5.916 días, que equivalen a 16 años 158 días.

Que presentó renuncia del cargo y cumplió 55 años. Que de conformidad con el artículo 44 del decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 13 del decreto 1474 de 1997, tiene derecho al reconocimiento temporal de la pensión, hasta tanto cumpla los requisitos legales para obtener el reconocimiento de la prestación por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como pensión compartida y en el evento de llegar a recibir una pensión inferior, la diferencia estará a cargo de la demandada, conforme lo establece la convención colectiva en su cláusula 27 literal “g” la cual reza: “ a los trabajadores vinculados que a la firma de la presente convención tengan quince (15) años o más de servidos continuos o discontinuos a las Empresas Varias Municipales de Medellín y cincuenta y cinco (55) años de edad, se les reconocerá una pensión de jubilación equivalente al 80% del salario promedio devengado durante el último año de servicios”.

Otorgó una pensión por la suma de $422,341,92, a partir del 5 de abril de 1999. El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en Resolución No 17465 de septiembre 30 de 2004, reconoció la pensión de vejez al demandante. Consideró el ISS que el actor tenía derecho al régimen de transición, y que habiendo cotizado un total de 1.065 semanas, de las cuales 437 lo fueron en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, era viable el reconocimiento de la prestación con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, artículo 12.

Tuvo en cuenta un ingreso base de liquidación de $571.215 con un porcentaje del 78% atendiendo a las 1.065 semanas aportadas. La mesada entonces tuvo un valor para el año 2004 de $445.548. Las EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN, en Resolución No 0132 de julio 1 de 2005, procedió a reconocer la diferencia entre ambas pensiones la cual dio un mayor valor de $179.107.

Invocó la entidad demandada al conceder la pensión, el artículo 44 del decreto 1748 de 1995, el cual en su inciso final reza: “Las pensiones establecidas por una norma de inferior categoría a una ley, serán reconocidas por el ISS como pensiones compartidas de conformidad con la ley y los reglamentos de ese instituto a este respecto, y por lo tanto, el mayor valor de la pensión derivado de ordenanza, acuerdo, pacto, convención, laudo o cualquiera otra forma de acto o determinación administrativa, estará a cargo del empleador.” Transcribió luego los artículos 13 literales f y g, 15 numeral 1°, y 33 de la Ley 100 de 1993, y agregó: “Como vemos las normas de seguridad social, hacen obligatoria la afiliación al régimen, y en su cumplimiento el actor fue vinculado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por la empresa demandada, sin que sepamos en que momento, pues se hecha de menos la prueba en el proceso.

Igualmente se desconoce cuántas semanas aportó el empleador privado según afirma el actor y cuanto fue el tiempo aportado al ISS por la demandada. Sin embargo, como queda claro con las normas citadas, todas las cotizaciones y tiempo laborado tienen como único fin, hacer parte de la pensión del afiliado o trabajador, sin que en estas normas, ni en otras, se disponga que la compartibilidad pensional se sujete al mayor o menor número de semanas cotizadas con uno u otro empleador.

Se dice si, que si se cumplen con los requisitos para acceder a la pensión, por una ley o norma de inferior categoría, en el presente caso la convención, el empleador concederá la pensión, pero se compartirá con el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, cuando el pensionado reúna los requisitos legales para acceder a la prestación por el ISS, quedando a cargo del empleador, solamente el mayor valor entre lo que reconoce el ISS y la pensión por el empleador reconocida.

Ninguna norma pues autoriza lo pedido en la demanda, y solamente está dispuesto en relación con la pensión compartida el pago el mayor valor, tal como lo ha venido haciendo la demandada, y en estas condiciones, será confirmada la sentencia de primera instancia.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones en la forma indicada en la demanda inicial, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 1° y 44 del Decreto 1748 de 1995, modificado por los artículos 13 del Decreto 1474 de 1997, y 18 del Decreto 1513 de 1998. De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “(…) En las motivaciones de la sentencia, aquí sometida al recurso de casación, el Tribunal que la profirió se ocupa de establecer el parámetro legal atinente al tema central de debate en el recurso que resuelve, centrando el debate en aplicación de la normatividad traída por la Ley 100 de 1993 que establecen le obligaciones de cotización, el tipo de cotizaciones, los requisitos para pensionarse y los incrementos de edades desde 2005 hacia delante, la exigencia de que se cancele el bono pensional para proceder al reconocimiento pensional, para llegar a centrarse, para darle solución a lo debatido en el proceso, concluyendo que si se cumplen los requisitos para pensionarse por una norma de inferior categoría a la ley, como en el presente caso la convención el empleador reconoce la pensión y se compartirá con el I.S.S cuando se reúnan los requisitos legales para acceder a la prestación por el ISS quedando a cargo del empleador el mayor valor entre lo que reconoce el ISS y la pensión por el empleador reconocida.

Es decir, lo que en resumen manifiesta el Tribunal autor de la sentencia, no es otra cosa que lo que el fallo enunciaba como argumentos de la entidad demandada como fundamento para el reconocimiento pensional. Que no fue otra que lo contenido en el artículo 44 del Decreto 1748 de 1995, Modificado por el art. 13, Decreto Nacional 1474 de 1997, Modificado por el art. 18, Decreto Nacional 1513 de 1998.

Y precisamente en ello es que radica el error en que incurrió el Tribunal al darle solución a caso sometido a estudio, toda vez que para resolver el asunto sometido a su consideración, no era posible entrar a aplicar dicha normatividad, puesto que ellas no regulan la materia en comento, puesto que en el presente evento no se presenta la eventualidad que sea el ISS el que fuera a reconocer la PENSIÓN DE VEJEZ de conformidad con las normas de inferior jerarquía que la Ley, como lo es en el presente asunto la Convención Colectiva, sino que en el presente asunto el Instituto de los Seguros Sociales procedió a realizar el reconocimiento pensional que la ley establece.

No en vano, el fundamento expuesto por el ISS para el reconocimiento pensional del demandante, no fue otro que por el cumplimiento de requisitos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y, en razón a que el demandante se encontraba inmerso dentro del Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Y por lo mismo, por el tribunal se dio una APLICACIÓN INDEBIDA DE las normas antes referidas, por pretender que con ellas se regulen la materia pensional del demandante, cuando por parte alguna se ajusta a los parámetros en tales normas establecidas. (…..) Y es que lo que se debate es, que presentada la anterior situación, la liberación en el pago por parte de la entidad demandada, SOLO DEBE SER POSIBLE SOBRE LA CUOTA PARTE EN QUE PARTICIPÓ EN LA FINANCIACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ DEL DEMANDANTE, puesto que la misma fue financiada mediante aportes que realizara el trabajador y sus empleadores en entidades totalmente diferentes a las Empresas Varias Medellín. Y el permitir que se subrogue o libere la entidad demandada en la totalidad del pago de lo reconocido por el ISS, sería el permitir que se diera un enriquecimiento sin justa causa.

Y se expone lo anterior, por cuanto la causa para la subrogación en el total de lo reconocido por el ISS por parte de un empleador, la justifica, precisamente ese cúmulo de cotizaciones que el subrogante realizó para permitir el reconocimiento pensión por parte del ISS y por ello liberarse en el pago de toda esa mesada pensional, pero si por el contrario, el no fue el que ayudó a la financiación total de esa pensión de vejez, NO HA DE SER AJUSTADO A LA EQUIDAD Y A LA JUSTICIA, que se venga a la hora nona a liberar subrogándose en la totalidad de la pensión de vejez, sino que SOLO PODRÁ LIBERARSE EN LA CUOTA PARTE EN QUE PARTICIPÓ EN LA CONFORMACIÓN DE LA PENSIÓN RECONOCIDA POR EL ISS.

Pues, si como la misma corte lo ha dicho, la pensión reconocida por la entidad y reconocida por el ISS entran a conformar una sola pensión, también lo es que ella se ha de asumir, como pensión ÚNICA, como si se tratara de una pensión POR CUOTAS PARTES; esto es, que cada quien entra a participar en el pago en la cuota en que financió la pensión, pero, no ha de ser posible que no obstante teniendo que aportar por la totalidad para conformación y financiación de la pensión, no lo realizara, pero que entrara a liberarse de ella, cuando fue financiada con dineros de el demandante en asocio de sus empleador privados.

(….)” VII. SE CONSIDERA No es objeto de discusión que por Resolución 29 de 1999, la accionada le otorgó al actor una pensión de jubilación convencional, a partir del 5 de abril del mismo año; que en la Resolución 15465 del 30 de septiembre de 2004, el I.S.S. le reconoció la pensión de vejez, desde el 1° de noviembre de igual año, con base en 1.065 semanas cotizadas; y que por Resolución 0132 del 1° de julio de 2005, la demandada decidió compartir ambas pensiones y dispuso seguir pagando únicamente la diferencia entre una y otra, para lo cual se apoyó en lo dispuesto en el artículo 44 del Decreto 1748 de 1995.

Como puede verse, la censura denuncia la indebida aplicación de las normas que integran la proposición jurídica, porque en su sentir la subrogación de la pensión de jubilación otorgada por la demandada al actor con la de vejez que le reconoció el I.S.S., debió ser solo en la cuota parte en que la empresa participó en la financiación de ésta última.

Pues bien, reiteradamente ha sostenido esta Corporación, que el hecho de que el empleador que reconoce una pensión no hubiere cotizado para el riesgo de vejez durante todo el tiempo de la relación laboral y aun después del reconocimiento de dicha prestación, no genera necesariamente la compatibilidad pensional, pues la consecuencia lógica es que no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida dicha subrogación aquél deba asumir el mayor valor que corresponde por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su omisión; razonamientos que incuestionablemente se adecuan al caso que nos ocupa, donde ni siquiera se desconoce la compartibilidad entre ambas pensiones, por lo que operó la subrogación del riesgo, independientemente del mayor o menor número de semanas cotizadas con uno u otro empleador, tal como lo infirió el Tribunal.

Verbigracia en sentencia del 11 de agosto de 2004 radicado 22982, reiterada entre otras, en la del 14 de septiembre de 2005 radicación 23132, se dijo: “En torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial con la de vejez a cargo del I.S.S. ya esta Corporación se ha pronuncia reiteradamente.

Así en sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicado 18879, precisó lo siguiente: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente. En esta última expresó: “Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.” De todas maneras, corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS, se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, o no haya tenido afiliado a su servidor durante toda la relación, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión.” Y en sentencia del 6 de julio de 2005, radicado 24959, expresó: “Cabe tener presente, como de manera certera lo hace notar el opositor, que el propósito de las cotizaciones previstas en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 no es otro que el de propender por radicar en los entes de seguridad social la totalidad del cubrimiento de las obligaciones pensionales o por lo menos la parte más significativa de las mismas cuando lo primero no sea posible, desembarazando a los empleadores total o parcialmente del pago de dichas prestaciones, y su incumplimiento por lo mismo no puede significar la extinción de la compartibilidad y su conversión en compatibles sino la asunción por parte del empleador de una porción más cuantiosa de la pensión que estaba a su cargo.” Adicionalmente valga decir, que la censura dejó incólume la conclusión fáctica a que arribó el Tribunal, en elsentido de que no se demostró el número de semanas cotizadas al I.S.S., tanto por la demandada como por otros empleadores.

Colofón a lo expuesto, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que se le enrostran y por tanto el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de junio de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor JOSÉ OCTAVIO SÁNCHEZ CALLE contra EMPRESAS VARIAS DE MEDELLÍN E.S.P..

Sin costas en el recurso extraordinario. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 10